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控股股东信息披露违法违规视角下的董监高责任及合规路径 | 合规坊

发布时间：2024.08.14 18:27 来源：天同诉讼圈

文 / 尹庆，陈千智；天同律师事务所上海办公室

摘要：近年来，在打击信息披露违法案件中，抓实“关键少数”，追责“首恶”，重点关注对上市公司治理有决定性影响的控股股东、实际控制人、董监高，实现对资本市场违法违规的精准打击，已经成为行政执法机关与刑事司法机关的共识。从2019年《证券法》修订到2020年《刑法修正案（十一）》发布，均有强化控股股东、实际控制人责任的规定，体现了行政执法与刑事司法在证券违法领域的衔接日益紧密。本文以上市公司控股股东组织、指使实施的信息披露违法违规行为为视角，深入探究上市公司“控股股东”与“董监高”的责任认定，明确其法律适用。在精准识别信披违法行为的基础上，进一步探讨董监高在信披违法案件中的抗辩事由，并针对董监高提出公司治理的合规路径。

关键词：上市公司；信息披露；控股股东；董监高责任

纲目

一、控股股东的主体认定标准与信息披露义务

二、控股股东信息披露违法案件中相关主体的责任认定

（一）控股股东的信披违法情形

（二）控股股东的信披违法责任

（三）董监高的信披违法责任

三、董监高在信息披露违法案件中的减责或免责事由

（一）不存在直接参与或知悉违法行为的情形

（二）发现舞弊问题后辞职或向监管机构报告

（三）在年度报告中投反对票或弃权票

（四）积极采取措施纠正错误行为

四、董监高积极履行信息披露义务的合规路径

五、结语

控股股东的主体认定标准与信息披露义务

我国上市公司呈现出以绝对控股模式和相对控股模式占主导的股权结构特征，在这两种股权控制模式下，都必然会形成控股股东。因此，探讨控股股东的身份界定在我国具有现实意义。

根据《中华人民共和国公司法（2023修订）》（以下简称《公司法》）第265条，《上海证券交易所股票上市规则（2024年4月修订）》第15.1条，控股股东是持有的股份占公司股本总额超过50%的股东，即绝对控股股东；或者持有的股份虽然不足50%，但其享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东，即相对控股股东。我国法律对控股股东的主体认定采用“形式与实质相结合”的认定标准。形式认定标准即仅以持股比例判断，控股股东需以超过50%的绝对持股比例形成对公司的绝对控制。而实质认定标准在实践中则更为常见，即在股东持股比例未超过50%，但其享有的以表决权为核心的控制权已能对公司产生重大影响的情况下，将其认定为控股股东。

《深圳证券交易所股票上市规则（2024年修订）》直接采用实质认定标准，将控股股东定义为“拥有上市公司控制权的股东”。关于实质认定标准，即拥有“控制权”的判断，可以参考《上市公司收购管理办法（2020修正）》第84条：（1）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（2）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（3）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。

根据以上法律及业务规则规定，“控制权”是判断上市公司股东是否属于控股股东的核心，形式上的第一大股东并不必然是控股股东。实践中有的股东以他人代持、间接持股的方式影响、操纵或控制股东大会的决策权，实际上形成了对公司的控制权，应当将其认定为控股股东。比如母公司对子公司股东大会的决策施加影响，隐瞒股权关系通过空壳公司控股上市公司，非控股股东通过表决权代理等表决权分离的方式对公司的重大决策产生实质性影响。

因此，控股股东并非普通股东，而是对公司实际享有控制权的股东。表面上董事是公司的经营管理者，控股股东没有直接管理公司事务的权力，实际上控股股东通过影响董事会实质上取得了公司经营管理的控制权，于是与公司及其他投资人之间形成一种与董事相类似的信赖关系，需要承担信义义务。为了避免“有权无责，有责无权”的局面出现，《证券法》《上市公司信息披露管理办法（2021）》将控股股东明确规定为信息披露的义务主体和责任主体，实现证券法律法规从公司治理的法定主体到实际主体的穿透，这不仅是基于我国上市公司股权结构特点的判断，也体现了证券监管机关“精准执法”的制度安排。

控股股东信息披露违法案件中相关主体的责任认定

信息披露制度是证券发行注册制改革的核心，也是资本市场的基本制度。《刑法修正案（十一）》与《证券法》联动修改，强化控股股东、实际控制人等“关键少数”的责任，明确其信息披露违法行为的行政责任与刑事责任。

（一）控股股东的信披违法情形

在行政领域，2019年《证券法》修订后控股股东成为常态化的信披义务人，新法增加了控股股东的“组织”行为以及“隐瞒”行为作为承担行政责任的情形，扩大了控股股东信息披露违法行为承担行政责任的范围。而在刑事领域中，2020年发布的《刑法修正案（十一）》增设控股股东、实际控制人作为违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体，并将控股股东、实际控制人组织、指使、隐瞒的行为明确规定为本罪的实行行为，与《证券法》中信息披露违法的责任主体和违法行为相对应。控股股东的信披违法情形具体包括：

1. 控股股东直接实施信息披露违法违规

控股股东通过控制权能够对公司的行为产生重大影响，或者实际上支配公司重大决策，比如实践中控股股东控制公司印章和信息披露渠道，绕开股东大会、董事会等法定机构，直接以公司名义实施披露虚假信息行为的情形。

2. 控股股东组织、指使实施信息披露违法违规

“组织、指使”行为本质上是控股股东滥用控制权，通过对公司日常事务和重要决策拥有的巨大影响力实施信息披露违法行为。比如控股股东利用更换董事的权力对董事会施加影响，通过与董监高等经营管理者的关系隐居“幕后”进行控制，利用上下级关系或者附属关系对信息披露违法事项做出教唆、授意、威胁、强迫等行为，在具体违法犯罪行为中起到组织、领导、策划、指挥等作用。被组织、指使的对象往往是对信息披露的具体事项有决策权或监督管理权的人，如公司的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。

3. 控股股东隐瞒相关事项导致信息披露违法违规

“隐瞒”行为构成违法的前提是控股股东具有披露某种重要信息的法定义务，这里主要包含两种情形：第一种情形是控股股东隐瞒自身应当披露的重要信息导致公司披露虚假信息，比如控股股东隐瞒实际控制人的身份导致公司披露的信息中存在虚假记载，对公司股权进行大宗交易买卖、抵押未如实披露交易和抵押信息等等；第二种情形是控股股东利用对公司的控制权，隐瞒其掌握的足以对公司决策造成重大影响的关键信息，导致公司违规披露或者不披露重要信息，比如控股股东隐瞒关联关系导致控股的公司之间发生关联交易未如实披露。

（二）控股股东的信披违法责任

控股股东组织、指使上市公司从事信息披露违法行为，或者故意隐瞒应当披露的信息，导致上市公司未按规定履行信息披露义务，或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应当承担违反信息披露义务的法律责任。对于控股股东的责任认定，可以总结为以下几点：

（1）控股股东没有实际参与信息披露违法行为，没有组织、指使、隐瞒的行为，则无需承担信披违法责任，即使公司构成行政违法或者刑事犯罪，也不应追究控股股东的责任；

（2）控股股东同时担任上市公司的董事、监事、高级管理人员，利用控制权和支配地位实施或者组织、指使实施信息披露违法行为，则追究其作为控股股东违反信披义务的法律责任；

（3）控股股东同时兼任公司董监高，利用的是作为董监高的经营管理权而非控制权，则作为公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员承担行政责任或者刑事责任；

（4）控股股东同时兼任公司董监高，在信披违法行为中同时利用控制权和经营管理权，应当分别就其具体违法行为是基于董监高身份还是控股股东身份作出处罚；[1]

（5）控股股东并未在公司中担任具体职务，通过利用对董事会和公司重大决策的影响力，授意、指挥、主导董监高或其他直接责任人实施信披违法行为，则追究其作为控股股东违反信披义务的法律责任。

需要注意的是，《刑法修正案（十一）》对控股股东违规披露、不披露重要信息罪的新增条款是提示性、注意性规定而非法律拟制，具体责任需要基于刑法共同犯罪理论并根据控股股东在犯罪活动中的身份和作用予以认定。《证券法》第197条分别针对“控股股东”与“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的信披违法责任规定了不同的罚款幅度，因此，以何种身份承担行政违法责任关系到具体责任认定以及处罚结果。

（三）董监高的信披违法责任

根据《证券法》《公司法》等法律法规，上市公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当保证公司及时、公平地披露相关信息，并对信息披露的真实性、准确性、完整性负责，不得存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。在控股股东组织、指使或者隐瞒相关事项导致信息披露违法违规的案件中，董监高以“直接负责的主管人员或其他直接责任人员”[2]被处罚的情形包括：

（1）董监高是信息披露违法事项的直接主管人员，所涉信披事项在董监高的职责管辖范围内，或者有其他证据证明董监高接受控股股东的授意、指示实施信披违法行为，则作为“直接负责的主管人员或其他直接责任人员”追究其违反信息披露义务的法律责任；

（2）所涉信披事项在董监高的职责范围内，但董监高由于渎职或疏忽大意未发现其中的虚假信息，如在真实性存疑的财务报告上签字，导致公司披露的信息中存在虚假记载，此时董监高不具有信披违法的主观故意，但依然要追究其违反勤勉尽责义务的法律责任；

（3）所涉信披事项不在董监高的职责范围内，董监高的职务行为与信息披露违法事项并无直接关联，且无其他证据证明董监高对信披违法事项知情，此时董监高只有在直接组织或者参与实施信息披露违法行为的情况下才需承担法律责任。

对于董监高的责任认定以及责任大小通常需要考虑董监高在具体信息披露违法行为中发挥的作用、职务职责范围及履职情况、知情程度和参与程度、专业背景等，并结合信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果等因素综合认定。

董监高在信息披露违法案件中的减责或免责事由

在控股股东组织、指使实施的信息披露违法违规案件中，除了上市公司本身和控股股东、实际控制人之外，最容易受到责任追究的就是董事、监事和高级管理人员。因为董监高参与公司内部的日常经营管理，行使监督、管理、决策等职能，并负有保证披露信息真实、准确、完整的法定义务。在“影子董事”的影响下，公司管理者之外的控股股东、实际控制人往往通过影响和控制真正行使经营管理权的董监高实施信披违法行为，此时董监高虽一定程度上作为“牵线木偶”无法自主决定意志，但由于其违反忠实义务和勤勉义务也会视其作用和过错大小承担责任。

法律法规及相关司法解释对董监高信披违法行为的责任认定适用“过错推定”原则[3]，即董监高需要举证证明自己已尽到勤勉尽责义务且不存在过错方可免责。注册制改革后，监管部门对信息披露主体的实质履职要求越来越严格，要求董监高对职务及具体职责范围内的事项实质履行，积极预防、发现和阻止信息披露违法行为的发生。董监高是否勤勉尽责和实质履职成为监管机关作出行政处罚的核心依据，参考相关行政处罚决定及司法案例，可以作为董监高减责或免责的申辩事由包括：

（一）不存在直接参与或知悉违法行为的情形

在江苏保千里控股股东、实际控制人兼董事长庄某策划、实施信息披露违法行为一案中，时任总裁鹿某、时任财务总监、董事何某直接参与或知悉关联交易和对外担保事项，认定二人为关联交易和对外担保未披露行为直接负责的主管人员。时任董事、监事、高级管理人员的周某等20人在其任期内的涉及有关定期报告的董事会决议、监事会决议、确认意见上签字，需承担一定的责任。周某等人主张被庄某蒙蔽，不知情且未参与，现有证据也并未显示周某等人存在直接参与或知悉违法行为的情形，故认定周某等人为相应信息披露违法行为的其他责任人员，处罚相较于鹿某、何某酌减。[4]

由于控股股东、实际控制人组织、指使、隐瞒行为的隐蔽性，未直接参与和实施信披违法行为的董监高往往难以发现。若所涉信披事项在董监高的职务职责范围内，则董监高负有更高的注意义务，仅仅以“不知情”“未参与”“被隐瞒”为由申辩很难被监管机关采纳，因为“不知情、不了解、未参与恰恰是其未勤勉尽责的证明”。

（二）发现舞弊问题后辞职或向监管机构报告

若信息披露违法行为发生在董监高的任期内，即使事后离职也会追究对信披违法事项直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任。如果董监高确未参与信披违法行为，发现公司存在财务造假等违法行为后辞职或向监管机构报告，可以作为酌情考虑从轻或者减轻处罚的依据。昆明机床财务造假一案中，张某等24名时任董事、监事、高级管理人员在存在虚假记载的年度报告上签字，应对昆明机床信息披露违法行为承担一定责任。其中，时任独立董事并担任审计委员会主任委员的杨某曾对审计机构提出质询，但其专业背景和职务范围本应尽到更高的注意义务，却未能采取更加积极有效的措施履行职责，预防、发现和阻止信息披露违法行为的发生，未达到勤勉尽责的要求。杨某在获悉昆明机床存在财务舞弊问题后即辞职并向监管机构报告，可作为从轻情节予以考虑，对其适当减少罚款金额。[5]

（三）在年度报告中投反对票或弃权票

在上市公司年度报告、定期报告上签字的董监高通常会被认定为对该报告所涉信披事项直接负责的主管人员或其他直接责任人员，这就要求董监高不能仅仅以“签字”的形式履职为由主张勤勉尽责，而要对报告中披露的信息进行实质审查。在紫晶存储欺诈发行、信息披露违法违规一案中，时任董事温某、王某对相关信息披露文件签字确认，未能勤勉尽责，对公司违规行为负有一定责任。在违规事项披露前，温某、王某分别采取了针对性问询、提请会计师关注相关事项、提议召开董事会等会议、督促公司回函并自查整改等履职措施。在公司2021年年度报告或2022年半年度报告、第三季度报告审议中，温某、王某投弃权票或反对票，将无法保证相关定期报告的真实、准确、完整的情况予以明示，向市场及投资者揭示了一定风险。监管机关对温某、王某予以监管警示，未给予行政处罚。[6]

（四）积极采取措施纠正错误行为

董监高如果发现控股股东、实际控制人或者公司其他人员实施了信息披露违法行为且损害结果已经发生，积极采取措施在力所能及的范围内挽回损失、避免损害进一步扩大，也可以作为证明董监高积极作为且主观过错较小的理由。永安林业信息披露违法一案中，时任董事长吴某虽未知悉、参与并实施信披违法行为，但其未能及时发现和阻止永安林业信息披露违法违规行为发生，未能勤勉尽责，系对违法行为直接负责的主管人员。考虑到其在发现财务造假后，主动报告造假行为，及时采取有效措施纠正，对其处罚予以酌减。[7]暴风集团信息披露违法一案中，时任独立董事张某、罗某未对定期报告的披露采取积极有效的措施，应认定为其他直接责任人员。但考虑到暴风集团风险爆发后张某、罗某仍坚守岗位进行履职，为体现处罚与教育相结合及人文关怀，对张某、罗某酌定减轻处罚。[8]董监高采取措施纠正错误行为可以作为减责事由，若要真正实现免责则需达到有效阻止信息披露违法行为发生的程度。

董监高积极履行信息披露义务的合规路径

1.督促上市公司完善内部信息披露制度

通过规范化的制度体系明确董监高履职的权限和范围，对董监高履职的权利行使给予充分的授权和支持，保障董监高能够充分全面核实签字确认事项的真实性、准确性。在控股股东利用控制权对公司经营施加影响的情况下，要确保有信息透明的渠道，避免出现董监高履职受到阻碍、无法了解到真实信息的情况。

2.强化对董监高实质履职的制度性保障

董监高需要对签字确认的公司法律文件承担全面性责任，要以对签字确认事项的实质审查代替仅仅“签字”的形式审查。董监高可以要求上市公司给予其合理的审查时间，并就相关文件提供全面的基础材料。当文件涉及法律、财务会计等专业知识时，董监高可以委托律师事务所、会计师事务所等专业机构对相关事项进行审查，以证明其实质履职且尽到了注意义务。

3.对公司反常现象予以充分关注

董监高需要在公司日常经营管理中定期对公司信息披露的合规情况进行督察，尤其是对自己职务及具体职责范围内的业务应当有更为敏感的判断。其中，就上市公司信息披露违法较为高发的财务造假、关联交易、违规担保等相关情况应保持高度关注，必要时可以借助第三方专业服务机构，发现问题后及时督促上市公司整改。

4.及时提出异议并保存记录

对于公司的年度报告、定期报告、董事会决议、监事会决议等重要文件，董监高在签字时应保持谨慎，对于一般事项需尽到基本的注意义务，对于自己职务职责范围内或专业领域的事项应更加审慎，对相关事项进行实质审查。如果发现文件存在问题或者真实性存疑，董监高应及时提出异议并予以书面记录。

5.履职过程中的证据留痕保存

董监高的勤勉尽责义务是一种积极作为的义务，在公司日常的经营管理中需勤勉尽责，积极发现、预防、阻止信息披露违法行为的发生，及时揭露并纠正违法事实。在董监高履职的过程中，应积极提出质询、异议，并将质询、异议以及向中介机构咨询的证据完整保存。

6.积极采取措施挽回损失

在信息披露违法行为已经发生后，董监高依然可以积极履行职责，督促公司整改，尽力挽回损失，避免损害进一步扩大。如果相关责任人员拒不整改，董监高应及时向公司和证券监管部门举报，积极配合监管部门调查，积极行使申辩的权利，避免承担本不应承担的行政处罚责任、刑事处罚责任以及民事赔偿责任。

结语

信息披露制度是资本市场的基本制度，信息披露的真实、准确和完整有助于投资者作出理性决策，促进资本市场领域资源的优化配置。近日，证监会明确表示对上市公司信息披露违法行为强化立体化追责和穿透式监管，进一步深化重大案件行刑衔接，坚持追“首恶”与打“帮凶”并举，持续优化资本市场生态。在《证券法》和《刑法修正案（十一）》的联动修改之下，控股股东作为“关键少数”成为行政监管和刑事打击的关注焦点。在控股股东组织、指使实施的信息披露违法行为中，董事、监事、高级管理人员等公司的经营管理者应保持独立履职，切实履行对投资人的忠实义务和对公司的勤勉尽责义务，积极采取措施及时发现、预防和阻止信息披露违法行为的发生，避免成为资本的“帮凶”而受到追责。

注释：

[1] 行政处罚中若控股股东分别利用其作为控股股东和董监高的权利，同时违反了控股股东的信义义务和董监高的勤勉尽责义务，则分别针对其不同违法行为作出处罚，此时并不违反“一事不二罚”的原则；而在刑事犯罪中对同一主体的同一违法事实不会重复评价，原因在于违法行为只侵犯了一个法益。

[2] 直接负责的主管人员或其他直接责任人员通常是指依据法律法规对信息披露真实、准确、完整、及时和公平负有保证义务的董监高，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。对于董监高之外的其他人员，确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系，包括实际承担或者履行董监高的职责，组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。

[3] 《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条：发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。

《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十四条：发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。

前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。

[4] 中国证券监督管理委员会行政处罚决定书〔2019〕141号。

[5] 中国证券监督管理委员会行政处罚决定书〔2018〕9号。

[6] 上海证券交易所监管措施决定书〔2023〕20号。

[7] 中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书〔2021〕3号。

[8] 中国证券监督管理委员会北京监管局行政处罚决定书〔2021〕1号。

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