文/杜晓成、史琦 天同律师事务所合伙人；管辉寰、李茜、倪慧、时晓栋、杜晨晖 天同律师事务所西安办公室

购房者期待权在司法实践中的争议

商品房购房者的权利保障问题一直是学术讨论和司法实践都颇具探讨价值的热点问题，在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台之后，工程价款优先受偿权不得对抗符合法律规定的房屋买受人的司法意见深入人心，而由于该批复已经在2020年被法释〔2020〕16号通知所废止，一度引发关于权利顺位的再次讨论。但2021年1月1日起施行的《执行异议和复议规定》延续部分2015年的原有规定，再次明确购房者物权期待权的认定规则，保障消费者购房人的法定优先权。[1]按现有法律规定，在司法实践中通常需要先界定消费者购房人和非消费者购房人，再判断权利位阶的先后。消费者购房人有居住利益优先保护的价值，而非消费者购房人一般并不具备该法益价值。[2]根据《执行异议和复议规定》第29条的规定，消费者购房人的物权期待权成立要件有三：第一，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；第二，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；第三，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。不过，实践中千差万别的个案情形，也使得法院在一定范围内存在不同意见。

焦点问题1：非因购房者原因致使购房合同无效是否必然影响消费者购房人的身份认定及权利行使？

在《九民纪要》颁行之后，关于消费者购房人在实践中认定标准的争议日渐减小，按照最高院意见，着重把握居住需求这一要素的要求下，根据《执行异议和复议规定》第29条，购房者享有优先权的前提是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”，但考虑到该条是针对商品房买卖的特定情形，且主要体现出保护消费者基本权利的法政策倾向，因此，如何处理购房合同无效对消费者购房人权利产生的实质影响，就成为争议较大的问题之一。房屋买卖的实践中，商品房购房合同除了涉及双方合意的自治性外，更多还受政府监管的约束，在缔约方式、前提条件等方面均存在严格的规范规定，一旦出现诸如房地产商未取得完整审批手续等情形，即便购房者一方并无其他可归责行为，购房合同也将被认定为无效，此时，消费者购房人还能否主张优先权，排除法院的强制执行？从制度层面而言，现行法律法规并未完全承认物权行为的独立性，任何物权设立、变动仍需遵循债权的合意和登记等法定方式，而对于物权期待权等“准物权”或有可能“过渡”为物权的权利，是否同样需受到该类规范的约束，就存在一定争议。

相关法律法规索引

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年修正）第二十九条《全国法院民商事审判工作会议纪要》 第125条《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷一案请示的答复》

裁判观点：“签订合法有效书面买卖合同”是消费者购房人的首要条件。合同无效的情况下，购房者不能主张优先受偿的权利。

在(2020)冀民终576号案中，河北高院认为，案涉臻丽家园项目三期并未取得商品房预售许可证明等相关手续，在法院指定的期限内，双方对此亦均未提交证明该项目已获得商品房预售许可等相关证据，双方当事人之间签订的《房屋定购协议》无效，不能按照合同当事人约定的内容发生法律效力。《房屋定购协议》标的物房产仍属于祥泰公司破产财产。故，许冀清关于其为消费购房人以及其享有物权请求权、其债权331891元应优先于普通债权受偿的请求，均不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的商品房买卖应为合法交易的前提条件。因此，许冀清不符合以居住为目的的消费者购买房屋的特征，并不是消费者购房人，其债权不应在破产程序中获得优先保护。

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在（2020）桂民终658号案中，广西高院认为彭顺丽、谢九乐与金穗公司签订的购房合同，因金穗公司未取得商品房预售许可证而导致合同无效，合同无效的主要过错不在购房户。从《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷一案请示的答复》等，也可以看出合同的效力并不影响买受人主张优先权。长城公司广西分公司认为因为彭顺丽、谢九乐与第三人签订的是无效合同，因此无权主张优先权于法无据。基于对购房户统一平等保护原则出发，对处于弱势地位的房屋买受人进行优先保护并不损害该公司的利益，法律亦不应将上述房屋买受人生存权利排斥。

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不同裁判观点：合同无效的过错不在购房者一方的，即使合同无效，亦不影响购房者优先权的认定。

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焦点问题2：购房者与房地产企业之间签订预售合同、认购合同等，是否能够主张已经享有物权期待权。

由于《执行异议和复议规定》第29条的适用客观上将引发权利顺位排序的效果，在认定上趋于严格并无可厚非，其底层逻辑无外乎赋予消费者购房人的“债权”以“物权期待权”的实质，这就要求该类“债权”在权利表象上具备一定条件。由于商品房买卖的实践中，部分购房者在购买期房时会经过从认购到正式签约的过程，如果出现只签订认购协议尚未订立正式购房合同的情形，多数裁判意见会认为此时认购人并不符合已经签订“买卖合同”的法律要件，其享有的民事权利不具有优先性。

裁判观点：房屋认购合同属于预约合同，房屋认购主体并不符合法律规定的“购房者”，不能享有足以排除强制执行的期待权。

在（2021）最高法民申6440号案中，最高院认为，购房者沈红梅提交了其与金中海公司就案涉房屋签订的《认购协议书》，并主张该认购书本质上就是商品房买卖合同。但该认购书仅为预约合同，并非商品房买卖合同，不符合《执行异议和复议规定》第29条第1项的规定。就此而言，因沈红梅未在人民法院查封案涉房屋前签订合法有效的书面商品房买卖合同，沈红梅主张其异议符合《执行异议和复议规定》第29条的规定，缺乏基本的合同基础，不能成立。

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焦点问题3：“以房抵债”的债权人是否可能参照“消费者购房人”的路径享有优先权？

以房抵债的情形在房地产企业债务处置的过程中并不鲜见，部分房企的债权人可能会选择接受这样的偿债方式。司法实践的诸多案例中，法院也基本形成了较为一致的裁判倾向，即以房抵债的债权人并非是购买房屋用于居住的“购房人”，其债权并不具有优先性，也不能排除另案的强制执行。不过，在理论探讨层面，某些极端情形里或许可能出现以房抵债的债权人恰好符合司法解释规定的要件，但这些债权人在签订抵债协议后，是否能必然获得前述期待权以主张优先于其他债权人呢？我们认为，可能需要具体考虑该以房抵债协议的性质问题，首先甄别个案中的协议具备代物清偿，或者债之更改等不同属性，随后认定协议签订后的法律效果，在此基础上，进一步判断债权人此时所享有的仍然是普通债权或者具有担保功能的其他权利。当然，在既有的公开案例中，极少有法院支持以房抵债债权人主张物权期待权的生效裁判，主要是因为实践中绝大多数接受抵债的债权人并不具备将房屋用于居住的基本要件。除了参照司法解释“消费者购房人”的路径外，“以房抵债”的具体情形与优先权等问题，我们将在本系列最后一章的【执行篇】中重点展开讨论。

裁判观点：以房抵债的债权人享有的仍然是债权，并不属于司法解释规定的“购房者”，不能对抗已经登记的抵押权。

在（2021）最高法民终681号案中，最高院认为，该案审理认定不应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条或29条的规定。魏广泽与楚雄公司签订《顶房协议书》，其主要目的是为了消灭双方的金钱债务。魏广泽不是消费者购房人，因此不能参照适用前述司法解释的第29条。同时，物权优先于债权是民法上的基本原则，非消费者购房人的权利不应优先于抵押权。不论是否满足前述司法解释第28条的要件，魏广泽基于《顶房协议书》对楚雄公司享有的债权请求权都不能对抗赵海川对涉案房屋的抵押权，不能排除基于抵押权对涉案房屋的强制执行。

焦点问题4：非消费者购房人的权利是否能对抗担保物权？

 

依照前述列举的法律规定及裁判意见，消费者购房人的权利应当受到法律的特别保护，而非消费者购房人并不享有这种法定优先权，[3]那么非消费者购房人的权利应当如何保障？是否一旦被认定为非消费者购房人就绝无可能享有优先权？该问题的讨论可能仍需回到《执行异议和复议规定》中第28条与第29条的关系上。按照最高院在理解与适合中的意见，司法解释这两条的底层理论都源于对物权期待权的保护，区别在于第29条的适用范围限于特定情形中的购房者，而第28条的适用并不存在这样的法定限制。[4]只不过需要考虑的是，第28条只是赋予了权利人排除另案债权人的强制执行，但是否具备能够直接对抗其他物权的效力存在不同观点。[5]

裁判观点：符合《执行异议和复议规定》第28条规定的非消费者购房人的物权期待权能对抗担保物权。在（2020）最高法民申582号案中，最高院认为，执行异议之诉案件要解决的是申请执行人权益与案外人权益的冲突问题。德州农商行对案涉房产享有抵押权，但苏本明在案涉房屋被查封前已经签订书面购房合同、支付房款并实际占有使用案涉房屋，对房屋未办理过户登记亦不存在过错，故一、二审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条的规定，认定苏本明对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，并无不妥。

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☆不同裁判观点：即使符合《执行异议和复议规定》第28条的规定，非消费者购房人的物权期待权也不能对抗已经登记的担保物权。

在(2021)最高法民再189号案中，最高院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条规定了一般房屋买受人可以对抗执行的情形，但该类情形并不具有优先于抵押权的生存权至上的价值基础。一般不动产买受人即便符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，也不能对抗抵押权人，其只能对抗普通债权人。根据查明的事实，平安银行是执行标的物的登记抵押权人，红岭公司是实际抵押权人，案涉定安县他项（2014）第105号土地他项权利证明书、房建定城镇字第××号在建工程抵押登记证仍然有效，吴英莲、邝必才作为一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权。故吴英莲、邝必才对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，应当准许对永秀国际小区Ａ栋一层01商铺采取查封、评估、拍卖或变卖等强制执行措施。

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破产程序中购房者的权利保障问题

焦点问题1：房企进入破产程序后，已支付全部房款或者已实际占有商品房但未完成所有权转移登记的房屋是否属于破产人的破产财产？

房地产企业进入破产程序后，购房者通常会首先考虑主张房屋的所有权。根据《企业破产法》第38条的规定，部分购房者会主张自己已支付全部房款或者已实际占有案涉房屋，案涉房屋并非破产人的破产财产，要求行使取回权以及管理人配合办理过户手续。

对于这一问题，实践中存在一定争议。如黑龙江高院民二庭、大庆中院清算与破产审判庭共同撰写的《破产案件审理指南》认为，虽然根据《物权法》第9条规定，不动产物权的转让以产权登记为要件，但在购房者已经履行合同全部或主要义务的情况下，如果出卖方一旦进入破产程序，即允许其收回房产，将严重损害购房者的利益。已经支付全部或部分房款并已向购房者交付的房产，不属于破产财产，购房者有权取回。[6]

最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《民事审判指导与参考》（2018年第2辑 总第74辑）中则倾向性认为，房地产开发企业进入破产程序的，买受人已支付了全部购房款但未完成所有权转移登记的房屋应认定为债务人财产。[7]

相关法律法规索引

《企业破产法》第三十八条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条

裁判观点：不动产权利变动以登记为生效要件，在房屋所有权登记未发生变更的情况下，房屋当属债务人的破产财产。

在(2021)最高法民申9号案中，最高院认为，在《物权法》颁布实施后，物权变动的标准应以该法规定为准。根据《物权法》第六条、第九条规定，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力。鉴于案涉房屋仍然登记在盛都公司名下，董延庚主张案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据。此外，根据《执行异议和复议规定》第28条规定，对于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形，由于尚未转移占有，无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不能赋予优先权利从而允许其从破产财产中予以取回。因此，董延庚依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定主张案涉房屋不属于盛都公司破产财产并据此行使取回权，缺乏法律依据，本院不予支持。

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不同裁判观点：《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条仍现行有效，依据该条规定，在购房者全额支付购房款或实际占有案涉房屋的情况下，房屋不属于债务人的破产财产，购房者有权取回相应房屋。

在（2017）最高法民申1429号案中，最高院认为沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。

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裁判观点2：符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的债权人，可以据此主张案涉房屋的取回权。

在(2020)最高法民申3533号案中，最高院认为2015年8月31日，舟和公司与益力康公司签订《厂房租赁合同》，约定益力康公司将案涉厂房出租给舟和公司，租赁期自2015年9月1日起至2016年8月31日止。从合同的约定看，能够印证生效判决确认的案涉厂房已经交付给益力康公司的事实。双方现已终止租赁关系，益力康公司已实际占有案涉厂房。二审判决结合舟和公司确认已收到全部购房款并已将案涉厂房交付益力康公司，案涉厂房至今未能办理产权过户手续，非因益力康公司原因所致等事实认定案涉厂房不属于舟和公司破产财产，并无不妥。舟和公司关于附属设施转让未履行完毕的主张，不足以对抗益力康公司享有案涉厂房物权的认定。

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焦点问题2：购房者主张参照担保物权实现优先受偿时如何处理？

根据《企业破产法》第109条及相应司法解释，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。在破产程序中行使别除权，需要债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，一般情形主要包括抵押权、质权和留置权在内的担保物权和建设价款优先权、船舶优先权、民用航空器优先权等特别优先权。[8]对于不能行使取回权或行使取回权不受支持的购房者而言，基于别除权要求对特定房屋优先受偿是另一种常见的路径。司法实践中，也有部分法院认为，当房企已经进入破产程序，而购房者要求房企交付房屋并协助办理房屋过户的，可以理解为对特定房屋主张优先受偿。至于该优先权能否被认定，则仍需考量具体购房者是否符合“消费者”的认定，或是否进行了其他担保物权的在先登记。

相关法律法规索引

《民法典》第二百二十一条《企业破产法》第一百零九条《江苏省高级人民法院民二庭破产案件审理指南（修订版）》（苏高法电(2017] 794号）昆明市中级人民法院《房地产企业破产案件审理相关问题的指引》第八条

裁判观点1：如果购房者已经进行了预告登记，依据预告登记的排他效力，购房者可以据此主张参照担保物权的规定优先受偿

如 (2019)湘民终870号案中，湖南高院认为剑成公司和李小玲签订《商品房买卖合同》后，对案涉15套房屋办理了预告登记。根据《物权法》第二十条有关“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，案涉15套房屋在办理了预告登记后，剑成公司不能将案涉房屋再行出售或者设置其它权利，故该预告登记具有排他效力，起到了一定的财产权利变动的公示作用。现剑成公司到期没有清偿债务，李小玲请求参照法律关于担保物权的规定对案涉房屋处分所得享有优先受偿权，可予以支持。

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不同裁判观点：对预告登记的保护效力不应一概而论，如果房地产企业进入破产程序时，房屋尚未竣工验收，则先前的预告登记并不具有转为本登记的必然性，因此可以否定预告登记的效力。

在威海广信房地产开发有限责任公司系列破产纠纷中，最高院认为，预告登记系为保全一项请求权而进行的不动产登记，其登记内容是对物权的请求权，能够排除在后的物权变动，故原则上应认可其破产保护的效力，但不应一概而论。所涉房屋虽已办理预告登记，但广信公司进入破产重整程序之时，案涉房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，并无证据证明案涉经预告登记的房屋已具备转为本登记的条件。且如果允许交付案涉房产将对整个破产重整计划的实施产生重大不利影响，再结合预告登记行为发生在人民法院受理破产申请前六个月内等因素，原审法院认定预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被解除后债权消灭导致预告登记依法失效，并无不当。[9]

裁判观点2：如果购房人是开展投资性购房，不符合司法解释认定的“消费者购房人”，则不能基于别除权主张对房屋优先受偿。

在(2022)豫民申380号案中，河南高院认为消费者购房人购买房屋系用于居住，而居住权属于生存权的范畴，是基本人权，基于生存权之上的考虑，赋予消费者购房人物权期待权优先于抵押权的地位。张中新自称其购买商品房的用途是“案涉楼盘离一个贵族学校很近,手里有闲置现金,无论是出租或者是转卖都会有盈利”，显然不是为了居住，对于投资性购房人不能认定为消费者，故张中新的债权亦不能认定为优先债权。

注释：

[1] 国鹏、韩振文、倪玲玲：《后民法典时代购房人优先受偿顺位规则研究——从烂尾楼拍卖处置谈起》，载《法律适用》，2021年第8期，第142-143页。[2] 详见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第636页。[3] 参照(2020)豫11民初129号、(2020)豫11民初131号、(2021)豫民申5736号、(2021)川民终510号、(2020)豫11民初128号等。[4] 详见最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版。[5] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，第636页。[6] 详见马晓瑞等主编：《破产案件审理指南》，人民法院出版社2018年版，第53页-54页。[7] 最高人民法院民事审判第一庭编，《民事审判指导与参考》（2018年第2辑 总第74辑），人民法院出版社2018年版，第152页-160页。[8] 详见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社2017年版，第477页-第478页。[9] 详见 (2020)最高法民申6469号、(2020)最高法民申1407号、(2020)最高法民申6304号等。

 

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