天同律师事务所

《期货和衍生品法》背景下场外衍生品民事责任与风险防范研究｜金融汇

发布时间：2024.06.20 13:42 来源：天同诉讼圈

注：本文系对中国证券业协会2023年优秀重点课题“《期货和衍生品法》背景下场外衍生品民事责任与风险防范研究”观点的总结与提炼，谨供学习交流使用。

作者简介

课题负责人：蒋琦，光大证券金融创新业务总部总经理；周卫青，天同律师事务所合伙人。

课题组成员：杨昌丽、赵秀丽、魏宏、王则候、游冕、张浩然、高西雅、李扬、潘梦成。其中，游冕、高西雅均为北京天同（上海）律师事务所律师。

关键词：场外衍生品；适当性义务；终止净额结算；履约保障；主管与管辖

截至2023年11月末，证券公司场外衍生品业务存续规模达23833.39亿元。可以预见，随着我国资本公司场外衍生品业务的高速发展，法律体系逐渐健全，防范和化解以证券公司为代表的经营机构开展场外衍生品业务中的法律风险、促进市场健康发展的重要性也愈发突出。与此同时，场外衍生品业务作为金融市场主要的风险对冲与收益增厚工具之一，其特有的可定制化、灵活性、杠杆性极大满足了市场投资需求，但在民事责任领域却难以设计和制定面面俱到的具体规则。在此背景下，场外衍生品交易民事责任风险的化解与防范面临诸多前沿问题与挑战。

对此，本文立足于2022年发布施行的《期货和衍生品法》确立的基本法律框架与基础法律规则，以证券公司场外衍生品业务为主要研究对象，聚焦业务实践中的合同性质与合同效力、适当性义务、终止净额结算等交易违约责任、履约保障机制的性质与效力、纠纷产生后的诉讼程序衔接等痛难点问题，从理论供给到实践前沿，对场外衍生品交易进行了大量的文献梳理和实证研究，对业务实操、监管实践与司法裁判予以系统观察和深入分析，全面探讨了场外衍生品交易各环节项下的争议与风险，汲取域外有益观点与先进做法，结合调研走访结果给出解决和优化方案，提出了富有实践价值的意见与建议，并为金融机构提供风险防范指引。

本文首先对场外衍生品的定义与法律性质予以厘清。场外衍生品的本质是非标准化的合同，具有高度的可定制性和灵活性，通常包括互换合同、远期合同、期权和掉期等。就场外衍生品在业务层面的特征而言，场外衍生品具有非标准化、交易不在公开市场上进行、合同具有对冲或投机等风险管理目的等特征；在法律性质方面，场外衍生品具有契约性、定制性、标的资产几乎可以是任何金融资产、射幸性和未来履行性（信用性）的特点。此外，经过数十年的发展，中国境内的场外衍生品市场已经形成了由人民银行主导的以NAFMII主协议为交易基础的银行间市场、由证监会主导的以SAC主协议为交易基础的证券期货市场、由外资机构等其他参与者构成的多层次市场格局。有基于此，我国场外衍生品交易的法律适用，形成了以《期货和衍生品法》为轴心、同时适用各监管规范、自律规则以及《合同法》《公司法》等其他民商事法律规定的法律体系，并基于场外衍生品的独有特征，确立了单一协议制度、终止净额结算制度、履约担保制度等基本制度。

在厘清场外衍生品的定义与基本制度的基础上，本课题循“合同成立生效——履行——终止”的脉络全面探讨了场外衍生品交易面临的具体法律争议。在合同成立层面，本文采用传统民法理论关于合同要素的分类，根据合同内容不可或缺的程度，将主协议条款划分为“要素”“常素”“偶素”，场外衍生品法律关系的成立时间通常是主协议签订的时间。在合同效力层面，法律法规和监管规范就交易者的专业性以及开展场外衍生品业务的金融机构均设置了更高的准入门槛，对合同的效力产生一定影响。本文基于对司法裁判和监管趋势的观察与分析而认为，金融机构在未经批准或核准的情况下开展场外衍生品业务将面临较大的合同无效风险，但基于场外衍生品本身的射幸特点，通常不会因显失公平而被认定为可撤销的合同。

根据适当性义务的“管理要求——实践认定——责任承担”的逻辑框架，本文亦探讨了金融机构开展场外衍生品业务过程中的适当性义务问题。从学说理论和规范实践来看，交易者适当性管理义务可以概括为四项内容：交易者调查、了解产品、适当推介和匹配、告知说明。适当性义务相关的民事纠纷是否适用证明责任倒置规则存在争议，本文倾向于认为，证券公司等经营机构开展场外衍生品业务基本不适用证明责任倒置规则，但从举证能力和举证便利的角度出发，司法审判中仍可能要求金融机构在一定程度上对履行适当性义务提交证据。

终止净额结算制度作为场外衍生品交易的三大制度之一，在出现因交易违约导致合同提前终止等情况时，通过轧差计算交易双方的支付金额为提高交易效率与降低运营成本提供了重要支撑。2022年，我国《期货和衍生品法》首次在法律层面确立了终止净额结算制度的法律地位。业务实践中，我国NAFMII主协议和SAC主协议均体现了终止净额结算机制安排。终止净额结算制度的另一功能主要体现在，当交易一方进入破产程序时，可以保证交易另一方按照主协议约定行使提前终止选择权，提前终止主协议项下全部交易，避免破产管理人行使履约选择权，确保主协议的约定得到执行，既可使得相关金融风险计量的准确性大大提高，亦可避免金融风险发生不必要的系统性扩散。

履约过程中，履约保障制度是应对交易对手信用风险的重要制度。履约保障制度通过对履约保障品创设担保物权或将其所有权进行转让，进而达到冲抵信用风险的增信作用。对于行业普遍关注的转让式信用支持的法律效力，《期货和衍生品法》虽已明确承认质押式信用支持的法律效力，但未明确转让式信用支持的性质与效力。对此，鉴于转让式信用支持安排可显著提升交易效率，本文建议在法律、规章或司法解释层面明确转让式信用支持文件的法律效力，并基于国际经验建议排除担保属性，以避免在司法裁判中被重新定性为担保安排（如“让与担保”）进而引发其他法律风险。

此外，我国关于场外衍生品侵权纠纷的理论和实践尚未真正发展起来，本文从虚假陈述、信义义务违反、操纵市场、越权交易等侵权行为引发责任的成立与承担予以前瞻探讨。

本文注意到，因金融衍生品合约引发的主管、管辖、刑民交叉等程序争议在司法实践中并不少见，既有研究对程序争议的关注则相对不足。对此，本文进行了较为系统的梳理研究，以打通场外衍生品交易争议解决从实体到程序的全链条。交易实践中，场外衍生品交易主协议通常会对争议解决方式作出约定，且大多数约定的是提交仲裁，但对于场外衍生产品交易平台是否受交易双方之间签署的仲裁条款约束，裁判实践尚未形成统一结论。对于各交易文件约定的主管机关不一致时如何处理，司法实践则普遍认为在没有明确约定效力顺序的不一致时，应以最新签订的交易文件为准。此外，场外衍生品交易常常会采用ISDA主协议或者包含境外因素，此时便会产生是否适用排他性管辖的问题。对此，我国已有经典案例认为，交易双方采用ISDA主协议的，我国法院具有管辖权且不适用“不方便管辖”原则。

综合以上研究，为全面化解场外衍生品交易中的法律风险，本文结合调研、走访掌握情况与课题研究成果，对交易者准入、交易过程中、交易达成时、交易终止时等各业务环节的法律风险进行具体总结并针对性提出风险防范建议。此外，本文也对交易者准入风险提示文本、SAC主补协议、履约保障文本、交易确认书文本等协议提出风险防范建议与监管建议。

“金融汇”栏目由周卫青律师主持，战斗在金融汇栏目一线的天同律师们将在此和大家分享一些关于金融汇的相关思考。如您对“金融汇”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎留言告诉我们。

查看往期文章，请点击以下链接：