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张双根：法人对外为法律行为的机制｜合同实务

发布时间：2024.08.19 18:02 来源：天同诉讼圈

文 / 张双根，北京大学法学院副教授

吴陶钧律师按：“法人对外为法律行为的机制”是民商法中的基础问题。本文系北京大学法学院张双根老师于2020年10月12日在北京大学“法学阶梯”高阶讲座系列之二十九讲的讲座文字稿，张老师在讲座中对相关问题进行了非常深入细致的分析，本期合同实务特别转发该文。本次推送小编对个别法条进行了更新，特此说明。

目次

一、问题意识

（一）公司的对外担保问题

（二）法人对外为意思表示的机制

（三）法人的意思表示能否比照自然人拆解其构成要素

二、分析结构

（一）自然人为意思表示的基本逻辑

（二）法人性质之争及其意义

（三）法人意思表示可否拆分为意思要素与表示要素

（四）法人为法律行为的基本逻辑

三、余论

本次讲座的主题为“法人对外为法律行为的机制”，主要分为三个部分：第一部分介绍为什么要谈这个主题，说明问题意识；第二部分介绍这一问题的分析结构，主要包括四个层次：（1）自然人为意思表示的基本逻辑；（2）法人性质学说与本主题的关系；（3）法人意思表示能否拆分为意思要素与表示要素；（4）法人为法律行为的基本逻辑；第三部分是其他几个相关但尚需进一步思考的问题。

问题意识

（一）公司的对外担保问题

按照《九民纪要》第17条的立场，《公司法》第15条主要是对法定代表人代表权的限制。由此，当相对人因非善意而构成无权代表时，公司的法律行为会因准用无权代理而效力待定，但《九民纪要》第17条却直接一概规定为“行为无效”，可以看出，最高院对公司对外担保的效力问题也还没有完全解释清楚。

从比较法上来看，公司成员擅自对外提供担保的问题在其他国家的法律体系内并没有被当作特殊问题进行处理。《公司法》第15条有一个重要的立法理由，即：公司成立后的经营范围不包括担保，因而需要特别立法规制。从表面上来看，这是正确的，但仍然存在很多值得思考的问题：这样的行为到底侵害了谁的利益？是股东还是其他人？这个问题是否与法人能力问题或者经营范围问题相关联？

（二）法人对外为意思表示的机制

凡是在总则中规定法律行为的《民法典》，其法律行为制度基本上是以行为人为自然人作为预设前提，几乎没有涉及法人。惟一一个例外规定是我国《民法典》第134条第2款，该款规定：“法人或者非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”但该条款规定属于宣示性质的规范，且不涉及法人作为行为主体之对外为意思表示的构造。

（三）法人的意思表示能否比照自然人拆解其构成要素

学理上将自然人的意思表示拆分为外部表示和内部意思两个要素。如果只有外部表示而无内部意思，则其效果不能当然归于行为人。但比对法人时，同样的逻辑是不是也成立？有的观点认为，《民法典》总则编一般规定中的意思表示不区分自然人和法人，也就是说，自然人意思表示的拆解模式同样适用于法人。但法人的内部意思究竟应当如何解释，恰恰是引发思考的问题。

分析结构

从更为根本、更为体系的角度思考，必须首先从自然人意思表示的逻辑出发，分析《民法典》总则编的法律行为规范中，哪些内容可以类比应用到法人。以此作为突破口，还需要分析对法人性质学说的不同认识是否会影响对法人意思表示问题的判断。接下来需要解决“自然人的意思表示区分外部表示和内部意思的理论是否可应用于法人”的问题。最后，建立关于法人为法律行为的机制到底如何认识的观点。

（一）自然人为意思表示的基本逻辑

一般认为，自然人的意思表示包括外部表示要素和内部意思要素。其中，内部意思进一步细分为行为意思、表示意思和效果意思。对内部意思进行区分的价值在于，当行为人外部行为有瑕疵时，找出瑕疵在什么地方。但问题是，意思表示的三要素在法律上是无法规定的，因为这一分析结构是以事后的观点考察事前的经过，立法上无法预先规定自然人的思维规律。而作为解释论，学理上对此也有争议。三要素中哪一个更为根本，是否都应当齐备，欠缺某一个要素是否影响意思表示的效力等问题，这些都存在争议。因此，自然人意思表示三要素理论，是否可以当然地应用于法人的意思表示，至少是存在疑问的。

法人的意思表示是从行为效果直接开始归属，如果行为人有代表权，则其表示行为的效果归属于法人。往往被忽视的问题是，某自然人代表法人在合同上签字的时候，签字的是不是该自然人本人，或者说签字的行为是不是代表了该自然人真实的意思。对于这个问题，逻辑上应当分为两步展开分析。首先应当将表示行为归属于行为人，此后才能讨论行为人是否具备公司法定代表人的身份，从而将签字的意思表示归属于公司。而在法律行为的规范设计里，表意人的表示行为在归属上是预设的前提。这种行为归属关系在立法上的位置其实在证据法，换句话说，外部行为的客观存在是以证据的形式体现。在这个基础上，才可以说某个外部行为归属于某个表意人。严格意义上来说，这里的证据问题其实是应用法律行为规则的前提。

这个问题在自然人通过代理人为意思表示的情形中，意义更加凸显。代理的结构是三个“两两关系”：代理人和相对人的外部关系；相对人和本人的法律行为效果归属关系；代理人和本人的内部基础关系与代理权授予关系。代理制度扩展了本人行为的范围，其核心要素是代理权。在代理的结构中，首先也是要把表示行为归属于代理人自己，其次才可以讨论代理人是否有代理权，从而是否可以归属于本人。这个分析逻辑，在公章、签章盗用等问题中都很关键。对于法人的对外意思表示问题，这个逻辑同样适用。

（二）法人性质之争及其意义

法人学说的争议主要是“拟制说”与“实在说”。“拟制说”的代表人物是萨维尼，“实在说”的代表人物是基尔克。“拟制说”认为，自然人是法律上唯一的主体，法人的对外行为问题需要借助法定代理制度来解决。“实在说”则承认，在自然人之外，组织也可以成为法律主体，作为实体的组织在运行机制上可以形成自己的意思，不需要借助法定代理就可以对外为法律行为。

但无论是基于哪一种法人学说，法人的对外法律行为最终都是通过自然人实现。不管是“拟制说”的代理人，还是“实在说”的组织，最终的意思都是通过自然人的行为得以形成。

在法人的对外行为中，必须考察的问题是，实际作出表示行为的自然人手中所握的是代理权还是代表权。从功能的角度来看，这二者的区别仅仅在于名称，本质上都是赋权，或者说赋予资格。这意味着考察法人的对外行为时，不需要考察法人内部的意思问题，核心应当在于以法人名义作出行为的自然人是否有相应权限的问题。由此展开的问题点应当是：第一，用什么名称；第二，权限来源；第三，与法律行为一般制度中的哪些部分进行接轨。

所以，从这个角度来看，法人性质学说的争议，对于法人对外为法律行为问题的分析架构，实际上影响不大。无论采用哪种学说，都不会影响建立法人为法律行为的规范结构。

（三）法人意思表示可否拆分为意思要素与表示要素

有学者提出，法人的意思表示可以拆分为外部表示和内部意思，而且法人的意思通过内部程序（如股东会、董事会）最后体现为决议，是可视化的。甚至有学者认为，法人内部作出的各种决议可以视为法人的内部意思，而且该内部意思与外部表示之间可能存在意思与表示不一致的地方。由此引申出的问题是，如果将意思表示瑕疵制度应用于法人，意味着法人内部意思与外部表示进行对应，而法人内部意思与外部表示的不一致，并不是法人作为一个主体尤其是公司而存在的本身规定。从规范层面来看，即便是《民法典》第134条第2款中存在法人或者非法人组织内部决议是法律行为的表述，也并没有涉及该决议与外部表示之间可能构成意思表示瑕疵的问题。

事实上，法人或者公司的内部决议，是通过自身的特殊路径实现规制的。比如公司决议的可撤销、无效，以及决议不成立，这都是通过公司内部决议的角度进行规范。如果从法人的内部决议回到民法上的法律行为，用法律行为中的意思表示瑕疵解释决议的效力问题，是不妥当的。因为决议看似与多方行为类似，存在多数人，但它是依据一定的程序、规制、程式而作出的，不能简单当作多方法律行为进行处理，否则可能会影响公司作为组织体所强调的主体内部程式化以及主体要求的稳定性。所以，在组织内部，为了强调运行的稳定性，在一定意义上不能使用强调意思自由的意思表示瑕疵制度进行应对，而应当适用其自身的特殊规则。

张双根老师认为，法人对外为法律行为的核心问题并不是内部意思上的构成，而是实际行为人手中所握的权限问题或者其本身的法律地位。由此引申，就需要讨论自然人的权限如何架构的问题。

（四）法人为法律行为的基本逻辑

1、法人代表机关及其功能

法人对外为法律行为的核心点在于，代替法人作出表示行为的自然人的权限和地位。需要对该自然人在法人中的地位、权限架构和逻辑结构等方面进行梳理，由此把握法人对外为法律行为的问题。这里主要是指法定情形，即法定代表人代表法人对外为法律行为。如果法人委托外部第三人作为代表人，通过意定代理授予权限，产生的问题在于，该第三人作为外部人，与法人之间的关系也属于法人的外部行为，同样需要考察这一关系中的代表权问题。该第三人获得的委托代理权限是法人授权，其授权行为在无特别规定或约定时是通过法定代表人作出的，因此问题又回到了原点：法定代表人的权限从何而来，其对外授权的范围多大，能否在未经法人内部决议的情况下对外授权，等等。

法定代表人是法定的法人代表机关。这里需要区分法定代表人和法定代表担当人，前者是公司机关，后者是担任机关职务的自然人。法定代表人在我国是独任制，且原则上由公司内部人担任。但公司经理担任法定代表人时，也有可能是公司外部人。这一点是我国法上的一个特色制度。其他国家立法中的法定代表人很多情况下是集体制，比如德国法上的法定代表人是董事会，德国《民法典》第26条规定社团法人由董事会对外代理，其权限范围包括诉讼上以及诉讼外的一切事务。董事会可以由一人组成，也可以由数人组成。多数人的情况下，根据德国《民法典》第28条的规定，以多数决方式对外代理。但需要注意的是，德国的法人制度远远不止《民法典》中的法人这一个章节。德国《民法典》里的法人制度包括营利法人和非营利法人。营利法人的成立是许可制，实际上是批准主义，而非营利法人采取的是规范主义，只要满足法律上的规范要件就可以申请设立。但问题在于，营利法人包括各种公司，而公司恰好又是典型的规范主义。如果单从这一部分来看就存在矛盾。实际上，德国《民法典》上的营利法人的适用范围是极其狭窄的，大量的所谓营利性法人都是在《民法典》之外，通过比如《股份公司法》《有限责任公司法》《合资公司法》等进行架构。

德国法上的董事会在大部分情况下由数人组成，也可以由一人组成。有限责任公司不存在董事会架构，是由股东担任的执行股东负责内部执行和外部代理，执行股东可以是数人或者一人。我国法上独任制代表机关的规定，在比较法上是不多见的。需要注意的是，法定代表人在我国法上属于公司必须设置的所谓“表意机关”，具体由谁担任是另外的问题，但是必须在公司章程里指明，否则意味着公司设立存在瑕疵。因为法人设立之后参与交易活动的惟一途径就是通过法定代表人这个表意机关。

2、法定代表权及其范围

法定代表人是法人的必设机关，因而必须讨论其代表权限的范围。首先，需要区分代表权本身和内部业务执行权两个概念。代表权的功能是代理权，即能够以他人名义为法律行为，具体行为人的人格是否被吸收，在此并不重要。法定代表人在法人内部机关的设置上，属于意思机关和权力机关，另外还有所谓的执行机关。如果将二者直接等同，会产生疑问。

如果是由董事长担任法定代表人，意味着是董事会的成员担任，而在我国法上，董事长不享有表决上的优先权，因而在内部事务上受制于董事会。至少在规范层面上，当董事长出任法定代表人时，原则上不存在没有独立权限的问题。但假若由经理担任法定代表人，就会出现执行机构董事会和法定代表人分离的问题。如果由经理同时担任法定代表人，有权对外代表法人，就会导致外部行为大于内部董事会。经理由董事会聘任，是董事会职权中分化出来的机关。这就意味着必须解释内部执行权和外部代表权的关系，二者的权限范围是不同的。

在此还涉及另外一个问题，即法人的权利能力范围到底多大。传统理论上，法人的权利能力受到其自然性质、法律性质和目的三个限制。但这种说法已经受到了一些批判。在私法领域，其实可以认为法人的权利能力原则上是无限制的，由此可以延伸出很多教义学上的结论或者观察，比如公司的对外担保问题。

一般认为，公司的权利能力与经营范围相关。在中国法上，公司的营业范围需要在公司章程、营业执照和公司登记簿上进行记载。超出经营范围，则意味着公司没有相应的权利能力。但张双根老师认为，在商事领域，公司的经营范围不应当具备限制权利能力的效力。具体来看，目前关于经营范围的规制方式逐渐调整成为两类：一类是一般性，一类是许可性。而且许可性的经营范围越来越被限缩，比如鼓励公司进入金融市场，降低金融市场门槛。由此，法人的权利能力原则上就是无限制的，不受法人目的或者经营范围的限制。尤其在商事领域，这个观点是可以成立的。

比如某公司的法定代表人对外签定合同采购价值50万元的熔喷布用于制造口罩，但其公司登记的经营范围并不包括此项。按照上面的推论，法人的权利能力不受经营范围限制，因而就不会因为权利能力的问题导致合同效力发生瑕疵。所以，就只剩下该法定代表人的权限问题需要讨论。也就是说，法定代表人的代表权限是否受经营范围的限制。

按照司法解释中的观点，代表人越权则合同效力待定，但需要分析这里的越权是指超越经营范围，还是超越公司内部的特别授权。假定该法定代表人采购熔喷布的行为源于公司内部的特别授权，则不存在瑕疵。因为公司内部知道该行为超越了公司经营范围，仍然愿意作出这一对外行为，只不过是由法定代表人具体实施。问题由此转化为：经营范围是不是构成代表权本身的限制？对此，司法解释的态度有所转变，规定越权或者超越经营范围的行为并不直接导致无效。学理上对此并没有形成统一意见。

张双根老师认为，经营范围原则上不应构成代理权或者代表权的限制。但由此产生的问题是，法定代表人的权限不受经营范围限制，可能会对其他股东产生风险。从比较法的角度观察，这一问题大多通过代理权滥用规则予以解决，一定程度上可以消解代表权不受限制规则所带来的负面问题。

3、代表权限制及其方式

代表权原则上是无限制的，但在某些方面，在中国法上也是可以被限制的。比如《民法典》第61条第3款规定了代表权的意定限制，法人章程或者权力机构可以对代表权作出意定的限制，但不得对抗善意第三人。

更重要的是法定限制。公司内部事务上凡是由股东会或者董事会决议且涉及到外部交易的情形，法定代表人均无独立的外部代表权。典型的例子是《公司法》第15条。此条规定应当纳入法定代表权的权限范围整个体系或者逻辑内进行思考。如果进行严格解释，公司对外投资或者提供担保，需要依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。如果公司章程并没有专门对应的条款，规定对外担保必须经过董事会或者股东会决议，那么至少在文义解释上，要求董事会或股东会决议作为对外担保行为的必要条件或者限制，就是说不通的。《九民纪要》第18条认为公司对外担保必须经过董事会或股东会决议，这是有疑问的。实务中的公司章程很多并没有对外担保条款，单纯从《公司法》文义上解释必须经过董事会或者股东会决议，这是非常困难的。

从交易角度来讲，担保本身肯定没有任何问题，重要的是担保关系背后的基础关系。实践经验中，公司之间有业务往来，为对方做出特定担保，或者为了某种经济利益做出担保都是常见的，法律上对此进行特别规制的理由似乎并不清楚。假如最高院《九民纪要》的解释可以成立，那么确实构成一个法定的代表权限制。而这就意味着交易相对方必须按照法定限制所指引的方向去审查，判断代表公司的行为人是否具备相应的权限。

除法定限制外，还有目的限制，也就是经营范围限制，以及章程限制以及权力机关限制。章程限制以及权力机关限制不宜合并讨论。章程在登记机关可以查阅，但权力机关的决议原则上无需提交登记机关，除非是上市公司。

4、代表权限制的法律效果

关于前述代表权限制的法律效果，张双根老师认为，无论何种限制，原则上都可以切换到类似于无权代理的逻辑。但如果采用目的（经营范围）与章程对代表权不构成限制的思路，尤其对于营利性的公司法人，法定代表人的权限不得通过章程或者权力机关决议以及公司经营范围予以限制，则意味着法定代表人的代表权仅受法定限制。也就是说，在法定限制外的所谓“越权行为”实际上构成有权代理，而不是无权代理。

余论

与此问题相关联，可以进一步扩展的问题还有很多。比如非法人组织以及个人独资企业对外为法律行为的理论基础到底如何建构，是否可以参照法人的路径进行梳理和思考。再比如代理的本质，包括本人行为说、代理人行为说以及目前不少人支持的共同行为说等观点。传统观点是代理人行为说，如果在此换一个立场和角度，是否仍然能够得出前面所讨论的结论，是需要进一步考察的。再比如《民法典》总则编里规定的职务代理问题，也可以放入整个体系进行思考。最后还有数人共同对外为法律行为的问题，此时在意思表示的作出和结构上是否存在特殊性。

综述人：陈畅北京大学法学院博士生

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