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法律检索2：研究问题的三个基本方法｜办案手记

发布时间：2024.06.25 14:13 来源：天同诉讼圈

在上一篇文章中，我们介绍了法律检索的第一步：识别问题（见《法律检索1：识别问题的五个认识及提升法律功底的心得》）。本文中，我们的视角将会继续前推，探讨识别问题后的下一个步骤：研究问题。

概述：目的和方法

研究问题的目的是什么，不可不察。从律师执业的角度来说，研究问题的最终目的就是解决我们办案过程中遇到的问题，比如制定可行的诉讼方案，落实案件是否存在某个风险，寻找风险的应对方案，甚至是回答客户的一个问题等，而不是把一个问题的来龙去脉、前因后果彻底弄清楚、讲明白。问题之下哪些子问题需要研究、哪些不需要研究，问题需要研究到什么程度，比如只是知道相关法律规定即可，抑或是还需要了解法院裁判观点、甚至学术观点等，全有赖于办案的需要。同时，由于办案时效性的要求，有些时候我们也需要根据问题的重要性程度，来分配放在每个待研究问题的时间。

根据我们的经验，研究问题的方法大致有三种：第一，运用我们的法律功底和执业经验对问题进行分析思考，从而得出结论。第二，检索资料，学习资料，通过我们的分析思考进而得出结论。第三，向他人请教，通过我们的分析思考并最终得出结论。

方法1：运用法律功底和经验

我们在上一篇推送中提到了用法律功底识别问题。在研究问题环节，我们的法律功底和经验仍然有着基础性的作用。如果我们能只通过法律功底和经验就对一个问题作出比较明确的判断，那么我们的时间就可以被极大地节约下来、投入到其他更重要的地方。

不过需要注意的是，这一方法有时没有那么可靠。一方面，在司法实务中，很多问题的答案和实务做法可能与书面规定存在差异，甚至有许多问题是不存在书面规定、存在较大自由发挥空间的，我们从书面规定中推理出来的结论不一定符合实际情况。另一方面，我们的经验有比较明显的地域和时间限制，司法实务中有可能不同地方存在不同做法，某一地方的实务观点也可能随时间推移而发生变化。因此，只有在非常笃定的情况下，我们才能够放心地接纳通过法律功底和经验研究得出的结论。

比如，《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》第9条仅规定上海金融法院作出的第一审民商事案件和涉金融行政案件生效裁判，以及上海市辖区内应由中级人民法院执行的涉金融民商事纠纷的仲裁裁决，由上海金融法院执行，并未规定上海市辖区内应由中级人民法院执行的涉金融公证债权文书也由上海金融法院执行。但是近年来，上海市辖区内应由中级人民法院执行的涉金融公证债权文书实际也是由上海金融法院立案执行的。

再如，我国法律没有明确规定预备合并之诉制度，但实践中并非所有的法院均不支持当事人提出的备位诉请，有的地区比如上海、重庆、北京等地的法院对备位诉请的态度较为宽松，倾向于允许当事人提出备位诉请。

又如，我国法律没有明确规定非对称仲裁条款制度，北京地区法院的早期判例认为此类条款无效，但近期判例认为此类条款有效，在观点上发生了显著变化。

方法2：检索学习

检索学习是我们研究问题的主要方法，当我们无法通过法律功底和经验确定某个问题的结论时，就需要用到它。这一方法主要包括三个环节：找资料、学习资料和分析思考。

（一）找资料

找资料这个环节涉及找什么、怎么找、去哪儿找三个问题，分别对应的是我们的检索目标是什么、有哪些检索方法和有哪些检索工具这三个方面的问题。怎么找（有哪些检索方法）和去哪儿找（有哪些检索工具）是法律检索的核心，这部分的内容较多，我们会在后续推送中进行详细介绍。在这里我们先简单介绍下找什么，也就是我们的检索目标是什么的问题。

作为实务工作者，我们的检索目标主要有以下四类：第一，法律法规类；第二，案例类；第三，权威观点类；第四，其他类。

法律法规类资料包括，法律法规规章，最高法院的司法解释、会议纪要、批复，省高院的司法政策等。

案例类资料包括，最高法院指导案例，最高法院公报案例，最高法院其他生效案例，代理案件的管辖法院所对应的省高院的生效案例，上级法院的生效案例，本院的生效案例，以及其他法院的生效案例。

权威观点类资料包括，最高法院编著的理解与适用类书籍、全国人大法工委编著的释义丛书，最高法院编著的民事审判指导与参考、商事审判指导、审判监督指导等，最高法院司法观点集成，其他最高法院法官撰写的文章或书籍，其他法院法官撰写的文章或书籍。

其他类资料包括，律师、法务、学者等撰写的文章或书籍。

在条件允许的情况下，我们应尽可能先关注对法官的说服力较强的资料。哪些资料对法官的说服力较强呢？我们认为，在相关性相同的情况下，上述资料中顺序在先的资料对法官的影响力或说服力更强，顺序在后的资料对法官的影响力或说服力更弱。比如，同样的一句话，写在司法解释中比在案例裁判中对法官影响力更大；在司法案例中比在某律师或者学者观点中对法官的影响力更大。在相关性不同的情况下，比如前述后顺序的资料相关性比前顺序的资料的相关性强的情况下，哪份资料的说服力更强，则需要具体问题具体分析。

比如，关于有限责任公司对外提供关联担保，相对人是否负有审查公司决议的义务的问题，《公司法》第16条（2023年《公司法》第15条）第1款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18条规定，一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定。虽然《公司法》比《九民纪要》的效力层级更高，但后者的规定更明确、相关性更强，就前述问题而言，其对法官的说服力也更强。

（二）学习资料

我们每个人几乎每天都在学习，每个人也都有自己的学习方法，所以，关于这部分我们并没有太多的内容需要向大家分享的。唯一一点需要提示大家注意的是学习的准确性，避免断章取义和以偏概全。通过检索学习研究问题是一个复杂工程，它意味着我们在学习资料时经历了“学习单份资料-将支持不同观点的资料进行分析对比-得出结论”这个思维过程，其中的一个步骤发生谬误，就会直接影响结论的准确性。比如，法律法规类资料通常只给出一个结论，它的理由并不会直接呈现在我们眼前。只知其然而不知其所以然时，我们就容易对研究的问题作出错误判断。因此，如果我们能就一个问题找到多种资料进行交叉验证，那么学习的准确性就会大大提高。在这里，我们有个小技巧跟大家分享，即在学习完资料后，可以用下面这个问题来验证自己学习的准确性：“这个问题的结论是什么、理由是什么，支持它的资料有哪些，反对它的资料有哪些，两类资料中哪类更有说服力”。

（三）分析思考

在分析思考时，我们尤其需要注意批判性思维。我们通过学习资料可以总结出这份资料的理由和结论，但是需要进一步思考的是，这份资料的结论是否正确、理由是否可以成立、理由是否有说服力、有多大的说服力、理由能不能推导出结论、该资料所涉情形跟本案的情形是否相同、本案有没有特殊的情形，等等。

这是因为我们所检索学习的资料不一定正确，或者我们对它们的理解不一定准确。为此，如果我们想要得出一个相对正确的结论，就要带着批判性的眼光来学习，要思考、甄别出哪些内容是正确的，哪些内容是错误的，自己是否正确地理解了这些内容。

特别地，当我们学习权威人士撰写的资料时，要特别注意要有批判性思维。原因在于，当我们学习这类资料时，我们会下意识地认为这些资料中的内容是正确的。但其实无论是客观分析还是从日常经验来看，权威人士撰写的资料也不一定都是正确的，只是正确的可能性比较大而已。因此，如果我们想要得到正确的结论，在学习这类资料的时候就要特别注意要有批判性思维。

方法3：向他人请教

向他人请教是一种常见的研究问题的方法。闻道有先后，术业有专攻。如果他人研究过待研究问题，我们向其请教很可能可以快速把问题研究清楚。当然，即使他人没有研究过，其对该问题的思考也可以供我们参考，这样也会有助于我们把问题研究清楚。

这里需要特别强调的是，当我们遇到疑难复杂问题时，要特别注意使用向他人请教的方法研究问题。什么是疑难复杂问题？也就是我们已经用前两种方法投入很多时间进行研究、但仍未得出可用结论的问题。对于这类问题，我们要特别注意要向他人请教，特别是向专业能力强、执业经验丰富的老律师、专家请教。因为他们对相关问题的认识很有可能比我们深，通过向他们请教，可以丰富我们对待研究问题的认识，有助于我们突破研究瓶颈、排查盲区。

最后，如同我们在之前所说的，我们在向他人请教的时候也要有批判性思维。

误解：法律检索就是找资料？

最后，我们想提示大家注意关于法律检索的一个常见误解：法律检索就是找资料。依前文介绍，该理解是比较片面的。找资料，只是法律检索过程中研究问题的一种方法的一个步骤，其并不是法律检索的全部。具体而言：

首先，在检索学习的研究方法层面，除了“找资料”这个环节外，还包括“学习资料”以及“通过分析思考得出结论”两个环节。

其次，在整体的研究方法层面，除了“检索学习”这种研究方法外，还包括“运用法律功底和执业经验”以及“向他人请教”两种研究方法。

最后，在法律检索的步骤层面，除了“研究问题”这个步骤外，还包括“识别问题”和“结果呈现”两个步骤。

把握该问题我们核心要关注的是法律检索的目的。法律检索的目的是解决办案中我们遇到的问题，比如，确定案件在法律上是否可行、制定代理方案、确定代理方案有什么风险、思考风险的应对方案、说服法官等等，而不仅仅是检索资料。检索资料仅仅是我们解决问题的一种方法、一个步骤，而不是法律检索的全部。一个法律检索有没有完成、做得好不好，核心要是看我们办案中遇到的问题有没有被解决。如果我们仅仅找到了相关资料，但是没有解决相关问题，那么该法律检索是没有完成的。把法律检索简化理解为找资料，是关于法律检索的一个常见的错误认识，大家要注意。

“办案手记”栏目由王晓雨律师主持，战斗在办案一线的天同律师们将在此和大家分享一些日常工作中点滴形成的思考。如您对“办案手记”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎留言告诉我们。

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