或许点进本篇文章的你，曾遇到诸如以下的困惑：

 

在软著侵权案件中，公司技术人员自制的比对结果显示对方软件中存在大量与己方软件相同的代码，却因真实性存疑而不被法院认可

 

在商业秘密侵权案件中，明明检索到与权利人主张的商业秘密相同的公开技术信息，却因为涉及前沿技术领域，法官不具有相关技术背景，而难以向法官有效传达

 

在网络不正当竞争案件中，自己实际上并没有采取对方所主张的不正当技术手段，却无法通过证据直观向法院进行说明

……

 

随着信息通讯、人工智能、生物育种等前沿技术的快速发展，涉及专业技术问题的知识产权案件日益增多。由于相关案件所涉技术领域广、专业性强，主审法官通常不具备相应的专业背景，当事人在客观事实对己方有利的情况下，因为没有选择合适的举证方式，而未能将相关事实有效呈现给法官，最终陷入不利局面的情况屡见不鲜。实际上，对于这类涉及专门知识的事实，实践中已经发展出多种成熟的举证方式。本文中，我们将结合相关法律规定及自身办案经验，对技术类案件中常用的举证方法——“鉴定”进行介绍，希望能对各位读者打开举证思路有所帮助。

 

 

什么是鉴定

鉴定，是由取得相应资格的鉴定机构和鉴定人，运用科学技术或者专门知识对争议过程中涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。[1]相比于当事人自己的陈述，鉴定意见由第三方专业机构出具，中立性、准确性有所保证，因而可信度更高。在实践中，一份科学、合理的鉴定意见对于帮助法官理解复杂技术事实、作出判断具有重要作用。

根据启动方式不同，鉴定可以分为两大类型：（1）当事人向法院提出申请，经法院批准后，由法院委托鉴定机构实施的鉴定；（2）当事人自行委托鉴定机构实施的鉴定。虽然这两种方式都能获得专业意见，但两者在委托程序、证据效力等方面存在较大差别，在实践中，需要综合考虑案件所处阶段、拟鉴定事项对案件的影响等情况，灵活进行选择。

 

 

通过法院委托鉴定

在通过法院委托鉴定的情况下，鉴定的委托和实施都需要严格遵循法定程序。法院对是否启动鉴定、鉴定何种事项等问题具有决定权，并会采取多种措施保证鉴定结果的科学性。因此，法院委托鉴定机构出具的鉴定意见通常具有较高证明力。

（一）可申请鉴定的事项

根据《民事诉讼法》第七十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022年修正）（下称“《民诉法解释》”）第一百二十一条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。据此，法院委托鉴定主要适用于对案件关键事实——要件事实进行鉴定的情形，对于其他事项的鉴定则有可能不被法院准许。

对于知识产权案件中可以申请鉴定的具体事项，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（下称“《知识产权证据规定》”）作出了相对明确的规定。根据该规定第十九条，法院可以对下列待证事实的专门性问题委托鉴定：被诉侵权技术方案与专利技术方案、现有技术的对应技术特征在手段、功能、效果等方面的异同；被诉侵权作品与主张权利的作品的异同；当事人主张的商业秘密与所属领域已为公众所知悉的信息的异同、被诉侵权的信息与商业秘密的异同；被诉侵权物与授权品种在特征、特性方面的异同，其不同是否因非遗传变异所致；被诉侵权集成电路布图设计与请求保护的集成电路布图设计的异同；合同涉及的技术是否存在缺陷；电子数据的真实性、完整性；其他需要委托鉴定的专门性问题。此外，部分地方法院针对特定类型知识产权案件中鉴定事项作出的规定和指引也值得关注。如，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》第5.1条规定：“侵犯商业秘密纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下两项内容：原告主张的技术信息是否不为公众所知悉；原、被告的技术信息是否相同或实质性相同。”

需要注意的是，鉴定的主要作用是协助法官查明案件事实，而不是替代法官作出法律判断，因此，在确定鉴定事项时，需要注意避免将法律适用问题（如权利是否存在、是否构成侵权等）和事实问题相混淆。否则，相关鉴定申请很有可能无法获得准许，即便被准许，由此获得的鉴定意见在后续审理环节中也有可能受到挑战。

（二）提出鉴定申请的时间

对于当事人申请鉴定的时间，《民事诉讼法》未作明确规定，司法解释的表述有过细微变化。2001年公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”，而2015年公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条则在用语上有所缓和，规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”。从前述文义上的变化来看，后者对当事人提出鉴定申请的时限似乎有所放宽，并不强制当事人必须在举证期限内提出申请。

实践中，对于这一问题，法院通常也采取较为灵活的做法。由于举证期限通常是在送达时由法院指定，此时仅原告提交了初步证据，被告将出示哪些证据、原告是否会补充证据均不明确，各方已掌握的证据是否足以证明待证事实亦不确定，如果强行要求当事人提出鉴定申请，明确案件中需要通过鉴定证明的事项，不仅脱离客观实际，也无益于提高诉讼效率。因此，法院往往会综合考虑当事人申请鉴定的事项、当事人未按期申请的理由等因素，对鉴定申请的时间做灵活处理。具体而言，如果当事人申请鉴定的事项是在举证期限内就能判断的，原则上适用举证期限的规定；如果当事人申请鉴定的事项属于提供反驳证据、与争议焦点相关的新证据等在案件经过初步审理后才能判断的，则提出鉴定申请的时限一般可以不受举证期限的限制。

除了当事人主动推进鉴定外，法院认为有必要鉴定的，也会主动向当事人释明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）（下称“《民事诉讼证据规定》”）第三十条、三十一条的规定，法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

根据我们的经验，在实践中，对于以下几类问题，法院认为需要通过鉴定意见证明的可能性较高：（1）商业秘密案件中，权利人所主张的商业秘密的非公知性；（2）计算机软件著作权纠纷中，权利软件或侵权软件目标代码与源代码的同一性，以及权利软件与侵权软件的相似性；（3）发明专利案件中，被诉侵权技术方案与专利技术方案的异同。

（三）鉴定机构的选择

法院准许当事人的鉴定申请后，会组织当事人选择鉴定机构。鉴定机构的选择一般采取当事人协商一致和法院指定相结合的方法，先由当事人协商选择，当事人协商不一致的，则由法院在符合条件的鉴定机构中指定。在这个过程中，需要注意两方面问题：

第一，选择鉴定机构的程序。对于选择鉴定机构的具体程序，不同法院的操作可能存在差异，需要事先和承办法官沟通确认。按照我们的经验，常见的做法包括：在主审法官的主持下，由各方当事人各自选择一定数量的鉴定机构，如果各方当事人选定的鉴定机构存在交叉重复，则选择该鉴定机构，如果没有重复，则由法院指定；在主审法官的主持下，由当事人协商选择双方认可的机构并告知法院，若当事人无法达成一致，则由法院指定，等等。

第二，可选鉴定机构的范围。根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的相关规定，法院对外委托鉴定，实行对外委托名册制度，不论是当事人协商还是法院指定，原则上都需要在法院认可的鉴定机构名单中进行选择，相关信息可以通过“人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台”（https://www1.rmfysszc.gov.cn/Agency/Intermediary.shtml）以及各地法院网站公布的鉴定机构名册查询。由于网站信息更新可能存在一定滞后性，在选择前还是建议和承办法官进行确认。如果案件的鉴定要求比较特殊，在该名册中没有合适的鉴定机构，也可以在法院的组织下选择名册外的机构。

这里需要特别说明的一点是鉴定机构的资质问题。一般来说，从事司法鉴定的机构需经司法部审核登记，取得司法鉴定许可证后方可开展业务，这也是实践中审查出具鉴定意见的机构是否具有相应资格的基本要点。但对于知识产权鉴定而言，由于相关管理制度发生了较大变更，这一问题存在一定特殊性。根据2000年发布的《司法鉴定执业分类规定(试行)》，知识产权司法鉴定[2]是司法鉴定的一种业务类型。在早期，部分机构据此取得了业务范围为“知识产权司法鉴定”的司法鉴定许可证。然而，自2017年以来，随着《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》等一系列文件的发布，司法部仅对从事法医类、物证类、声像资料、环境损害四类司法鉴定业务（业内通常称为“四大类鉴定”）的机构进行管理，而包括知识产权鉴定在内的其他鉴定业务则变更为行业管理，不再由司法部实施准入登记，与此同时，相关机构此前获得的司法鉴定许可证也被要求依法进行变更或注销处理。

当前，从事知识产权相关鉴定的机构大体包括两种情况：（1）业务范围属于四大类鉴定业务中声像资料鉴定[3]的，依法持有相应司法鉴定许可证；（2）业务范围不属于声像资料鉴定的，不再持有相应许可证。对于（2）的鉴定机构出具的意见，既往司法实践通常认为，如果相关机构在法院名册中，则其出具的意见具有证据效力。如，在（2018）浙01民终1816号案件中，法院以作出涉案鉴定意见的鉴定机构系经核准列入最高人民法院及浙江省高级人民法院司法鉴定人名册的鉴定机构为由，驳回了被告关于鉴定机构未取得司法鉴定许可证，不具有鉴定资质的意见。值得关注的是，在知识产权鉴定变更为行业管理后，中国知识产权研究会成立了知识产权鉴定专业委员会作为行业自律管理组织。2021年3月，该委员会公布了第一批入库的知识产权鉴定机构名录。相关名录的效力以及在司法实践中的运用有待进一步观察。

（四）鉴定方案的确定

在向法院提出鉴定申请时，通常需要提交初步的鉴定方案，对鉴定材料、鉴定拟采用的标准和方法、鉴定步骤等问题进行说明。为保证鉴定方案的科学性，提高当事人对鉴定结果的接受度，部分法院在收到鉴定方案后可能会将其交换给其他当事人，在听取相关当事人意见的基础上确定最终方案。

这一阶段需要注意的是，根据《民事诉讼证据规定》第三十四条、《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条的规定，鉴定材料需要经过当事人质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。因此，有必要及时跟进各方提供材料的进展以及法院组织质证的安排，避免因鉴定材料存在瑕疵影响鉴定的效力。

（五）鉴定意见的审查

根据《民事诉讼证据规定》第三十七至四十条的规定，在收到鉴定书后，法院应当将副本送交当事人，当事人对鉴定书内容有异议的，可以通过书面方式提出。对于当事人的异议，法院根据情况，可以要求鉴定人作出解释、说明、补充，或要求鉴定人出庭接受询问。当存在鉴定人不具备相应资格等情形的，当事人可以申请重新鉴定。

由于在通过法院委托鉴定的情况下，从鉴定的启动到鉴定的实施均需遵循法律规定的条件和程序，并且整个过程都在法院的主持下完成，在组织鉴定的过程中，法院实际上已经对可能影响鉴定意见效力的问题进行了严格把关，由此取得的鉴定意见往往具有较高证明力。同时，考虑到鉴定需要投入大量时间、费用，在实践中，除非鉴定意见存在严重错误，否则推翻既有鉴定意见进行重新鉴定的难度相当大。

 

 

自行委托鉴定

相较于法院委托鉴定，当事人自行委托鉴定没有法定程序的约束，具有较大灵活性。但也因此，法院对当事人自行委托鉴定机构出具的意见的审查更为严格。在进行鉴定委托时，更需要注意鉴定机构的资质等问题，尽可能提高相关意见的证明力。

（一）自行委托鉴定的性质

目前司法实践中的主流观点均承认当事人自行委托鉴定机构出具的意见具有证据资格，但认为，自行委托鉴定不属于司法鉴定范畴，由此获得的书面意见不属于民事诉讼法所规定的“鉴定意见”，可参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则，对其证明力进行从严审查。当自行委托取得的书面意见由具有相应资格的机构和人员作出、检测程序合法、对照样品来源可靠、检测方法科学，经质证对方未提出足以反驳的相反证据，一般可以确认其证明力。[4]

基于此，在自行委托鉴定的时候，也有必要参考上述法院委托鉴定的要求，尽可能贴近法院委托鉴定的情况。在实践中，主要可以从以下几个方面着手：（1）委托有资质的鉴定机构。相比于其他鉴定机构，法院名录中的机构工作过程通常更加规范、严格，并且具有丰富的司法实务经验，因此建议优先选择名录中具有相应鉴定能力的机构。（2）保证鉴定材料来源的可靠性。相比法院委托鉴定，自行委托鉴定的过程中缺乏对鉴定材料的质证环节，这也是相关意见受到质疑的一大主要原因。为弥补这一不足，应尽可能通过公证等方式对获取鉴定材料的过程进行保全，以为说明相关材料的来源提供依据。（3）提高鉴定方法的科学性。在正式委托鉴定之前，可以和鉴定机构就拟鉴定事项的可行性、鉴定步骤等问题进行充分沟通，确认相关事项是否有适用的国家标准、行业标准等技术标准，并严格按照相关规范的要求实施鉴定。

（二）自行委托鉴定的运用

如前文所述，对于与案件要件事实相关的技术问题，当事人可以申请法院委托鉴定。由于当事人自行委托鉴定机构出具的意见证明力通常低于法院委托鉴定，在两者结论存在不一致时，法院通常不会采信自行委托鉴定的意见。在实践中，也存在部分法院直接否定相关单方鉴定意见的情况。因此，对于案件结果有直接影响的要件事实，不建议依靠自行委托鉴定的方式证明。

但是，在知识产权案件中，除了证明要件事实外，出于加强法官对己方主张的理解或者反驳对方等目的，常常也涉及到技术问题的说明。在这种情况下，由于自行委托鉴定的启动具有较强灵活性，因而具备法院委托鉴定所不可比拟的优势。比如，在己方的某项关键证据是通过抓包等技术手段获取的情况下，对方可能会对取证方式提出质疑。此时，可以通过对该技术手段的原理进行鉴定的方式，向法官说明取证方式的可靠性，增强该证据的证明力。

 

 

结语

总体而言，通过法院委托鉴定和自行委托鉴定各有优劣，如果能够根据案件具体情况和需求灵活运用，可以有效化解在相关案件中技术事实举证难的困境，甚至扭转案件局面。

除了鉴定以外，在实践中，还存在技术调查官、专家辅助人等多种查明技术事实的方式。囿于篇幅所限，本文不做展开，未来根据读者需求，我们将另行刊文对相关制度进行详细介绍。

 

注释：

[1] 参考曾德国主编：《知识产权司法鉴定》（2019年第1版），知识产权出版社，第2~3页。

[2] 根据《司法鉴定执业分类规定(试行)》第十六条的规定，知识产权司法鉴定的业务范围包括：根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知道产权诉讼中的技术争议进行鉴定。

[3] 根据《声像资料司法鉴定执业分类规定》（2020年发布），声像资料鉴定中与知识产权案件有关的项目包括，录音和图像的相似性、电子数据（含软件）的功能性、相似性鉴定等。

[4] 如，最高人民法院（2022）最高法知民终421号民事判决、（2021）最高法知民终1774号民事判决等。