内容提要：为揭示新公司法修订中所贯彻的认识论和方法论，本文结合此前后四稿内容上的变迁以及主要制度的变化，从修法过程中立法者对相关公司理论的取舍、立法目标和实现手段的匹配性选择两个视角进行了分析。并重点对公司契约论与实在论在新公司法上理论堆叠的缘由，人力资本应纳入公司所有权结构考量，公司不同发展阶段的决策程式差异化安排，以及多个修法目标的并列、最终目的与中间目标关系，达至目标与实现手段之匹配性，事实与规范甄别等问题进行阐述。还特别讨论了修法中对股份公司地位的认识偏差，作为股东权利义务与公司资产基本单位的“股份”，衔接公司内（组织体）外（证券流通）两个市场，外部股份“强流通”导致公司内部人与人关系被稀释，也在私的基础上添加了公的因素，作为人的集合体之股东大会自然虚化后，显现出的股份公司“强规制”与“强程式”特征，不应被立法忽视。

关键词：公司法  公司理论  所有权结构  人力资本  股份公司  公司治理

 提 纲

1. 引言

2. 新公司法与前三稿的修法重点

3. 修法目标以及相关公司基础理论选择

3.1 公司是什么

3.2 公司所有权结构中金钱与人力资本的双重约束

3.3 公司各发展阶段与决策程式的差异化安排

4. 股份公司制度属性之定位偏差

4.1 股份公司是“大号”有限公司吗？

4.2 股份公司制度中的股份与投资人

4.2.1 股份及有限责任

4.2.2 投资人与股东

4.3 股份公司的内外两个市场

4.4 股份公司的几个发展阶段

4.5 股份公司的治理机制

4.5.1 股东大会的定位

4.5.2 董事会的定位

4.5.3 董事的责任

5. 修法的方法论

5.1 谁是最终目标，谁是中间目标

5.2 目标与手段

5.2.1 手段对不对

5.2.2 手段好不好

5.2.3 手段够不够

5.3 事实与规范

6. 余论

 

引 言

认真研读了新公司法文本之后，“我想要回到老地方，我想要走在老路上”的崔健歌词瞬间浮现在脑海。不仅是新公司法47条明确“股东认缴的出资额自公司成立之日起五年内缴足”，在认缴资本制上加上“期限限定”，还拿掉了一审稿34条“章程向社会公示”规定，删除的一人公司人格混同举证责任倒置又重新出现，以及对董事会中心的迟疑，公司程式强调的缺乏，等等。当然也可以举出股份公司授权资本制（折衷的），[1]针对控股股东滥权增加的非控股股东的回购请求权等内容，但都偏安一隅，关注于公司局部单项制度的调整。如果还是坚持原来的体系上认识论与方法论，还是老瓶装新酒，再多分散的点状的内容调整都是舍本逐末。认识论与方法论上应有什么改进，这恰恰是本文讨论的重点。

面向现实的回应是中国改革的经验，解决现实问题成为“实用式”制度修订的动力，于法律层面上也逐渐形成了回应式立法的传统，为此新公司法对实践中的争议问题的回应，不可能不充分。比如新公司法57条规定股东可查阅会计凭证，以及将公司法解释四“股东在场，律师会计师才能查阅”的规定，调整为中介机构人员可独立查阅，也反映了该立法传统。功能主义立法倾向，把规则调整作为实现已知目标时就手段的刻意选择，但目标实现离不开既有规则所确定的事实性的秩序。[2]我们又始终根据既有规则整体来检验整体中某一部分，那么调整思路还是逃脱不了对既有规则的路径依赖，[3]而最初我国公司法框架又是以国企改革为制度目的的，后续虽然借鉴了一些新规则，但忽略资本市场，将公司等同于主体制度，它仍然是具有管制色彩的近代而非现代的公司法，[4]面对改革开放以来公司制度的巨变，应该重构的可能是那个不经检讨就接受的既有公司法的规则体系，在现实的社会背景对这个整体作出全新的设计，必然应有正确的理论推动。从长期来看，制度是由理念决定的。理论是现实、实践和应然规范之间的纽带。尽管缺乏理论层面的争议，但制度规则背后的理论冲突在规则选择上，形成了共识的缺乏和分裂的应然主张。中国法上缺乏以公司理论的提出并形成系统性的前瞻性解决方案的制度改进，如何看待此次公司法修订的得失，尝试通过克服分歧建立初步理论共识，构建更好的公司法演进路径，将是新公司法颁布之后的研究方向。

新公司法与前三稿的修法重点

近期公布的新公司法相较于之前的一、二、三审稿均有调整。其中又以一审稿最具开拓性，二审稿确定了公司法主要框架，三审稿在前两稿基础上既有资本制度上的回收，又有股东保护上的进步，最终稿仅是对三审稿进行部分微调。

具言之，一审稿新增公司登记为第二章，并把第二章有限公司的设立和组织机构下面的第四节国有独资公司特别规定，也提升为第六章专章规定，同时不对一人有限公司作专节规定，奠定了新公司法的基本结构，之后的几稿也未对该结构再予改变。内容调整上有授权资本制设立、一人公司进入股份公司、引入无面额股、资本公积金可用于弥补亏损、股东出资的加速到期、财务资助的相对禁止、管理层对外的连带责任、简易合并与小规模合并等，既有规范更进有类别股、管理层忠实勤勉义务、关联交易具体化，以及公司机构灵活安排等。

到了二审稿，又新增的有未届出资期限转让股权出让人的补充出资义务、授权资本制下董事会的发行限制、上市公司子公司不得持有上市公司股份、公司登记机关的强制注销等，既有对一审稿董事对外连带责任到补充责任的调整、减资制度责任主体与责任范围的明确、加速到期需符合破产条件要件的删除、章程公示的删除、一人公司人格否认举证责任倒置规则重新引入等，也有对现行公司法上调整，如明确了股东会决议通过的“过半数”规则、清晰定义了管理层忠实勤勉义务的内涵等。由此整个公司法内容主体也告基本确定。

第三稿进入了完善修订阶段，全国人大对公司法三审稿修改内容表述是：一是完善注册资本认缴登记制度，规定有限责任公司股东认缴的出资额应当自公司成立之日起五年内缴足；二是完善公司民主管理的规定；三是进一步加强股东权利保护（包括有限公司股权变动节点的确定）；四是进一步强化对控股股东和实际控制人的规范；五是完善公司债券相关规定；六是完善法律责任相关规定。特别是有重大影响的，认缴出资的五年缴足（三审稿47条）、明确实际控制人控股股东作为影子董事的忠实勤勉义务（三审稿180/3条）、同比例减资的强调（三审稿224/3条）、利益受到损害情况下的股东回购请求权（三审稿89/3条）等规定。

正式出台的公司法又对前几稿特别是第三稿中瑕疵进行调整而最终定稿。针对五年的认缴期限，266条第二款明确出资期限、出资额异常公司的，公司登记机关可要求其及时调整；对于模糊不清的股份有限公司发起人认缴还是实缴问题，98条规定应当在公司成立前全额缴纳股款；121条、137条分别完善一般与上市股份公司审计委员会的议事方式和表决程序；股东权利保护方面，52条增加失权股东救济程序，57条增加股东查阅、复制全资子公司相关材料的规定，189条完善双重代表诉讼程序；224条增加有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定作为等比例减资的例外情形。[5]

再回过头来看，公司法修订步步推进：先是在一审稿以资本制度为主，公司治理为辅，以点到面的具体内容的调整；再是二审稿转向公司治理，重点处理了董事会与股东会关系，对相关可授权董事会事项进行明确，并就管理层忠实勤勉义务规则群进行了细化和优化规定；到了三审稿则转向控股与非控股股东关系协调上，无论是同比例减资、控股股东滥权之下非控股股东退出，特别是确定实际控制人、控股股东的忠实勤勉义务，回归了谁决定谁负责的基本逻辑。正式稿，无非是公司法修法的大局已定之后，对用力过猛或着力不够上的调整。

表面上学界和业界关注的问题似乎都涉及到了。如果再苛求一下，不能回避整个修法过程，方向性不强，缺乏主线，还是中修不是大改。战术上的勤劳掩盖不了战略上的缺陷。关键在于没有回答好，公司是什么？什么是好的公司法？这两个问题，前面是认识论上的，后面是方法论上的。更简单地说，对不对是认识论，好不好是方法论。本文将继续从这两个方向上展开论述。

修法目标以及相关公司基础理论选择

修法目标是有一部更好的公司法，而好的公司先是要对公司制度有“对’的理解。而“对”的理解有，什么是公司，什么是好的公司法。前者是实证性的，后者是规范性的，前者是核心，后者是衍生性的。修法就是通过对实证问题的追问，去调整规范性的公司法，于秩序设计回应实践，有的放矢地把公司法作为经济增长的推动力。

然而我国公司法从1993年制订之初法人财产权的争论之后，关于什么是公司就偃旗息鼓了。同一个法律文本中也有不同观点的表述，新公司法在总则部分的23条第三款坚持了一人公司财产混同即人格混同，无疑是集合财产说。同时又要求关注公司利益相关者。新公司法文本中多次出现的股东间协议、全体股东一致同意的表述，好像又是公司契约说。现行公司法总则部分上提至民法典法人章，界定权力、执行与监督机关之间的关系，将法人与公司绑定同时，也突出了公司的主体性，又有实体论的影子。问题在于，具体规则本身属于不同的理论，公司制度本身就不协调了，此次修订中许多问题缺乏共识，根源还在于背后理论逻辑不一样。由此我们审视公司法修订的视角，从关注功能的“作为规则的法律”，进入到重视整体的“作为系统的法律”。[6]后者中，通过什么认识来设定对公司的实证性或描述性的论断，是重点。

从公司到底是什么问题扩展下去，有限公司与股份公司的差异在哪里，公司所有权结构对公司制度有何影响，以及随之而来的，一个公司不同发展阶段是不是要对应不同公司治理模式。本节选取后三个问题展开阐述。又因为新公司法关注股份公司对有限公司整合，就股份公司功能性于公司制度重要性，突出不够，故设专章予以充分阐述。

3.1 公司是什么

这里有个前提性问题，是立法推进了公司制度的演进，还是公司制度的实践推进了立法？无论是改革开放后对其他立法例公司规则借鉴，抑或头疼医头脚痛医脚的问题导向，决定了转轨阶段我国公司法总体是由立法推动的。公司法服从阶段性的反馈需要，不是系统性的思考和理论引导。但是在了解待解决问题是什么、方案能否解答了问题之后，就要从前面的实证性命题，提升到“更好的公司法是什么”的规范性命题，才能持续调整并正当化公司实践与公司法规则。

一旦在规范性命题的角度来审视具体规则，就会发现规则功能性背后，对“公司是什么”的答案存在差异。

第一个回答，公司是股东的集合财产，无非是实现股东利益最大化的工具，[7]还把财产朝物权方向理解，就有了用出资与有限责任界定公司，以及对公司问题采取物权式的解决方案[8]的立法表现。最显著的是把资本制度与公司人格联系起来，[9]与民法“责任能力-行为能力”思路暗合，公司法解释三25条、27条对物权编311条参照适用，系该思路典型代表。

第二个回答，公司是一个契约结合体，公司人格不是现实存在，不过是为了使用方便而拟制的。[10]该回答先带来的是资本门槛的降低，后续发起股东就出资瑕疵的连带责任、对优先购买的救济采取合同制度上的优先权等也源于此。又因股东间合同主导着公司治理安排，就有股东行动主义，管理层为股东利益而工作的忠实勤勉义务强化。

第三个回答，公司是一个实体，其存在先于法律承认，且公司所有的资产，不同于个别股东所有，也不同于全体股东所有，并将股东权利定性为投资性权利。最为典型的代表“股东派生诉讼”，是以股东名义为公司利益。新公司法中利益攸关者转换而来的公司社会责任表述，以及增加控股股东的责任、非控股股东的保护规则等，都是此回答的表现。

前述回答对应不同理论，因规则引入的问题导向，缺乏系统上的理论自觉，要实现应然性命题来完整性回应现实，需要厘清前面理论之间是冲突还是“可堆叠”[11]，才可了解我国公司制度的理论脉络，甚为关键。

我国公司制度引入的初始目的在于国企改革，脱胎于苏俄的经营管理权，与公司法中古时期的信托财产两个概念，组合成“集合财产理论”，借以实现国家所有权与企业经营权的分离，但这里的经营权是把控制权与所有权结合在一起的载体，[12]由此实现国有资本的内部人控制，对应了青木昌彦教授的研究东欧社会主义国家解体时公司治理内部人实质控制理论，[13]直接形成了控股股东（国有资本）主导的中国公司样态。公司内部，为什么更关注股东为主体的出资而忽视公司主体发行，以及股东会对董事会的主导；公司外部，为什么债权人可对瑕疵或抽逃出资的股东行权，以及防止公司越权（超越股东授权）。源头都在于此。

不过若将一个公司视为股东集合财产是“1+1=2”，而不是实然呈现的公司价值大于股东集合财产的“1+1＞2”，“=2”与“＞2”差距背后是公司科层结构所创造之价值，这就必须承认公司主体地位，而非股东延长之手段。不认可公司独立人格财产理论，被逐步替代也就在情理之中了，代表其理论的公司法规范也大幅减少。

在公司契约论中，贯穿公司制度始终的权力，被理解为来自于公司参与方间的合同，特别是股东与公司间合同。长期性信息不对称等带来不完备性，需要有人说了算，设定了最终权力来源，由股东作为公司所有者掌握权力，其他参与方按合同取得相应权利。那么股东权力有作为“事后治理机制”来行使决定权的便利性，权力又通过股东会决议等公司程式进行运作，为避免单一参与方权力主导全体参与方，需要章程承认控制者权力来源与校正权力偏颇。章程把公司与各参与方协议都涵盖了进来，更广泛“意思加总”形成公司意志，公司这个“合同连接体”也就获得独立人格。

显见，合同理论比财产结合更有注意确认公司的主体身份。同时，股东书面一致决作为股东会决议的一种类型，新公司法简易注销以全体股东承诺为条件，对赌协议以合同理论兼顾公司强制型资本制度进行的投资处理，都呈现出“权力与支配”和合意交织起来了的趋势，该嵌入自上而下威权，在章程与意思加总中获得正当性，使得公司契约获得“实体”的壳。[14]

公司契约理论与公司实体理论即便共存了，两者之间隔阂不会消解。前者淡化了同为融资的股与债差异，有了M-M理论的加持，界限更趋模糊，股东作为公司所有者其身份存疑了，公司权力来源也就有了不确定性。公司规模化带来的股东异质化，不具同一性股东权力主导公司意志也有疑问了。融资多元化、股东异质化等都是公司扩张带来的“公共性”副产品，但随着“公司实体”完全独立于股东，它的价值取向只能是公司自身长期利益，驱动了公司自治与程式治理，实体理论在公共性公司中的主导地位，已经不可避免了。

平面化合同契约理论之上，更要考虑各参与方，参与方内部不同主体的差异，立体的多维的公司实在论，差异就放在哪里。而现实状况是，除了少数集合财产型公司规则外，代表公司契约与实体理论的公司规范堆叠在现行公司法与新公司法中。可以看到对公司独立地位，也可以看到对实控人和控股股东追究实体责任；[15]既可以看到有限责任对真实投资者的保护，也可以看到对不合格股东的有限责任突破；既可以看到管理层对公司管理经营的主导，也能看到财务资助等方面的权力限制。此种“既要又要”该如何理解？

答案是实践中公司既有扁平的单层架构（封闭型公司），又有多维的立体架构（开放型公司），各自对应了公司契约与实体理论，公司法提供两种理论适配的规范群作为备择方案。此意义上，本次公司法修订应从填补型向选择型的制度变迁，[16]是回答了公司是什么之后，对什么是更好公司法的回应。

单层与立体两种架构共生与堆叠构成了新公司法的结构，共生指两者可并立备择，堆叠指两者也是可演进的。从单层（封闭型公司），到立体架构（开放型公司），背后推手是公共性，公司具有成长性，从创投公司到上市股份公司，资本背景从自有资金、熟人融资，到资本市场的运作，投资人的一元到多元，伴随着公司公共性增强，公司参与方的加总意志与股东意志的分离度的增加，公司法也要提供公司更大的独立权力、管理层更大的决策权，以便于要求公司更多考虑外部利益，公司目的也向公共利益迈进了。

新公司法中有限与股份的两类公司区分、单层与双层制二元治理结构、法定与授权差异化资本制度，通过相应条款反映了公司制度实践两种理论的共生和堆叠。不过也有反例，控股股东实控人与管理层的两类关联交易分别常见于封闭与开放型公司，但也会在同类公司中同时存在，因此关键区别在于前者是控股股东实控人攫取非控股股东的利益，后者是管理层侵占公司利益，各自的调整策略为实质控制[17]与程序控制，应采取公司契约理论下两类契约关系不同调整策略的“共生”。然而新公司法22条统合两类关联交易，并以管理层的关联交易为基本模型，通过“控股股东、实控人=实质董事”理念，在182条中采取“程序控制”一元规制进行调整，突出了公司利益保护，[18]显见是用公司实在论解决合同契约论中问题，理论明显错位了。公司法解释五确立的“实质损失”规则，如何安放就成为了问题，也就是理所当然的了。

3.2 公司所有权结构中金钱与人力资本的双重约束

新公司法强化控股股东和实际控制人追责，以替代在董事会与股东会关系上清晰表态，58条、111条明确股东会是公司权力机构，又在180条董监高忠实勤勉义务上突出公司利益而不是股东利益，都回避了公司所有权结构对公司制度的影响。公司所有权结构是指股权分散还是集中，于公司法的分配效应和效率效应产生影响，那一个国家的公司法结构是该国特定所有权范式的一个重要后果。[19]

公司所有权结构理论是从契约与公司差异引发的，A公司与B公司签订不完全契约，AB两公司的所有者对各自对自己公司的资产有剩余控制权，若A公司收购B公司，A公司就对AB两公司资产享有剩余控制权，由此推导出作为公司所有权人的股东享有公司的剩余控制权。[20]又因为股权分散和集中的所有权结构带来了公司制度特别是公司治理范式的不同，比如分散与集中股权结构带来的董事会与股东会中心的公司结构，新公司法修订中对中国公司所有权结构现状如何，态度模糊。同时也明确了类别股制度并引入双层股权架构，又在48条否定非金钱类出资，特别是市场主体登记条例[21]13条规定，“出资方式应当符合法律、行政法规的规定。公司股东……不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。那即便承认新公司法对公司所有权结构已有隐含考虑，但该种考虑范式中的公司所有权指向金钱资产投入，不涉及人力资本投入。

另一方向上，若把公司理解为生产函数，公司同质性假设之下价格和生产理论背景下公司只是一个生产函数，此时公司是同质的，生产技术是所处时代决定的，决策变量由价格制度外在决定，投入资产相同情况下所有公司行为最终都是最优化的产出均衡。[22]那又怎么解释公司之间还有利润差异呢？排除了垄断因素之后，理由在于每个公司之间效率有高低，而效率优势取决于对既有生产要素的管理与组织，依赖于各公司内部独特的决策，这个决策是由人力资本所主导的！公司发展越来越依靠管理者对公司组织效率的提升，公司规模和科学技术发展使得不同的人掌握不同的信息，专用知识的学习和传递成本越来越高，[23]要加入“人力资本”要素来考察公司所有权结构。而新公司法坚持“非货币财产出资”要可用货币估价并可转让、否定人力出资的态度值得商榷。本节主要以“高阶层管理者”为例来证成人力资本也应纳入公司所有权结构。

什么是人力资本？公司决策是协调对投入活动与已经投入要素之间关系，决策所依靠的知识（信息）是分散产生、分散处理的，通过纵向与横向传递汇聚到管理层，由管理层作出优化资源配置。[24]虽然随着公司规模化与专用化，产生分散决策，但还是建立在统一领导之下，公司依托集中与分散决策的有效结合，提升专业化生产效率。管理层向公司贡献的专用性知识和能力，作为经营的核心竞争力，是促成竞争优势的根源，是与金钱资本并身而立的人力资本。

同时，人力资本是管理层学习了解该公司经营活动的细节后，掌握的有效配置资源要素的知识能力。公司之间差异性决定了人力资本的特定性，对某个公司投入时间精力活动所获得专业知识，不一定适用其他公司，人力资本也有“部分”沉没成本，那么人力资本的投入者也是公司的风险承担者。

可见人力与金钱资本本质上分别是管理层与股东对公司专用性投资，即便投入的资本形式上存在差别，但都面临着公司决策的投机行为对资本收益和保全的侵蚀，管理层此意义上也是公司利益剩余请求权人。借用公司契约论表述，提供金钱或人力资本的股东与管理层都是“公司所有者”。公司实践中通过股权激励，把管理层来打扮成股东，抑或对自我交易、公司机会、竞业禁止的睁一眼闭一眼等，都变相赋予管理层薪酬之外对公司价值请求权。再换一个视角，传统公司法理论强调金钱资本是公司人格独立之基础，对应于剩余价值请求权，视其为公司所有者。其假设还是大市场与大生产（经理式的资本主义）前[25]股东直接管理型公司，或家族式公司，或公司初创阶段，或小规模封闭公司，提供资本股东也可行使公司控制权。这个假设本身就包含了股东与管理者两个身份，以此作为理由来反对投入人力资本管理者“剩余价值请求权人”，也站不住脚。

论证了股东与管理层在公司这类似地位之后，第二个问题是两者权力又应如何分配。回答该问题的前提在于，随着公司内部化分工的不断发展深化，公司规模化与专业化相辅相成。决策权和人力资本（管理层专用知识）对应有两条路径：一是将专用知识传递给有原始决策权的金钱资本投入者“股东”，二是将部分决策权由股东转移给管理层。前一种面对知识分工条件下股东主体有限理性带来的知识成本约束，即知识转移、学习、传递成本，以及原始决策者缺乏专业知识而作出错误决策的机会成本。后一种面对信息非对称条件下的代理成本，权力转移带来的投机行为所造成的成本。通过制度安排，后一种能够前一种不能够克服，选择后一种就是理所应当的了。

如此一来，除了金钱资本伴随的代理成本，公司制度又受到专用知识的约束，公司决策权（控制权）由金钱资本主导，转向人力和金钱资本双重约束成为了必然趋势。[26]对应人力与金钱资本合作，在公司控制权也是两维的，分化为经营控制权与监督控制权。前者与公司的经营风险密切相关，强调决策的知识基础，后者与风险承担挂钩，强调可流通财产的市场价值。风险控制与风险分担虽然是非对立的，但由于缺乏单一通道式的解决路径，监督权从控制权分离出来就是自然的。因专用知识的私人属性，随着与公司经营同步的专用知识持续积累，专用性程度会不断提高，股东哪怕尽一切努力掌控公司，管理层获得剩余且关键的剩余控制权已不可避免，由此形成的剩余索取权与剩余控制权的对应，人力资本与金钱资本的共同治理就是最优的，整体控制权中的经营权与监督权彼此分离。那么两权应分别成为管理层与监督机构的专有职能。

至于后面哪个机构来行使职权不是最关键的，哪怕是同一机构内部分权。经理主导的管理层与董事会，也有可能是董事会与监事会，还有可能是新公司法69条、121条提出的内部董事与外部董事（或者另行组成的审计委员会等），只要能做到经营权与监督权的有效分离。

应该看到，金钱资本与人力资本都是专用性投资，也决定了股东与管理层都是公司经营风险的承担者。只不过公司经营状况或阶段不同，各自承担风险的程度不同。从把握公司经营的专用知识形成积累的发展视角来看，两者的风险和收益是动态的。最优安排不是金钱资本雇佣人力资本，也不是相反，而是两者因时而动的协调关系。

3.3 公司各发展阶段与决策程式的差异化安排

公司发展是连续的不是断代的，而发展线索一方面表现为“设立-发展-再发展（合并分立）或者发展-收缩（减资）-解散破产”，另一方面呈现为公司形态的变化，“有限公司或小规模封闭型股份公司-大规模非上市股份公司-大规模上市股份公司”。前一条线索也会引发公司形态的变化，至于公司形态的变化，新公司法还是延续了现行公司法第9条规定，强调变更与公司合并分立的区别，仅有限公司与股份公司之间“交互进行”，并强调公司变更前的债权债务由变更后的公司承继。[27]更重要的是丰富了股份公司内容，基本涵盖了有限公司的功能，并覆盖公司生命的全流程。可见，立法上更希望投资者选择股份公司，于同一公司形态内落实阶段跃升，以第一条线索吸收第二条线索。采取了生命周期理论，即像自然人一样从婴儿到成人的发展历程，还预见了不同成长阶段的任务和问题及对应解决方案。

然而绝大多数公司不能够持续成长，公司发展的关键，取决于管理层对产品和市场作出正确决策，而且有的公司设立就是以小规模的简单经营为目的。公司内部治理必然涉及管理因素，但重要性在不同阶段不同目的下差异极大。[29]此次公司法调整区分了单层与双层制董事会，也赋予公司对董事会监事会的差异性选择权等，但对控制权的规范上过于简单化了，没有重视管理层应更致力于市场和产品的实际工作，而过分强调分权与监督，把权力关系置于实际工作前，对如何获得公司的正确决策，关注不够。

当然立法不能保证决策者对市场变化作出最优反应，除了运气之外，专用知识上巨大差异会把赢家和输家区分来看。但并不是所有决策者都具备熊彼特要求的“超乎寻常的能力和精力”，[29]能力差异不那么大时决策程式就成为关键，它既能保障决策达到一般程度，也会限制深谋远虑，实现公司“不会太差”的决策是公司立法可实现的追求吧。

回观公司决策本身，可区分为程序化与非程序化决策分工，来实现专业化生产效率。程序化决策针对公司经常性活动，通过信息和知识收集给定决策前提，使得决策过程专业化，实现效率可控。非程序化决策针对非经常性公司活动，一方面对有不确定性的相关经营决策进行集中决策，另一方面根据市场变化及公司分工，对程序化决策进行调整。两种决策行使组合式样，提高公司决策水平进而提升公司资源配置效率。公司法调整对象主要是程序化的决策，以及非程序化决策中对程序化决策调整的范围和权限。两者差异的例子是，现公司法46条董事会决定的经营计划和投资方案，与第37条股东会决定的公司经营方针和投资计划，但可惜后者已被删除。

新公司对既有决策程式安排没有过多的调整，也没有像英国公司法一样提供多元方案，原因并非在篇幅缺少腾挪空间，重要是缺乏对发展阶段的理解把控，因为决策依据首先在于了解公司处于何种状态，以及该状态下的（金钱与人力）资本风险。对此以股份公司为例展开论述，以供章程设置时的参考。

第一种状态假设在公司形成发展的初始状态。生产经营呈现简单协助关系，公司内部没有共同知识积累，也就较少人力资本的资产专用性投资，公司利润主要来自管理层对市场机会把握和职工监督。人力资本几乎为零，金钱资本提供者股东是公司经营风险承担者，股东作为公司主要“所有权人”，掌握控制权代理成本最低。此阶段决策程式应重在贯彻“金钱资本控制”，股东主导公司是较优安排，控股股东与管理层合二为一的实然情况，正是此状态的正常反映。

第二种状态假设在股东绝对分散的公司发展状态。上市公司全部发行普通股，股东可以自由转让，且股东投资多元化，一方面意味着强流通性与股份分散化降低金钱资本风险承担成本，另一方面股东作为财务投资者无意在公司内起任何作用。[30]其目标函数可极端的理解为0，代理成本也为0。此状态下管理层完全主导，公司只面对人力资本的约束，决策程式重在“人力资本控制金钱资本”，控制权由管理层行使的效率最优。

第三种状态是公司发展和经营的正常状态。管理层人力资本随着公司继续经营而持续累积，公司对人力资本需求同比例上升，其成为公司利润的源泉。同时金钱资本非均衡分离，部分股东长期投资，增加了该部分金钱资本的专用性程度。人力与金钱资本的双重约束下，两者共同治理是常态，所对应的控制权与所有权必然是集中与分散对应的结合。比如人力资本随着公司集权程度提高而上升，金钱资本却是递减的，最佳结合点一定是代理成本与专用知识成本的交叉点。[31]同时，如前所述经营监督权可以从控制权中分离出来，由一个独立机构（或监事会或审计委员会或外部董事等）来行使。

前面描述了公司的三种状态，其中第三种是常态。从更周延考虑来看，还要考虑破产清算与重组的特殊状态，但本节还是聚焦公司的持续经营状态。前面三种状态也是截取出来作断面式观察，总趋势来看公司规模化带来的专业化深化，人力资本重要性呈上升趋势，该过程中人力与金钱资本风险关系上变动不居才是实然状况，决策程式也会随之同步修正，但两者关系的维持与必要柔软性是必要的。

股份公司制度属性之定位偏差

新公司法股份与有限公司分立背景下，对股份公司的制度定位体现得不够充分，特别是开放型上市股份公司缺乏关注，把解决方案抛给证券法，忽视公司法作为证券法基本法的对此类公司的制度定位功能，是本节中特别需要阐述的问题。

现阶段金融机构背负巨额的不良资产，为解决地方政府的城投债务又发行巨额的国债，企业破产也很严重，一定意义上我国经济处于非常时期。大部分人相信只要有正确的经济政策就能好转，但作为基本经济单位“公司”缺乏进入门槛与治理机制，敲骨吸髓地利用有限责任与公司人格，表面上促进了经济，但也是引发目前困境的重要原因之一。

其中又以“股份公司”没有有效运用甚至滥用资本市场的危害为甚。立法和司法还都把它视为大号有限责任公司，依旧以“人的意思”为中心完全按照私法原理予以构建，无视股份公司显著特征在于运用证券市场。市场在不了解股份公司制度情况下，放任不遵守股份公司制度的股份公司贪婪使用不具备充分监管条件的资本市场，发生丑闻后相关部门又进行保驾护航。非真正股份公司由此被注入大量资金，产生了公司虚高的市场估值，泡沫又通过市场投资和借款向间接金融扩散，造成了现时经济状况。相较于可根据判例积累创设的有限公司制度，对于缺乏诉讼累积的股份公司，单纯立法如何引导其更贴近证券市场发展，成为本次修法的短板。比如公司合并分立仅增加母子公司合并特殊规定，其它内容几乎没有调整。[32]

立法者区分涵盖公司完整生存历程的股份公司与有限公司的意图明显，前者又有主要是初创阶段的股份公司与公开（上市）股份公司等。[33]初创阶段股份公司只有少数股东，按人与人关系来处理也可以，与有限公司差异不大，但若志在上市，其作为公开股份公司的准备阶段，在私法因素之外更需具备一定强制性。而股份公司一旦公开上市后，公开股份公司成为寡淡关系连接的投资集体，实施真切的事业目标，股东有限责任转变成了股份有限责任，再有较多私法因素就不适宜了。但可惜新公司法中公司类型与规范适配程度上，修法的关注度不高，体现出的立法精准度有待提高。

例如，新公司法191条规定董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，若存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。明显排除了“一般过失”来减轻董事赔偿责任，显见以公开股份公司为模型。然而该条安放在第八章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，那么有限公司、初创阶段股份公司，可能就是私人公司，董事与控股股东合一情况下直接适用一般过失免责就不合适。一方面，此类公司中董事与控股股东对第三人责任是人格否认的“弱”替代版。另一方面，232条“清算义务人（董事）未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”，实质上就是董事对第三人（债权人）损害，没有排除一般过失。鉴于191条与232条之间的一般与特殊关系，两者就衔接不上。想表达的是，公开股份公司，与初创阶段计划公开的股份公司、永远不公开的有限公司本质是不同的，坚持一揽子处理会有问题，有限公司可以在私的世界展开，公开股份公司依托于证券市场，作为适配该市场的技术组织机构设计，会有更多的“公”安排。像公开股份公司公司治理本身系维护证券市场信息质量的制度要求，更多强制性而不是更多的章程自治。[34]本节将持严厉的态度展开对新公司法中股份公司内容，以下再做几方面的具体分析。

4.1 股份公司是“大号”有限公司吗？

股份公司的核心是“股份”，既是那个对应“注册资本”的组成份额，更是反映股东对公司的“权利义务单位”，还是那个把股东资格与股票捆绑实现强流通的“证券”。[35]如此一来，进出公司的便利性，使得股东无须进入持久性联结关系，也不需要分担经营风险，通过股份公司就将盈利预期与投资风险置于可控范围内了。带来的筹集资本优势，决定了股份公司是对资本市场有更多需求的大型企业优先选择。初创阶段与未上市股份公司，不过是大型上市股份公司“前身”和“雏形”，对应其初创与前期发展阶段。此基础上，股份公司是为有效运用资本市场而形成，还要强调股东成为股东之前首先是投资者，资本市场的强制性与透明性自然而然地延伸到股份公司，广泛的强制性规范就成了其立法的主基调。

相反，有限公司就不需要太多的保护投资者规则，其为小型和封闭特性，较少存在股东与管理层的代理问题。最经济的有限公司立法，是可以不包含“治理方案”的，简化和灵活的建构应是主基调。[36]那很大范围内也应是任意性的，在团体性质部分加上点强制性规范就可以了。就有限公司而言，如果要加上强制性规范也应该在资本制度而非公司治理方向，理由在于资产隔离没有贯彻到底，以及高比例破产的现实，于注册资本的金额和缴费及衍生义务的确保，对打劫公司财产的股东监管，清算义务的程序强化，应为“强规制”的着力点。

然而，公司法还是延续该既有路径，将股份公司当作大号的有限公司，特别是此次突出股份公司的全覆盖之后，又没有大幅降低规范密度来落实有限公司的任意性，导致小型股份公司与有限公司的差异没有拉开。更大问题在于，公开股份公司应如何定位？即便它数量较少，但作为现阶段公司制度发展的最高状态，其他公司类型可对应其不同的发展阶段，应作为公司法的立法范式。

虽然新法坚持对库存股持放松态度，增加了无面额股，完善了类别股等，为多样化运用资本市场提供了法律制度。细化了管理层责任，明确了公司知情权范围，增添了双重代表诉讼，丰富和强化了股份公司的治理途径。[37]但公司制度还是坚持股东为中心的私法自治，对于以公正证券市场为前提、将投资者也纳入股份公司治理范围的市场要求，回应乏力。应当强调，公司立法必须正面建立有效运用证券市场的公开股份公司模型，通过股东面向转变为投资者面向，受到证券交易法保护投资者的政策性法律（经济法范畴）影响，股份公司制度中浓厚的民法之私法性质公司观念应有所改变，成为组织法与资本交易法的混合体，此视角下公司法与证券交易法是一体的。

也不应再拘泥于公司系社团法人的认识，无差别股份聚合成股份公司，并被赋予法律人格后，通过经营所获利得再分配给出资者，向营利财团法人的趋近，避免了坚持人的结合带来的种种弊端。股东作为投资人认股是出资行为，之后由第三人进行管理，股东共益权也不过是保护投资权利，即法律认可的政策性权利，各个公司机构也可理解为“该聚合物”的管理团体，由此回应建立在公开性基础上的公司实在说。

4.2 股份公司制度中的股份与投资人

股份与投资人是股份公司中两个重要概念，对后续制度展开意义深远，需清晰阐述。

4.2.1股份及有限责任

就股东对有限与股份公司的出资单位，新公司法分别采用出资额与股份两种表述方式。[38]前者宛如一个“体块”，提供的是依托于公司的抽象信赖，具体处理上还需对体块再行“切割”。像新公司法52条明确，丧失的是按照认缴出资比例经催缴仍“未缴纳相应部分的出资额”，改变了现公司法解释三17条“未履行或抽逃全部出资的”才失权的规定。[39]与此对应的两项制度名称也分别是失权与除名，以后是丧失未缴出资对应的股权，而不是股东对其出资的所有股东资格。有限公司与股东之间借助出资协议形成的合同上粗线条关系，契合于其人合性要素，但不精准至对公司资产及权利义务的基本单位“股份”，带来计量困难的同时，也使其缺乏完全的流动性，[40]也表明有限公司相较于股份公司不具有完全的市场性。

股份公司中的出资单位（也对应权利义务单位）具有均一性与细分化，每个单位按财产价值标价，产生了具体的市场信赖。而且，股份均一性基础上形成的信赖性（充实财产基础）、计算单位统一性（会计年度）、评价可能性（资产负债的评价和表示方式的统一，会计审计方式的统一性）又获得股份的另一个特征“同质化”，共同构建了股份的可流动性，股份公司由此具备了适合证券市场的技术基础。也决定了股份公司制度不仅要调整好公司各参与方，还要作为股票的信息提供主体，对价格形成对市场负责。据此才能形成公平的证券市场，证券市场对公司经营予以正向的反馈。

毋庸讳言，股份背后如果不是有限责任而是无限责任，公众就不会去放心投资。可以这样说，股份公司为有效运用证券市场只能将出资形式划分成细小的均一单位，作为前提又不得不引进股东有限责任。从此股份公司可以积累并集中资本，大规模经营成为可能。那么，投资人通过购买仅负担有限责任的商品“股份”，享有有限责任的利益。股东不是基于人与人之间关系而产生的，是在购买了股份公司“发行”[41]的股份，才与其他参与方形成公司制度上关系，物先人后，购买了物（股份）才成为人（股东）。物先人后决定了股东平等是股份平等，股东有限责任是股份有限责任。证券市场上购买股份，与购买债券购买黄金没有区别，投资者购买股份时，才会为了成为公司的股东。购买必然是即时性的，股份公司不应该有催缴出资，没有追加出资义务的理由也在于此。

同时，股份的有限责任是股份在市场流动的技术基础，有限责任与股份流动性就构成了一组概念。如果流动性被消解，与流动性成为一体的股份有限责任也会被限制。常见的股份集中于某控股股东，股份被长久聚集丧失流动性，形成固定的持续的股份“块”，有限责任也就失去依据了，取而代之的是“有控制的地方有责任”。也就有了新公司法180条控股股东的忠实勤勉义务、192条控股股东与董监高的连带损害赔偿责任。

4.2.2 投资人与股东

股份公司应当考虑投资者吗？投资者购买后股份时才成为公司股东；反过来，成为股东之前就是投资者，因此投资者是“潜在的股东”。那将投资者作为股东的前阶段，纳入股份公司的考虑就是应该的，而且将要买入股份的人是证券市场全体参与者，股份公司的“公开”性也在于此。针对于该等不特定的主体，股份公司偏重于强制性规范也就是必须的了。

如果对投资人与股东关系有上述理解，股东就是流动的。可作例证的是，股东大会的股权登记日登记在册的普通股股东，到会议召开时可能已经把股份转让了，[42]他们又对公司重大事项进行表决，那坚持股东大会作为股份公司的权力机构，[43]就可再斟酌了。更重要的是，普遍认可的股份公司目标“公司利益=股东价值最大化”也是存疑的，因为成为股东之前的广大投资者也应该受到尊重。一定程度上，投资者在证券市场评判公司经营状况，决定买还是不买股份，与股东类似评判之后，卖还是不卖股份，没有实质差异。因为对股份公司而言，即便要坚持股东价值最大化的公司目标，公司努力回报的是股份购买者，不是“公司所有者”。

依照前述理解，股东不过是“买入股份的投资者”，此意义上投资者外延涵盖了股东，把投资者置于最基本位置就是自然而然的，还强调以股东中心构成股份公司各项制度就要进行调整。以股东目标（利益最大化）与公司治理的关系为例，传统学说坚持公司治理为实现股东目标服务，后者是目的，前者是手段。而实际情况是，股东在投资者阶段就要受到尊重，投资者可要求公司在证券市场上披露信息、规范审计制度等，并以这些来实现一定程度的公司治理。此时公司治理不是目标，是确立证券市场交易主体地位的基础，而公司治理的信赖又经由公司权力合理配置，合法允许而产生。公司治理成为了股份公司维持的基础，公司治理是吸引投资者成为股东的因，也会是股东放弃股东资格的因，那它就是持股或弃股的基础，不是单纯实现股东利益的手段。进一步的理解就是，权力机制主导下经营目的、经营责任、经营监督等安排，不再是实现股东利益最大化的手段，是可选择可优化，它恰恰是成为公开股份公司的根据，是确定且固定的，不能是任意性的，而应由强制性规范确定。

4.3 股份公司的内外两个市场

可以注意到，新公司法43条有限公司创设通过设立时的股东之间的设立协议，然而股份公司无论是发起设立还是募集设立，对应的是发起人协议，且不同于有限公司只有股东贡献出资一个环节，股份公司是“发行与认购”两个环节，增加公司发行股份给股东环节。[44]股份公司多出“发行”两字，表达出股份公司不应只调整好公司利害相关人之间的关系，还作为发行股份、提供信息的主体，对股份价格形成产生影响从而对市场负责，以此促成证券市场的公正，证券市场又反过来引导公司经营决策的确切与恰当。股份公司就此有了内在和外在两个市场。

细分且同质的“出资单位-股份”，贯通公司内外两个市场。创设阶段的新股发行机制、公司设立机制，存续阶段的会计审计制度、公司治理机制等，共同构成了股份公司对市场的适配能力。而适配能力的基础为接受和释放市场信息，及调整公司相关利害关系人而存在的公司组织机构。此种适应市场功能的结构安排，内嵌于公司制度中，称之为公司的“内在市场”。

公司内在市场形成的股份、债券，在证券市场作为交易客体而存在，变成了交易商品，该方向上证券市场对公司制度来说是“外在市场”。投资人或股东在证券市场中评判公司经营状况，选择买入或卖出股份，并借助公司经营效率与公司股份市场价格的高度正相关，据此形成基础为股权转让的公司控制权市场，借以外部市场影响公司的内部治理。[45]公开股份公司不再是经营者为经营使用的工具，此种依托证券市场的股权结构，确定了它成为了应付市场的技术性组织机构。此种性质反映到公司治理本身，就是上市前后的股份公司本质的不同。公开股份公司嵌入到“公”的证券市场中，在私的基础上有了公的因素，证券市场的部分监管规范也变身了公开股份公司制度的强制性规范。最典型的例子就是新增的新公司法140条，规定了“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，……禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票”。    内在与外在市场关系上，前者以后者的存在为基础。因为不同股份公司的内在市场水平差异，决定了股份该交易单位从现实存在到可以上市交易有演进的过程，可以引入有限公司进行更充分阐述。如果内在市场成熟度低，就没有能力应对高市场性的全流通外在市场；反之也一样，没有相应匹配市场，内在市场成熟度高的公司也不能充分发挥作用。这就像高铁与地铁轨道没有适配性。一个公司内在市场的成熟度，决定了其股份具有的可估价性也是相对的，而只有能够反映公司公允价值的股份也能成为可流通商品，否则交易范围也是相对性。那么没有完全内在市场、部分内在市场、成熟内在市场的“有限-不公开-公开股份公司”，对应不同流通程度的市场，即熟人之间、区域性流通、全流通也是必然的。2005年股权分置改革虽由中国证监会启动了，非流通股按市场规则的上市，还是市场经济进入深水区后公司治理逐步完善、外在市场与内在市场双向奔赴的结果。[46]

再延伸说开去，公司身为外在市场的构成单位，同时还具备“市场替代”实现生产功能的“内在市场”，是区别与其他市场组织[47]的根本标志。又因为内部各参与方为独立产权主体，公司在外在市场必须具有独立于各参与方之独立人格，法人人格被创设出来了，就急迫性而言，股份公司是自身附带的，有限公司是法律赋予的。否则没有在先股份公司，募集设立中发行股份的主体又是谁呢？这也是“公开性强弱”导致参与方异质性同质性偏差，进而契约属性减弱，所带来的决策的独立性与机械意思加总的不同。

内在市场的方向上，公司本质可归结为一种特殊的生产经营上的决策机制，权力主导下的科层形式，把公司参与方之间的个体决策的分工与协作组织起来，同时在基础信息上，把分散产生的、纵向与横向传递的、分散处理和集中处理的信息结合起来。但信息的集中与处理，到作出决策与落实，都是从前提到结论的推导过程，从人类思维来看，前提是最根本的，因为前提包含在结论之中。前提可划分为事实前提和价值前提，价值前提是公司可理解为公司既存的经营政策和行为模式，事实前提是市场对公司经营行为的动态反馈。如此一来，公司治理的重点就是公司对市场信息，特别证券市场上股票价格是公司经营效率客观反映，后续的经营行为也要对该信息有正反馈，又印证公司治理成功与否就是内在市场与外在市场的适配性问题了。

4.4 股份公司的几个发展阶段

几乎没有一创设就上市的公开型股份公司，一般从设立开始，之后公开，再经公司合并分立及企业重组的磨练，若最后经营失败解散，此为公司的一生。其中完成上市的公开型股份公司，可理解为公司发展的阶段性形态，但相较于计划将来公开的创投型股份公司和计划今后也不公开的封闭型公司，还是迥异的。

后者不存在证券市场的嵌入，也就没有保护投资者的意图，股权转让是例外不是常态，注册资本也不具实质性，债务人保护就类似人或物的担保，新公司法一定程度落实了股权转让的瑕疵担保，对债权人强保护到穿透到股东瑕疵出资和设立股东，也没有什么不可以理解的。虽然因为有限责任的存在，不能说它归于完全的私法属性，不过控股股东与实控人常态导致的股东“利益共同体”，本质上还是人和人聚合。围绕着股东会董事会等控制权，贯穿的还是强调私法自治而在民法世界中展开的“静态”公司法理论。虽有一定程度上的恰当性，但此时公司制度还不具备完全发挥内在市场适配外在市场的能力。

有限公司按新公司法第12条变更为股份公司，以及创投型股份公司进入上市通道的时候，为获取投资者关注证券市场，股东之间的利益共同体发生了松动，到了正式进入证券市场，这时公司制度也从静态论进入了动态论。其核心在于股份公司制度须吸收证券市场的价格形成机制，伴随股票流转常态化，证券市场的监管规则强行侵入，对控制权易手的担心导致市场短期盈利要求柔性渗入公司内部治理。静态的人与人关系稀释了，因流通物“股份”公司关系偏向“物化”了。作为人的集合体的股东大会自然虚化了，固化的公司治理架构自主运行，通过程式化反馈市场和投资人信息，发挥股份制度的稳定性的同时，也通过与外在市场适配更大限度发挥潜力。公司制度动态论与静态论也不是非此即彼，有限公司由静态论支配，创投型股份公司作为公开股份公司雏形，即便没有进入证券市场，也只能说静态论占主导地位，动态论居于从属地位。哪怕股份公司整个生命历程中，设立、合并、解散，股份流转消失或停滞了，是人的主导不是物的主导，也基本由静态论控制，破产阶段以债权人为中心的展开就是适例。

创投型股份公司的过渡性是很好的讨论股份公司的范本。一旦股份公司成熟到可充分运用证券市场，也必须实施更多的强制性规范，以获得结构和治理上稳定性，与传统的私法性公司法距离拉开了。不过利用股份公司形式，不意味着未公开阶段的股份公司就要具备符合证券市场的架构，创投型股份公司以将来上市为目标，在此之前还是封闭型的，有技术和想法的创业者与提供资金的职业投资人组成的公司形式，前者以能力与信用作为人力出资控制公司，职业投资人多只是出资并不控制。又鉴于创投阶段多变性，职业投资人也会安排出现状况的担保措施，对赌协议、类别股等多出现于此阶段。有观点就提出要股份公司制度也要保持灵活性，立法中增加更多的任意性条款，新公司法也部分采纳了此观点。虽然认可类别股更有利于该阶段人力与金钱资本的协调，但毕竟还是损害了股份的均一性，只能是股份公司特例不是常态。而146条采取“可能影响类别股股东权利的”该模糊概括性表述，来界定需经类别股股东会决议之事项，121条在审计委员会与监事会之间的骑墙等模糊安排，都会加剧破坏股份公司的稳定性，而围绕有效运用证券市场而展开的该公司形式，基础正在于其结构呈现出的“可预测性高、稳定、定型”。况且，参与创投型公司的都为职业投资人，保障其退出和权利安排上部分自由化，但基本治理、资本架构以及信息、审计要求上的强制性安排不能动摇。一旦上市，不再需要更多制度变更，实践上也是行得通的。至于有些观点还提出，家族性的股份公司要具有一定独立性，但其相对封闭性本身就不是股份公司的适配类型，此次强化的类别股制度，赋予其更多控制手段同时也会加强其内部性。应指出无意于流通性的此类企业，有限公司无疑是更适配的类型。

更不能回避的是，我国证券市场还处在培育型行政政策主导的阶段，上市股份公司也开始运用市场筹措资金，且也能够获取巨额资金，这是现时证券市场不具备公正市场规律背景下取得的。内外两个市场之间信息传输是扭曲的，不规范的股份公司使用不成熟的证券市场，极大的可能也会造成巨大的经济泡沫。公开股份公司法制的构建不能仅强化证券法，更必须要作为此次公司法修订的迫切课题，可惜被忽视了。学界和实务界的目光过分聚集于有限公司，缺乏在经济民主化、证券民主化理念下筹划有效利用证券市场的公开股份公司，缺乏足够且适格的流通物，建设真正意义上的证券市场，也只是纸上谈兵。

4.5 股份公司的治理机制

新公司法在公司权力架构特别是管理运营机构方面调整包括：董事会可以设置审计委员会，与监事会是择一关系，还确定审计委员会应由外部董事组成，也可以按章程设置其他委员会；股东大会决议事项中删除了“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”，董事会也同步删除了决定和制订后一个事项的职权，[48]即便公司法没有采纳剩余权力归属董事会观点，留白本身实质是将两个事项最终决定权从非常设的股东会转移到董事高管；债权与股权的发行以及财务资助等允许股东会授权董事会决定；新增了董事会决议方式与董事表决的回避规则；细化了董监高的忠实勤勉义务及关联交易和实控人规则等。但因为公司法120条明确股份公司无条件地适用第71条有限公司对董事的无因免除规则，夸大股东大会权威背后，还是坚持股东利益最大化公司目标下，将董事等管理运营机构作为股东的代理机构，股东大会无疑还是最高权力机构。那么再如何努力地充实经营和监督机构职权和责任，超越董事会监事会在股东大会之下的机构一元说是困难的。

如前所述，股份公司制度以公司权利义务最小单位“股份”流动性为前提，[49]评价公司经营的是证券市场，股份公司尊重投资者甚于股东，投资者关心公司治理结构的充实。由此无论经理还是董事作为公司运营机构不会仅以股东利益为目标，而是把公司发展放在第一位。[50]股份公司存在于各种各样价值的社会中，运用资产获得收益是其中之一不是全部，无论是董事审计委员会的经营性监督，还是监事会的合法性监督，也不会受制于股东意思。那么股东大会、董事会、董事（审计委员会）是不可能在一条线上的。在此基础上，再对股东大会董事会的定位展开论述。

4.5.1 股东大会的定位

既有公司法理论之下，重视股东大会的功能与股东价值最大化公司目标是结合在一起的。不过尊重作为“会议体”的股东大会与尊重作为投资者的股东不是一回事；现阶段法人持股且法人持股又相互持股比例较高情形下，尊重自然人股东与尊重法人股东也不是一回事。

首先，证券市场的核心是投资者，应予以最大限度的重视，但作为投资者的股东在一定范围内参与公司治理，与把股东视为公司实质所有权人而认为股东大会是最重要公司机构是两回事。股份流动状态下，成为股东前的投资者也是股份公司关注重点之一，而购买前的投资者（前股东）抑或购买后的投资者（后股东），更关心运营机构完善灵活带来的治理结构的充实，而不是作为现股东可在股东大会对哪些事项行使什么表决权。仅坚持强调股东大会重要性，还是把股份公司作为人的关系来对待，没有看到所面临的作为物的股份和物的世界的流通市场，股份公司中运营机构实际面对的更像是复杂的集合投资计划。

其次，自然人股东是既有公司理论的预设背景，法人股东却是现实的常见情况，如果承认法人股东的利益源自法人，本身就与传统公司理论“公司意志=股东意思加总”相悖。如果承认法人股东的利益反映了股东的利益，套娃式的利益转递，难免发生扭曲，常态化交叉持股又会加剧此种扭曲。无论怎么说，因各自利益形成的方式具有差异，标的公司绝对同质化对待自然人股东与法人股东，或是精细化处理，还有讨论余地。

可能的结论是，与其重视有诸多不确定性且可能被操纵的股东大会，还不如重视治理的实质。但根本逻辑在于，公司经营权不建立在股东对公司“寡淡”的所有基础上，而是基于公司治理需要。公司上市后的股东大会作为公司治理之组织部分，发挥其符合实际作用就可以了。

股东大会成为投资者发挥治理作用的场所，随着证券市场成熟与治理机制完善，缩小股东会权限与充实经营体的责任和监督是一致的，也就是说股东大会权限的限缩与董事会改进是一体两面。一方面，股份的高流动性客观降低“会议体”股东大会的意义，脱离了股东大会权威后，面对问题仍要有替代股东大会的组织机构来解决问题。另一方面，要让有权者负责，避免缩小股东大会权限的同时，扩大的经营权缺乏约束。上市股份公司就要确立监事会与董事会内设委员会“经营监督者”地位，比如后者设立董事会审计委员会、薪酬委员会、提名委员会、诉讼委员会，并且明确由外部或独立董事担任。

那么，公开股份制度治理制度的充实是经营权的根据，股东大会、经营机构、经营监督机构等皆是该治理机制的组织部分。一定程度上股东大会与债券持有人大会具有同质性，都是保护投资人的集会，可能导致判断经营者能力对应的董监高任免、公司增减资合并分立以及营业转让等重大交易等，关系到作为投资者的股东利益，应当听取当事人意见角度。总之，股东大会作为投资者利益事项决定权的集会机构而存在，上市后也不应直接地过分地减少股东大会职权，过渡期长短与决议事项的删减，应以董事会与股东大会的适配性为依据。

4.5.2 董事会的定位

按照新公司法121条董事会内设审计委员会和其他委员会的规定，再结合120条、67条可以决定业务执行事项规定，它就既是业务执行机构，又是经营机关。如此一来可能的疑问是，决议事项本身是监督事项，董事会既是最高层次的经营者，又是经营监督机构，还是决定经营战略的机构，看似“一套班子几块牌子”，这涉及以下几个问题需要厘清。

首先，董事会同时具备的决策者与监督者身份是否矛盾？“本人监督本人”理解误读了董事会结构。我国董事会从来就是“兼具”经营要素，至少现阶段把董事会定位成纯粹的经营机构没有可行性。实际情况是：其一，公司日常事项都由高级管理者决定，它很可能兼具董事身份，但它是独立于董事会的纯粹经营机关。其二，法定或章定的重大交易需经董事会决议，内外部董事都出席讨论决定，董事会发挥业务执行的决定者与监督者双重功能，但居主导的还是决定公司重大业务事项。也可理解为，董事与高管是相互协助的协作关系，但发生问题时，董事会也会制止高管行为，哪怕已获得少数董事支持，毕竟董事会决议方式是少数服从多数。在董事会意志不能得到贯彻时，甚至可能替换高管。更准确的表述是，董事会已经作为经营监督机构参与经营事项。其三，新公司法允许董事会内设审计委员会后，并强制要求由与公司没有利害关系的独立董事担任，[51]委员会作为董事会中独立性较高机关出现，意味着董事会将部分监督权交由特别委员会独立行使，董事会也就该特定事项成为独立的业务监督机构，至少董事会内分实现了决策与监督的分权。

其次，审计委员会与监事会是什么关系？从新公司法表述来看，两者是择一关系。立法者考虑是审计委员会要求独立董事过半数，监督属性明显，才有“审计委员会行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”。若是将董事会下设委员会功能定位到业务适当性监督，监事功能体现到业务合法性的监督，[52]分工明确的双重监督体制也未尝不可。鉴于一审稿规定体现双重设置观点，到二三审稿被“择一”模式替代，已不可避免。但立法上采“择一”并不是理想的制度性安排，而是可被调整的程序，仅具有过程措施的性质。此次修改大致还是要源于此种安排能够确实支持证券市场，如果将其理解为股份公司制度的多元化，“绝对的择一”是应予拒绝的，虽然有“行使董事会职权”授权，内部分权监督的实效性还是存疑，是不是给了外部董事一顶审计委员会成员的帽子，之前不能落实的监督功能就水到渠成了呢？

即便言必称希腊的话，以美国董事会下设的诉讼委员会为例，该委员会系公司自发努力应对诉讼中形成的，并逐渐成为治理结构的组成部分。新公司法立法明确的审计委员会，不是公司的自生制度，如何落地还有很长路要走。我们今后也有不断地确立除审计委员会之外的其他类型委员会，那委员会又是与什么公司机构择一呢？但无论如何，都不能否认现行公司法中的“偏向于监事中心”监督制度已经被调整了。

4.5.3 董事的责任

二审稿190条、三审稿第191条规定，董事高管执行职务，因故意或者重大过失的给他人造成损害的，也应当与公司一样承担赔偿责任，最终由新公司法于191条确立的是董事高管区别于公司的独立责任。前后差异，更多还是政策层面的问题，按照民法典第62条精神，职务行为的责任归于公司，内部追偿是后续问题。要设立不同特殊规制，争议焦点是实施职务行为的董事对第三人要不要赔，或者赔偿范围多少才是妥当的，但公司法解释二18条、破产法第125条或隐或显地明确了公司资不抵债情况下董事对债权人之赔偿责任，[53]新公司法无非将此法理运用到公司经营阶段又为什么发生热议，值得困惑。把这个问题放在公开股份公司背景下，几个相关问题会被放大，值得分析。

首先，有限公司与公开股份公司中董事责任的法理存在差异。因为学界研究与实务界积累，都围绕有限公司展开，导致现行公司法与新公司法中有限公司，董事责任大多还是以“私的交易为前提”。有限公司存在封闭性且缺乏完善公司治理背景下，实际多出现的还是股东滥用有限责任，许多董事对第三人责任，有时是替代人格否认在起作用。公司法解释二第18条第二款是典型的例子，董事怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法清算，对债权人有清偿责任，最高院就毫不迟疑地明确基础是法人人格否认制度。[54]

到了公开股份公司还坚持有限公司的法理，可能会过分膨胀董事责任，股份公司中的董事责任应以公司经营与股份流通的持续为前提，制度本旨在于保障投资者对公司财产与经营信誉。哪怕股份公司破产，依靠董事责任也是无法弥补债权人损失的，应依赖债权平等为基础的公平分配之破产处理程序，照搬有限公司中不履行债务损害观点，就会导致康美案中异常巨额的赔偿金额，那前面的断不可超越个人行为所负责任范围的规则就被突破了。

其次，新公司法191条董事责任是单纯的经营者责任，还要考虑监督者责任吗？董事在有限公司中更偏向于经营者（业务执行者）不是监督者，众多案例所呈现的董事作为行为人责任，是经营者责任。即便公司破产后，董事怠于履责的赔偿责任，还是消极的行为责任也不是监督责任。而股份公司中董事仅是经营者观点已经不无疑问了，特别是新公司法明确在董事会内设审计等委员会后，董事明确不再是纯粹的经营者了，之前“作为经营监督方式参与经营事项”董事会被彻底两分为经营者与监督者。新公司法继续坚持董事的行为责任的同时，不对董事的监督责任另行规定，是有疑问的。延伸下去，现行公司法中忠实勤勉义务的主体是董事高管，对应的是经营者责任，没有监事无疑是恰当的。新公司法直接加入监事为责任主体，是否妥当？三审稿180条第三款中实控人、控股股东应当理解为经营者，192条规定了实控人、控股股东指示董事高管从事损害公司利益行为时两者承担连带责任，审计委员会中董事或者监事的监督者责任还有没有，若有与前两者又是什么关系。191条还是需要回到180条管理层忠实勤勉义务上，区分职权内容上的积极性与消极性基础上，再在董事责任的构成上进行精细化研究，已然是不可避免的课题了！

最后，即便不考虑上述两个问题，把191条定性为董事法定责任，那么公开股份公司的董事对第三人法定责任，应该比民法侵权行为责任严格还是宽松？新公司法191条通过排除一般过失来减轻董事责任，已如前述。问题在于因具备高职业素养而获得高薪酬的董事，其责任为何比一般人的民法侵权责任更宽松。可能的勉强立法理由或许在于，董事高管仅应当对自己行为所负责任，董事只是股份公司该组织体中一员，未被列为被告不意味着其他组织成员没有责任，所以认定标准上调高至故意或重大过失，获得对单类主体追责的妥当性。当然，确立董事高管有责任后，后续还要按步骤精准化地确定董事个人责任。先以发生的损失额为框架，再将董事支配的公司财产比例来限缩损失比例，然后乘以导致损失交易规模与公司资产的比例，而后扣除为建立公司风险内控体系涉及的公司责任部分，最后在此基础上，按董事在损失中的贡献度与过错度确定相应份额，并结合商业判断规则，及相关董事免责规则等，才能最终获得妥当结论。有观点主张以薪酬若干倍来确定董事对三者责任的上限，是没有对董事责任与赔偿范围的关系进行抽象研究后的解决方案，直接安放到条款中将是一种不负责的行为。

注释：

[1] 最终出台的授权资本制是被折衷了，更像认可资本制或许可资本制，都是公司资本总额在公司设立时仍由章程明确规定，但股东只需认足一定比例的资本数额，公司即可成立，其余部分授权董事会在一定期限内发行，其发行总额不得超过法律限制的资本制度。折衷资本制是介于法定资本制和授权资本制之间的一种新型资本制度。

[2] 该秩序系统还建立在之前经验之上。

[3] 参见【美】哈耶克著：《法律、立法与自由Ⅱ》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2022年版，第37页-第39页。

[4] 邓峰著：《代议制的公司：中国公司治理中的权力和责任》，北京大学出版社2015年版，第73页。

[5] 王瑞贺：“关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》的说明”，2021年12月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上的说明。

[6] 参见【美】戈登：“公司法和公司治理的趋同与持续”，载【美】戈登等编：《牛津公司法与公司治理手册》，罗培新等译，上海人民出版社2022年版，第32页-第63页。

[7] 脱胎于19世纪美国形成的由斯托里大法官提出的信托财产理论。

[8] 邓峰：“物权式的股东间纠纷解决方案——《〈公司法〉司法解释（三)》评析”，载《法律科学》2015年第1期。

[9] 朱慈蕴：“中国公司资本制度体系化再造之思考”，载《法律科学》2021年第3期。

[10] 【美】伊斯特布鲁克等：“公司契约论”，载【美】伊斯特布鲁克等著：《公司法的逻辑》，黄辉编译，法律出版社2016年版，第3页-第52页。

[11] 出自苏永钦教授的“物权堆叠的规范问题”一文，详见苏永钦：“物权堆叠的规范问题——以次序为轴心的堆叠原则”，载苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第399页-第427页。

[12] 参见周游著：《公司法的功能嬗变：从填空到选择》，法律出版社2022年版，第197页-第199页。

[13] 参见【日】青木昌彦著：《制度经济学入门》，彭金辉等译，中信出版社2017年版，第64页-第65页。

[14] 【美】威廉姆森著：《治理机制》，石烁译，机械工业出版社2016年版，第243页。

[15] 新公司法第180/3条、192条等。

[16] 参见周游著：《公司法的功能嬗变：从填空到选择》，法律出版社2022年版，第60页-第66页。

[17] 公司法解释五第1条损害公司利益且造成损失。

[18] 参见邹海林：“公司法上的董事义务及其责任配置”，载《法律适用》2024年第2期。

[19] 【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第32页。

[20] 参见【美】哈特：“不完全契约与控制”，载【芬】霍姆斯特罗姆等著：《契约与经济组织》，陈耿宣等译，格致出版社等2023年版，第115页-第143页。

[21] 延续之前公司登记管理条例第14条规定，该规定因《中华人民共和国市场主体登记管理条例》2022年3月1日起施行而失效。

[22] 参见【英】彭罗斯著：《企业成长理论》，赵晓译，上海三联书店等2007年版，第13页-第14页。

[23] 【美】斯蒂格利茨著：《信息经济学：基本原理》，纪沫等译，中国金融出版社2009年版，第45页。

[24] 参见【美】法马：“代理问题与企业理论”，载【美】詹森等著：《所有权、控制权与激励——代理经济学文选》，陈郁编，上海三联书店等2006年版，第138页-第164页。

[25] 【美】钱德勒著：《看得见的手：美国企业的管理革命》，重武译，商务印书馆2019年版，第590页。

[26] 刘刚著：《企业的异质性假设——对企业本质和行为的演化经济学解释》，中国人民大学出版社2005年版，第112页。

[27] 蒋大兴：“论公司／组织法上的类型转换”，载《法学评论》2021年第3期。该文还特别指出，但具体的变更程序，采取变更登记的方式（一步法），还是先注销再新设的方式（两步法），没有明确。

[28] 参见【美】毕海德：《新企业的起源与演进》，魏如山等译，中国人民大学出版社2018年版，第215页-第219页。

[29] 参见【美】熊彼特著：《熊彼特经济学》，李慧泉等译，台海出版社2018年版，第166页-第167页。

[30] 【美】法马、詹森：“所有权与控制权的分离”，载【美】詹森等著：《所有权、控制权与激励——代理经济学文选》，陈郁编，上海三联书店等2006年版，第165页-第196页。

[31] 即金钱资本控制与人力资本控制金钱资本的交叉点，就是总成本的最低点。

[32] 对股份交换、股权转让、公司分立等该企业并购交易方式，以及该类交易中利益相关人之间的冲突，管理层特殊的忠实勤勉义务没有展开。

[33] 也有部分不以上市为目标的股份公司，常见于家族企业，本应采取有限公司形式，不是本节讨论的主要对象。

[34] 参见【美】格林菲尔德著：《公司法的失败：基础缺陷与进步可能》，李诗鸿译，法律出版社2019年版，第143页-第147页。

[35] 参见【德】温德比西勒著：《德国公司与合伙法》，殷盛等译，中国人民大学出版社2023年版，第281页-第282页。

[36] 【英】戴维斯著：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第305页-第309页。

[37] 王瑞贺：“关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》的说明”，2021年12月20日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议上对新公司法修订工作的说明。

[38] 新公司法第4条：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

[39] 问题在于，该股东于发起人协议中按此比例出资，未履行出资义务丧失权利仅为其中部分，其他发起人依据该协议否定全部股东权利，亦有合理性。

[40] 参见【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第234页-第236页。

[41] 有限公司是基于发起协议“认缴”出资，是履行发起股东之间的设立合意；股份公司是公司发行股份后投资人认购，是基于股东与公司买卖合意。前者是建构公司，后者是购买股份，先天性区分了人合性与流动性。

[42] 但是如果持有1%以上表决权股份的股东行使征集投票权的，征集人应承诺股东大会决议公告前不转让股份。

[43] 新公司法111条：股份有限公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

[44] 那么股份公司公司自己发起或募集设立的，作为主体的是公司。相反，有限公司还是股东间关系，此关系之下聚合股东出资为公司财产。

[45] 参见【美】罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新译，北京大学出版社2013年版，第514页-第517页。

[46] 股改之后，大股东更加关注公司盈利和竞争力，不断注入优质资产、优化公司治理，谋求公司长效发展。中国股市制度逐渐和国际接轨，中国证券业的国际竞争力大幅增强。

[47] 比如近代资本主义社会之前自给自足经济条件下的家庭。

[48] 三审稿是同步在董事会职权中删除了决定和制订前两项的职权。

[49] 股东固定与持续控制是例外情况。

[50] 【法】马尼耶主编：《金融背景下的上市公司治理——旨在更好地保护公司利益》，姜影译，法律出版社2014年版，第6页-第9页。

[51] 中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中指出：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”从定义中可以清晰看出，独立董事必须要与受聘担任独立董事的公司及其主要股东保持独立。外部董事，各方都有不同的定义。《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（国资发改革〔2004〕229号）将外部董事定义为“外部董事指由非本公司员工的外部人员担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。”外部董事有独立性，即“外部董事与其担任董事的公司不应存在任何可能影响其公正履行外部董事职务的关系。本人及其直系亲属近两年内未曾在公司和公司的全资、控股子企业任职，未曾从事与公司有关的商业活动，不持有公司所投资企业的股权，不在与公司同行业的企业或与公司有业务关系的单位兼职等。”从前述定义来看，两者没有实质差异。

[52] 还是要关注两者职权的具体内容，审计委员会被要求编制审计报告，而审计报告的编制主体应具备会计知识，二审稿要求审计委员成员过半的独立董事中至少有一名独立董事是会计专业人士，就是妥当的了。

[53] 可理解为民法典70条第三款的具体化。

[54] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第336页。