文 / 武欢欢、吕佳坤、王楠、张倩、漫明月，北京市天同（郑州）律师事务所

前 言：在建设工程施工合同中，交付质量合格的建设工程作为施工单位的主给付义务，往往先于建设单位的付款义务而履行。这使得施工单位在主张工程款权利时处于天然弱势，且在垫资施工的场合尤为突出。此外，由于双方就工期、质量等矛盾大多在结算期间集中爆发。因此“留置”竣工验收材料，拖延甚至不配合竣工验收及备案逐渐成为施工单位换取优势地位的“最后手段”。进入2023年以来，在“稳房市，保交楼”的宏观背景下，各地陆续对房地产开发产业进行松绑并加大扶持力度，从供应端到需求端全方位利好房企发展。同时第一季度因疫情积压的购房需求短暂释放，楼市也曾一度出现“小阳春”，一切似乎正在复苏。但随着第二季度楼市继续转冷，上半年总体土拍降温，可以看到，在经济下行压力加大，经济增长恢复缓慢的整体态势中，扭转房地产市场颓势仍将困难重重。能够预见的是，在开发规模继续收缩，现金流持续紧张的状况下，建设单位与施工单位间的摩擦将愈演愈烈。

本文根据当前司法实践中建设单位与施工单位间这一长期矛盾，结合裁判实例，尝试为建设单位如何应对施工单位拒不配合竣工验收及备案提供一些思路，并就其中一些关键问题提出新的思考，以资共同讨论。另，本文不涉及因转包、违法分包所产生的其他主体间法律关系。如无特殊说明，本文所涉“发包人”“承包人”与“建设单位”“施工单位”作相同理解。

拒不履行配合竣工及备案何以击中建设单位软肋

在（2016）苏民终1520号一案中，建设单位以施工单位利用优势地位，拒不配合竣工备案并胁迫其违背真实意思签订结算协议为由，请求法院撤销该协议。虽然该案最终以建设单位诉讼请求被驳回而了结，但施工单位因拒不配合办理竣工备案从而对建设单位形成“足以”迫使其违反真实意思表示的优势地位这一主张却余味尚存。

根据住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》第十一条规定，交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案。工程经竣工验收合格后才能交付使用是底线原则自不待言，结合司法实践，建设单位组织竣工验收更是施工单位履行配合义务的必要前提[1]。换言之，如建设单位未组织竣工验收则施工单位有权拒不履行配合义务，无疑对建设单位提出了更高的注意义务要求并加重了其诉讼时的举证责任。此外，区别于其他建设工程，在商品房工程建设当中，依法完成房屋竣工验收备案似是建设单位的一顶专属“金箍”。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条之规定，建设工程竣工验收合格主动向有关部门申请备案是建设单位的法定义务，如有违反则应当承担相应行政处罚责任。目前，商品房在完成竣工备案后才可交付已逐渐成为主流意见[2]。竣工验收备案行为无论对房地产开发商还是对购房者都会产生行政法上的拘束力，能够对购房者的权利产生实质性影响。而且法律设立竣工验收备案制度的目的即是加强房屋建筑质量的监管，如果建设行政机关不依法进行竣工验收备案，无疑会对房屋建筑质量的监管留下隐患，进而侵害购房者的权利[3]。因此，不论是从行业监管，还是维护社会公众合法权益角度出发，建设单位是商品房建设工程竣工验收及备案第一责任人已无需多言。在此前提下，施工单位为了保障工程款债权实现，在与建设单位矛盾难以调和，无法形成一致结算意见时，往往会以拒不配合竣工验收及备案作其底牌。长此以往，甚至出现施工单位以此逼迫建设单位确认争议签证、提前付款或提高付款比例等要求，令建设单位苦不堪言。然而，施工单位的配合义务不仅是法定义务同时还是诚实信用原则的必然要求，当前司法实务对此已形成基本共识，并为建设单位依法维权提供支持。

协助并配合建设单位进行竣工验收及备案是施工单位的法定义务

（一）施工单位应依法履行配合竣工验收及备案义务已是共识

对于施工单位在竣工验收及备案中应配合提供的材料，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书”。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定：“建设单位办理工程竣工验收备案应当提交下列文件：(一)工程竣工验收备案表；(二)工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料；(三)法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；(四)施工单位签署的工程质量保修书；(五)法规、规章规定必须提供的其他文件。商品住宅还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》”。

尽管建设单位是组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体，《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等规定中，亦未明确规定施工单位拒不配合竣工验收及备案的法律后果，但《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《最高人民法院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要>的通知》（法〔2016〕399号）（以下简称《八民会议纪要》）第34条规定：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”结合前述施工单位在竣工验收及备案中应配合提交的材料，协助并配合建设单位进行竣工验收及备案是施工单位的法定义务。

据检索相关案例，法院在审查该类纠纷时，亦认为配合建设单位进行竣工验收及备案是施工单位的法定义务，(2020)最高法民申690号案件中，法院认为：“配合办理竣工验收是施工方的法定义务，威远建筑公司应当积极配合伊发房地产公司办理竣工验收，提交工程验收需要的具体资料，配合做好资料的补正，保障竣工验收的顺利进行。”其他地方法院亦有此认定，如辽宁省高级人民法院(2017)辽民终1129号民事判决、江西省高级人民法院(2019)赣民终650号民事判决、山东省高级人民法院(2019)鲁民终2371号民事判决、河南省高级人民法院(2020)豫民终1375号民事判决等。

同时，住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），第二部分通用合同条款第3.1条约定：“承包人在履行合同过程中应遵守法律和工程建设标准规范，并履行以下义务：……（9）按照法律规定和合同约定编制竣工资料，完成竣工资料立卷及归档，并按专用合同条款约定的竣工资料的套数、内容、时间等要求移交发包人。”由此可见，如建设单位及施工单位在合同中对施工单位提交竣工资料的义务予以明确，则移交竣工材料、配合建设单位进行竣工验收及备案亦属于施工单位的合同义务。

（二）施工单位不予配合竣工验收及备案的或有依据

施工单位采取不配合竣工验收及备案的手段要求建设单位尽快办理结算、支付工程款情形较为常见。综合来看，施工单位大多依据《民法典》第五百二十六条规定的先履行抗辩权，同时结合《财政部、建设部关于印发<建设工程价款结算暂行办法>的通知》（财建[2004]369号）第二十一条[4]之规定，认为在建设工程未办理结算、建设单位未付清工程款的情况下，其有权不予配合竣工验收及备案。但上述先履行抗辩权的行使是否能够产生对抗效果，实践中多数法院持否定态度。如(2018)豫14民终3624号案件中，法院认为支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，二者不具有对待给付的关系，施工单位以建设单位未按约支付工程款作为拒绝配合竣工验收的抗辩理由不能成立。

此外，部分施工单位不予配合竣工验收及备案还与竣工验收程序需出具工程款证明文件有一定的关系。《住房和城乡建设部关于印发<房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定>的通知》（建质〔2013〕171号）第五条规定：“工程符合下列要求方可进行竣工验收：……（七）建设单位已按合同约定支付工程款。”同时，依据具体案情，也存在法院以竣工验收资料中工程款支付协议书尚未签订为由，驳回建设单位诉请施工单位履行配合义务的请求。在建设单位未按照合同约定支付工程款的情况下，考虑到出具工程款证明文件对最终实际结算可能产生影响，施工单位对配合竣工验收产生抗拒也属情理之中。但结合目前住房城乡建设主管部门在备案时需提供的材料清单，对出具工程款证明文件的要求已逐渐放低，部分地区已经取消工程款证明文件的要求，而施工单位由此产生的抗辩理由也已逐渐失去正当性。

施工单位配合竣工验收及备案的从给付义务与附随义务定性之争

将施工单位配合建设单位竣工验收及备案认定为附随义务似乎已是当前司法实践中的通常做法。但结合案件实例，该配合义务常常独立构成诉讼请求，由建设单位主动诉请履行，与附随义务不能诉请履行的一般特征明显相区别。但需要说明的是，在我们搜集到的416则样本案例中，虽然有51则案例中法院对该等配合义务作出了附随义务的认定，但均未给出明确理由。不过也有法院提出了应定性为从给付义务的“独到见解”[5]，甚至有法院在稍作论证后，否定了“附随义务”的定性[6]。凡有异议，即值探讨。故此就施工单位配合竣工验收及备案义务之性质试做分析如下，以资商榷。

（一）基于有关法律规定的可能理解

经筛查全部样本案例，我们发现法院判决施工单位履行配合义务的裁判依据基本为原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第60条（现《民法典》第509条），并具体至该条第2款：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”整体裁判意见及依据均较为统一，共同指向2016年发布的《八民会议纪要》。

根据《八民会议纪要》第六章第四节“不履行协作义务”第34条之内容：“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”依从条文内容，判决施工单位履行配合义务系基于《合同法》第60条整体，而非局限于第2款有关依诚实信用原则履行附随义务的规定。且第34条将《合同法》第60条与第107条联立，共同组成裁判依据（或请求权基础）的情况下，似仅明确了承包人的工程档案备案配合义务可得合同约定及诚实信用原则诉请履行或主张赔偿，但无法对其性质作出判断。

然而将发包人协作义务界定为从给付义务则明确许多。《八民会议纪要》第33条将发包人怠于履行协作义务并致使承包人停（窝）工，即导致承包人履行主给付义务发生障碍的情况下，准以法院依据《合同法》第259条（《民法典》第778条）有关定作人协助义务以及第283条（《民法典》第803条）有关发包人违约责任之规定，要求发包人承担损失赔偿责任。但由于第33条就发包人未履行协助义务这一行为，仅就损害赔偿作了规定，并未全面反应承包人可主张的救济权利，因此尚需结合原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第9条（现《民法典》第806条）之规定作完整体系解释。该第9条规定将“不履行合同约定的协助义务的”与“未按约定支付工程价款”及“提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准”并列，共同作为发包人应履行的“主债务”。由此观之，发包人是否履行协作义务将足以影响双方合同目的实现，因此将其定性为从给付义务而非附随义务应更为准确。

然而在并无明确法律依据的前提下，若以发包人协作义务系从给付义务就认为承包人所负工程档案备案配合义务也应作相同理解则未免牵强。此外，第34条中承包人的协助开票义务与合同目的实现关联较弱且具有特殊性，若将其一并列为从给付义务则缺乏合理性。据此，不论是依据《八民会议纪要》还是《合同法》仍不能对施工单位档案备案配合义务是从给付义务还是附随义务作出明确判断。值得注意的是，《<第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要>理解与适用》一书虽将履行工程档案配合义务认定为是其附随义务，但未作说明[7]。此外，第34条仅涉及“备案”这一配合义务，那么在竣工验收期间的配合义务尤其是提供工程材料的义务究竟性质如何仍无依据可循，故仍有继续探寻之必要。

（二）依托法理的可能解释

虽然法律规定本身并不明确，但法院的裁判观点却基本一致，这使得实务层面对此也难以给出自洽的解读[8]。附随义务与从给付义务的区分在学理上长期存在争议，可以明确的是从给付义务与附随义务不但均可基于诚实信用原则产生，同时附随义务也可通过法定及约定方式明确。同时，二者均有最大限度实现债权人利益的功能，也都有引起合同解除的可能。即便通说认为的能否独立诉请这一清晰标准也随着对附随义务认识的深入也逐渐模糊。但由于给付义务具有“直接面向实现给付结果”[9]这一特点，因此将与合同标的及合同目的之实现更为相关的义务界定为从给付义务似更为准确。此外，相较于从给付义务而言，附随义务具有更高程度的不确定性，且附随义务兼具辅助实现履行利益以及保护债权人固有利益的功能，在大多数场合仅能通过主张损害赔偿实现救济，而不得单独诉请履行。综合前述二者区别，我们以施工单位配合竣工验收为例，试论证其为从给付义务：

（1）配合完成竣工验收是施工单位完成主给付义务并向建设单位主张工程价款的前置条件。由于《民法典》第799条明确规定建设工程自竣工验收合格后发包人才有支付合同价款义务，因此配合竣工验收与承包人交付质量合格的建设工程这一主给付义务具有明显先后关系。否则，在工程质量及实际工程量不明的情况下，建设单位有权拒绝付款。（2）施工单位的配合义务内容具体且明确。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》，施工单位的配合义务可以具体为提交工程竣工报告（完工报告）、移交工程档案资料并配合签章工程质量保修书、竣工验收记录，即以提供工程材料为主，配合盖章为辅。而就提交材料内容来看，建设单位与施工单位一般在施工合同当中会就应当制备及移交的材料予以明确。即便合同约定不够具体，遵循国家标准及各地主管部门要求，施工单位所应提交的工程材料内容是基本确定的。（3）对施工单位拒不配合竣工验收的，法院以判决继续履行为主，承担赔偿责任为辅。综合样本案例，除少数因建设单位未组织竣工验收或不能明确所需工程材料的，绝大多数建设单位诉请施工单位配合竣工验收并提交工程材料的诉讼请求均能得到法院支持。但就建设单位同时主张的违约金，法院大多以建设单位无受实际损失为由大幅度酌减或直接驳回其诉讼请求。

此外，虽然附随义务兼具辅助性及保护性，但在大多数违反附随义务的场合，单独诉请继续履行已无必要性，换言之，对附随义务的违反往往表现为主张损害赔偿。而根据（2021）最高法民终1211号案中法院观点，即便案涉工程已经投入使用并办理了相关房屋权属登记手续，仍不能免除施工单位向建设单位交付施工资料并配合完成竣工验收备案手续的义务。因此，配合竣工验收义务的不可免除性也印证了其从给付义务的性质。

值得关注的是，由于《八民会议纪要》第33条及第34条分别概述为发包人及承包人的协作义务，因此不免与《合同法》第60条第2款中的协助义务发生联系。此外，《八民会议纪要》第33条援引的《合同法》第259条有关定作人协助义务之规定，亦被视为典型附随义务之表现。据此将配合竣工验收义务一并视为附随义务似乎具有合理性。学理上对协助义务（或协力义务）应如何定性存在争论[10]，本文不作展开。但依协助义务之本质，可将配合竣工验收义务认定为具有确保施工单位交付质量合格的建设工程这一主给付义务已完成并为收取建设单位工程价款而负担之义务。如此，因施工单位配合竣工验收之义务与其主给付义务更为紧密[11]，应当定性为从给付义务。

（三）施工单位配合竣工备案义务之定性

诚然，配合竣工验收与主给付义务及合同目的的紧密联系是由建设工程应当合格交付这一法定前提构造的，但配合建设单位完成竣工验收备案似乎对施工单位而言更似“分外之事”。目前，我国现行法律法规均将完成建设工程备案这一法定义务加诸于建设单位。同时，2020年建设工程总承包合同示范文本通用条款中对于施工单位应配合竣工备案也并无明确条款可供参考。此外，竣工备案仅是行政部门的监管行为，对建设工程的交付及使用并无实质影响。因此，即便施工单位拒不配合备案，也难谓之建设单位的合同目的无法实现。

但就商品房建设工程而言，备案行为除具备与配合竣工验收义务同样“内容明确”及“单独可诉”外，其对于建设单位主要合同目的实现具有更为重要的意义。当事人动机作为交易基础存在时，如对方当事人对此明知或应知，应视其为合同目的[12]。因此对建设单位而言，商品房施工合同的目的应是复合的，即基于其典型交易目的在于取得质量合格工程，并基于其主观目的则为向购房人合法、如期交付房屋。动机一般情况下难以被认定为合同目的系因其不确定性。但就商品房建设工程而言，开发商取得质量合格商品房工程的核心动机是为了完成房屋交付不言自明。因此施工单位能够以拒不配合竣工备案实现“四两拨千斤”的效果，即是对建设单位这一核心利益的精准把握。据此，将实现商品房交付作为建设单位意欲实现的合同目的并无不妥，如施工单位拒不配合建设单位完成竣工备案，则建设单位的合同目的并不能真正实现。

（四）将施工单位配合竣工验收及备案之协助义务定性为从给付义务的现实意义

除矫正对施工单位配合竣工验收及备案义务可能存在的错误认识外，将该等配合义务定性为从给付义务，对建设单位还有如下助益：

1.强化建设单位自力救济手段，降低施工单位不合理主张权利的主观意愿。在合同中明确施工单位配合完成竣工验收及备案在前，建设单位履行付款义务在后，约定违约责任条款并设置履约保证金等是建设单位常用的防范措施。但综合样本案例及实务经验，前述手段对于建设单位实现工程竣工验收及备案并尽快完成交房并无太大助益，反而会激化双方矛盾。加之受附随义务这一定性的影响，施工单位配合义务较主给付义务明显“轻微”，也使得前述救济手段在诉诸实践后在功效上大打折扣。因此，如能在建设单位诉请履行配合义务并主张违约责任时，认识到施工单位拒不履行配合义务对建设单位合同目的能够造成实质损害。支持建设单位合理主张违约责任，并在着眼于弥补建设单位损失的同时肯定违约责任对施工单位不完全履行的惩罚作用，增加施工单位的违约成本。如此便可使非诉手段与诉讼相结合，倒逼施工单位逐渐舍弃拒不配合竣工验收及备案这一不合理手段。

2.肯定建设单位所享有的抗辩权利。综合样本案例中法院观点，将施工单位配合竣工验收及备案认定为附随义务可能是为否定其对建设单位支付价款享有同时履行抗辩权这一现实目的。但与此同时，建设单位本应享有的先履行抗辩权也将被不当否定。由此造成的直接结果是建设单位因丧失抗辩权而陷入迟延履行状态，导致工程款逾期付款利息起算时间提前，难以做到利益平衡。

建设单位要求施工单位配合竣工验收及备案的诉请建议

一般情形下，建设单位与施工单位签订的施工合同中，对于施工单位逾期不提供验收材料时应承担的责任均予以明确约定，建设单位可据此主张施工单位承担违约责任及损害赔偿责任，如扣除履约保证金、主张违约金、赔偿建设单位因施工单位原因导致逾期交房向小业主支付的违约金等。在施工单位拒不配合竣工验收及备案的情况下，建设单位尤其是商品房开发企业将面临交房压力及群诉风险，此时商品房开发企业起诉的首要目的往往是争取法院尽快判令施工单位移交竣工材料并协助、配合建设单位进行竣工验收及备案，因此，下文将以商品房开发企业为核心，从检索案例出发，主要分析商品房开发企业如何通过诉讼方式实现其要求施工单位配合竣工验收及备案的目的。

（一）建设单位要求施工单位配合竣工验收及备案的诉讼请求表述建议

因竣工验收及备案涉及各方主体，需要的验收材料较多，且关系到后期执行问题，法院在审理建设单位要求施工单位配合办理竣工验收主张时，会重点关注建设单位诉请移交的验收材料是否明确具体、验收材料是否实际由施工单位持有等问题。经检索案例，法院未支持的理由一般为以下两种情形：

（1）建设单位无法提供验收资料清单，法院以建设单位诉讼请求不明确为由，不予支持相应诉请。如(2018)川民终46号案件中，法院认为：“在双方尚未确定各种资料是否齐全以及四川石化公司也未对惠生公司应当提交的资料进行明确的情况下，难以确定惠生公司还应当提交资料的内容，否则也将无法执行，故对四川石化公司的该部分诉讼请求不予支持。”(2017)鲁02民终7806号案件中，法院认为：“仁和公司起诉请求判令昊海公司协助办理涉案房地产项目的竣工验收手续，依据该请求无法确定昊海公司应当提交哪些具体的施工资料和提供哪些具体的协助义务，应视为仁和公司的诉讼请求不明确，其起诉不具备上述法律规定的条件，依法应当驳回。”

（2）建设单位虽提供竣工验收资料清单，但无法证明资料清单上载明的资料均系进行竣工验收、结算所必需，且实际由施工单位实际持有，法院不予支持相应诉请。如(2019)渝民终792号案件中，法院认为：“本院要求融华房地产公司进一步明确进行竣工验收、结算所必需的材料名称及依据，融华房地产公司未在指定的时间内明确，应当由融华房地产公司承担不利后果，故本院对融华房地产公司要求移交竣工验收、结算资料的请求不予支持。”(2018)沪民终44号案件中，法院认为：“相关竣工验收条件清单通常是涵盖性的，万居德公司在未提供切实证据证明其所要求提供的相关资料是涉案工程办理竣工验收备案所必须且必然发生的情况下，上诉要求按其主张予以判决，本院不予支持。”

因此，无论建设单位诉请中是否列明施工单位移交的竣工资料清单，均有不被支持的可能。当然，对于需移交的具体材料清单，实践中也不乏法院在审理过程中向相关主管部门核实并依据回复函件进行判决的情况，如（2016）苏1291民初2287号案件中，法院在审理过程中向城建档案馆核实后，确认以城建档案馆依据相关规范标准出具的归档清单所载内容作为施工单位应向质监站移交资料的具体范围。(2017)粤1391民初332号案件中，法院向大亚湾住建局发出调查函，咨询该局案涉工程竣工验收以及办理备案手续应当由施工单位提交的资料有哪些，最终依据住建局的复函判决施工单位应当提交的资料明细进行判决。

综上，建设单位在工程建设过程中需把控相关施工过程性资料，并保留相应移交资料清单，以便应对日后的诉讼程序。在确定诉讼请求时，应尽可能结合工程实际情况，列举需施工单位移交的材料，同时按照相关部门要求及合同约定，要求施工单位提供案涉工程的全部竣工验收资料并配合办理工程竣工验收及备案手续。

（二）存在借用资质情况下建设单位主张配合竣工验收及备案的义务主体

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”对于存在借用资质情况下，建设单位应向挂靠方主张还是被挂靠方主张配合竣工验收及备案，法院存在不同的裁判观点：

（1）根据合同相对性原则，被挂靠方是提供竣工验收资料的义务主体，挂靠方与被挂靠方之间关于提供竣工验收资料的约定属于其内部管理问题，被挂靠方不能以此为由主张挂靠方是提供竣工验收资料的主体[13]；（2）在建设单位与挂靠方均认可挂靠方系挂靠的情况下，建设单位与挂靠方之间形成事实上的合同关系，挂靠方应当履行协助建设单位竣工验收及备案的义务[14]；（3）被挂靠方作为合同签订主体，挂靠方作为实际施工人，共同负有协助建设单位竣工验收及备案的义务[15]。

结合上述裁判观点，虽然法院对于相应情况下合同相对性原则的把握较为严格，但在配合竣工验收及备案义务主体认定中，亦有根据案件的事实背景突破合同相对性，判令挂靠方履行配合竣工验收及备案的可能性。因此，建设单位在制定诉讼策略时，可将挂靠单位与被挂靠单位共同列为配合竣工验收及备案的义务主体，最大限度保护自身的合法权益。

快捷通道——先予执行、先行判决如何助力建设单位快速实现诉讼请求

如前所述，建筑工程的交付使用必须以验收合格为前提条件，且竣工验收及备案均需要施工单位提供相关资料并配合办理相关手续。尤其是商品房建设工程，因涉及逾期交房违约责任的承担甚至社会稳定问题，施工单位不配合办理竣工验收及备案手续会对商品房开发企业以及业主的合法权益造成严重损害。为避免损失扩大，建设单位可在提起诉讼的同时，申请法院对相应诉请裁定先予执行或进行先行判决。

关于先予执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释对先予执行的规定[16]，建设单位主张施工单位交付竣工验收资料并配合办理竣工验收及备案符合先予执行的法定条件。商品房建设工程的竣工验收及备案直接影响众多业主的权益，不稳定因素较多，且商品房开发企业亦可能面临巨额赔偿，因此施工单位不及时配合办理竣工验收及备案手续的行为严重影响商品房开发企业的正常生产经营，属于法律规定的“情况紧急”情形。另外，配合建设单位进行竣工验收及备案是施工单位的法定义务，建设单位的主要义务是支付工程款，双方的权利义务关系明确，且施工单位作为施工方，保存施工过程资料是其职责所在，因此，建设单位申请先予执行符合法律规定的“当事人之间权利义务关系明确”及“被申请人有履行能力”的条件。司法实践中亦有相关判例，如（2020）湘04民初61号之二民事裁定、(2020)皖0403民初1130号民事裁定。鉴于此，为尽快实现建设单位的诉讼目的，建设单位可考虑申请法院对施工单位配合办理竣工验收及备案的请求进行先予执行。

关于先行判决，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。虽然先行判决在适用过程中更多是为了维护施工人及下游农民工的合法权益[17]，但建设工程施工合同纠纷通常案情复杂，审限较长，竣工验收及备案手续未办理将导致众多业主长期无法办理房屋产权登记，侵害业主的利益，也严重影响社会稳定，因此，法院对于建设单位要求施工单位配合办理竣工验收及备案的诉请进行先行判决确有必要，实践中亦有法院对该类诉请作出先行判决：如(2018)最高法民申279号案件中，法院认为原审法院先行判决施工单位履行协助竣工验收及备案义务，系出于保障涉案工程质量和及时解决房屋办证问题、防止诉讼过分迟延的综合考量。（2019）粤18民终3287号案件中，法院在综合考虑案涉房屋已交付但无法进行竣工验收备案、以及业主因建设单位逾期办证引发大量的诉讼案件的情况下，先行判令施工单位向建设单位移送办理竣工验收备案相关资料。

结合上述分析，在符合法律规定的条件下，建设单位可以就施工单位配合办理竣工验收及备案申请先予执行或先行判决。但需要明确的是，虽然建设单位在向法院申请时可提供证据证明先予执行或先行判决的必要性及紧迫性，但基于大部分法院对于该类申请存在自由裁量空间且前例较少，结合目前检索到的案例数据，法院对于建设单位该类申请持谨慎态度，支持案例较少，因此，申请先予执行或先行判决能否落地，还要综合全案的基础事实及背景情况。

当前实践中建设单位或能抵御风险的应对措施

目前对建设单位应如何预先防范施工单位拒不配合竣工验收及备案有多种思路。如在合同当中明确施工单位履行配合义务在先，以赋予建设单位后付款的先履行抗辩权；约定拒不配合情况下的按日计罚违约责任并对应付工程价款进行等额抵扣；收取履约保证金等。但前述安排为发包人提供的“纸面”优势在诉讼实践中却难以如数兑现。

以主张违约赔偿为例，在(2018)湘01民终2678号一案中，虽然施工单位已签署《承诺函》并愿意主动以100000元每天的标准承担未提供竣工验收资料的逾期责任，但法院综合整体案情，最终酌定以3000元每日的标准计罚违约金。又如在(2020)苏07民终1690号一案中，法院认为提供竣工备案资料、竣工结算资料等属于承包人的附随义务。对附随义务约定的违约责任不应重于主要义务，应将承包人违约金责任调减至与发包人逾期付款违约责任上限一致。但在(2021)最高法民申6305号一案中，最高法院认为施工单位长期拒不配合建设单位办理竣工验收及备案，应按照双方合同约定承担结算总造价10%的违约责任。据此，对迟延履行配合竣工验收及备案义务约定高额违约责任能否取得成效司法实践中存在不同看法。综合案例中法院的具体裁判依据，其需要审查合同当事人双方对于未能完成竣工验收及备案的过错、建设单位是否因施工单位拒不履行配合义务而遭受实际损失等事实情况。同时，考虑到司法实践对农民工劳动报酬的强保障，通过高额违约责任抵销部分工程款债权以迫使施工单位主动履行配合义务的做法能否达到预期不能一概而论。

此外，实践中还有通过建设主管部门、质量安全管理机构等介入并督促施工单位履行配合义务，或将拒不配合的施工单位列入不诚信“黑名单”等策略。但对建设单位而言，除实现难度较大外，还需面对与施工单位矛盾激化的风险。因此，从整体来看，构建以施工单位主动配合为目的的应对方案，对建设单位却如同“画地为牢”。不论是非诉还是诉讼策略，主动权似乎都难以掌握在建设单位手中。因此，探索一条替代施工单位配合义务的途径，对建设单位而言具有现实意义。

可能的第二条道路——以房屋安全性鉴定完成竣工验收及备案的可行性

（一）通过房屋安全性鉴定可以实现建设工程竣工验收合格及备案的依据

目前以房屋安全性鉴定报告替代施工单位应提交的竣工验收材料从而办理工程竣工验收及备案的做法并无国家层面的法律法规依据，仅有部分地市主管部门发布的政策性文件。

如《东莞市建设局关于工程竣工验收备案纠纷的处理办法》中明确：“施工单位拒不提交有关竣工验收资料的，建设单位可以委托有司法鉴定资格的鉴定机构出具房屋建筑安全性鉴定报告。以安全性鉴定报告代替竣工验收报告办理竣工验收备案。”

《海口市房屋建筑工程竣工验收纠纷处理办法》中明确：“工程质量未验收的，委托有司法鉴定资格的鉴定机构对房屋建筑安全性进行鉴定，鉴定机构出具鉴定报告，结论为合格的，鉴定报告代替《建筑工程质量监督报告》。”

莱西市城乡建设局在《建设工程竣工验收备案纠纷处理工作程序》中明确：“施工单位拒不提交有关竣工验收资料的，建设单位可以委托有司法鉴定资格的鉴定机构出具房屋建筑安全性鉴定报告。在安全鉴定合格,项目符合规划，并通过消防、环保等专项验收的情况下，由城建局出具房屋竣工验收情况证明。”

山东潍坊坊子区住房和城乡建设局在《建设工程竣工验收备案纠纷处理工作程序》中明确：“建设单位可以委托有司法鉴定资格的鉴定机构出具房屋建筑安全性鉴定报告。在安全鉴定合格，项目符合规划，并通过消防、环保等专项验收的情况下，由住建部门出具房屋竣工验收情况证明。”

江西省上饶县建设局、上饶县国土资源局、上饶县房地产管理局在《书香名苑房地产开发项目协调会会议纪要》中明确：“为化解矛盾、维护社会稳定，施工单位拒不提交有关竣工验收资料的，建设单位可以委托有司法鉴定资格的鉴定机构出具房屋建筑安全性鉴定报告。建设主管部门根据司法鉴定报告同意竣工验收备案。”

大连市庄河市在《关于解决我市建设领域群众“办证难”共性问题的工作方案》中专门就港湾新城小区（一期）已售商品房不能办理产权问题明确：“1.由昌盛街道委托有资质的鉴定机构对该小区进行工程质量鉴定，并出具《房屋安全性鉴定报告》。2.由昌盛街道委托消防安全评估机构和消防设施安全检测机构出具相关报告，以评估和检测合格意见代替消防竣工验收备案手续。”

（二）房屋安全性鉴定在诉讼中的作用

综合样本案例，除前文有明确政策地区外，其他地区法院在司法实践中对建设单位通过房屋安全性鉴定完成竣工验收及备案能够体现肯定态度。

如在(2015)许民初字第267号[18]案件中，许昌市中级人民法院认为：“由于天龙建筑公司违约不予配合竣工验收和备案，导致绿洲房地产公司委托河南众益司法鉴定中心对案涉工程进行质量鉴定，绿洲房地产公司为此支付鉴定费216500元，该款项应由天龙建筑公司支付给绿洲房地产公司。”在(2019)鲁02民终5256号案件中，青岛市中级人民法院认为：“根据青岛理工大学工程质量鉴定检测中心于2017年8月14日出具的鉴定报告，涉案房屋具备安全使用条件，即涉案房屋自2017年8月14日起具备交房条件。”但我们注意到，在涉及到房屋安全性鉴定的样本案例中，法院仅就鉴定费用的分配问题做出处理，但对于能否通过房屋安全性鉴定实现竣工验收及备案并不作认定，仅作为案件基本事实予以查明。换言之，建设单位委托房屋安全性鉴定能否替代施工单位的配合义务仍需建设主管部门决策。

此外，就法院是否依申请或职权启动房屋安全性鉴定，由于样本案例中类案较少，因此试举两例以供参考。在(2015)浙温民终字第2336号案件中，建设单位申请法院在施工单位拒不配合竣工验收备案的情况下进行房屋安全性鉴定，但法院以该请求并无法律依据为由驳回其请求。在(2018)苏05执复109号案件中，因案涉两被执行人一直未履行交付工程资料和配合完成工程验收和竣工备案的义务，为此经执行法院协调有关单位后通过相关资质机构对案涉工程进行房屋质量检测和鉴定，进而使得申请执行人昆山市超华投资发展有限公司完成案涉工程的验收和竣工备案手续。

（三）可能存在的风险

在《清远市住房和城乡建设管理局关于市第七届人大一次会议第2017132号建议答复的函》中，当地住建局对于该方法的几点顾虑：1、采用由鉴定机构出具的房屋建筑安全性鉴定报告来代替竣工验收报告办理竣工验收备案，将直接导致施工单位与建设单位及所建项目脱钩，后续施工单位如何履行工程质量保修义务将存在问题，同时，该建议也与上位法的有关规定冲突，缺乏上位法支撑。2、鉴于很多重要的检测及试验（包括桩基试验、建材试验、生产环节自检等），在工程完工后已经全部或大部分失去了进行全面检测的机会，多数工程均已隐蔽，故而通过采取房屋安全性鉴定的方法是无法全面反映工程项目质量的深层情况。3、因为《房屋安全鉴定报告》的有效期一般只有一两年，所以在实际运用中一般仅作为“缺失部分报告”的补充完善手续，其本身并不具备承接施工单位质量责任义务的条件，更不能够直接代替各方责任主体的意见来参与建筑工程的竣工验收。

我国房屋安全性鉴定的相关规定可追溯至1989年实施的《城市危险房屋管理规定》，该鉴定系针对房屋结构、构件等是否丧失结构稳定和承载能力，能否保障居住和使用安全而进行的，用以衡量房屋是否以达到危险房屋标准。因此在不掌握工程材料的情况下，在抽检和原则性不开挖的情况下，鉴定机构能否全面、细致地反应被鉴定工程的质量合格情况确实存在不确定性。由此观之，通过房屋安全性鉴定以替代施工单位配合竣工验收及备案义务目前仍处于各地自发探索阶段，尚未形成可供推行的完整架构。而就其实现，不仅需要建设单位全面熟知工程建设开发各重点流程，更需包括主管部门、鉴定机构、法院等第三方主体的积极参与，甚至也无法完全避开施工单位的必要配合，难度不可谓之不高。

2021年《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见（国发〔2021〕24号）》首批营商环境创新试点改革事项清单第16条，在优化破产企业土地、房产处置程序中，由最高人民法院，自然资源部、住房城乡建设部负责，在优化破产企业土地、房产处置程序里，企业破产案件中因债务人资料缺失或第三方机构（如设计、勘察、监理等单位）不配合竣工验收等情形导致无法办理竣工验收的建设工程，经委托有关专业机构对工程质量进行安全鉴定合格后，可办理不动产登记。因此，推动该做法在非破产企业房地纠纷中适用具有重要的填补价值。

结 语

配合建设单位完成竣工验收及备案不仅是施工单位的法定义务，更是诚实信用原则的必然要求，是其依债之本旨履行合同的重要体现。本文从施工单位拒不履行配合竣工验收及备案这一视角切入，就施工单位配合义务之性质以及建设单位的诉讼及非诉应对策略等侧面展开，试图就这一典型纠纷作出较为深入的剖析与展示。由此亦可洞见，不论纠纷如何生发蔓延，始终是建设单位与施工单位就各自合同目的实现而彼此冲撞所迸溅出的火花。

当前，房地产市场无序扩张的浪潮已然退去，建设单位与施工单位的冲突关系早已暴露无遗，亟需调和。2023年7月21日，国务院常务会议上审议通过《关于在超大特大城市积极稳步推进城中村改造的指导意见》，指在超大特大城市积极稳步实施城中村改造是改善民生、扩大内需、推动城市高质量发展。7月24日，就“分析研究当前经济形势和经济工作”中共中央政治局召开会议并指出“要切实防范化解重点领域风险，适应我国房地产市场供求关系发生重大变化的新形势，适时调整优化房地产政策，因城施策用好政策工具箱，更好满足居民刚性和改善性住房需求，促进房地产市场平稳健康发展”。可以预见的是，资本和劳动力将在新的政策及趋势引导下再次走向聚拢，是继续分外眼红，还是携手共赢，需要双方尽早拿出解决现实问题的勇气与魄力。

本文最后，结合(2020)皖16民终1604号一案中法院观点，为建设单位及施工单位化解纠纷指引可能的方向：“企业的社会责任是企业通向可持续发展的重要途径，它符合社会整体对企业的合理期望，不但不会分散企业的精力，反而能够提高企业的竞争力和声誉……，在建设单位已将工程交付投入使用的情况下，施工方不积极配合建设单位办理验收备案并移交资料，不仅会因工程无法备案验收使得建设单位对外有承担诸多违约责任的风险，其自身也不当然能从该行为中获取利益，缺乏保护价值。”逐利是企业的天性，但稳定的社会环境才是其根基。在争取自身合法权益的同时勿忘肩负的社会责任，将群体大众的利益置于更靠前的位置而非零和博弈中的筹码，或许才是真正的出路。

注释：

[1] 参见(2017)陕民终10号民事判决书、(2017)晋07民终359号民事判决书、(2018)闽06民终15号民事判决书、(2020)青民申477号民事判决书。

[2] 参见王辉、郭诗璇：《浅论开发商逾期交房责任认定问题》，载微信公众号“天同诉讼圈”，2023年5月4日。

[3] 参见张跃：《购房者对建筑工程竣工验收备案行为可以提起行政诉讼》，载《人民司法》2012年第10期，第107页。

[4] 《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条：工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。

[5] 参见(2019)赣11民终232号民事判决书、(2019)苏0791民初1138号民事判决书。

[6] 参见(2015)鄂随州中民一终字第00117号民事判决书。

[7] 杜万华编：《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》，人民法院出版社，第516页。

[8] 参见代瑞：《承包方配合竣工验收备案的相关工程实践法律问题分析》，载微信公众号“建纬郑州律师事务所”，2018年1月3日。文章作者认为依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》及最高人民法院裁判观点，应当将配合竣工验收及备案义务定性为“可以独立诉请履行的附随义务”。但该定性仍从属于德国通说，等同于从给付义务，并非通说意义上的附随义务，文章作者对此在尾注中也表达了同样的观点。

[9] 韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社，第343页。

[10] 侯国跃：《契约附随义务研究》，西南政法大学博士论文，2006年，第188-190页。

[11] 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第84页，。

[12] 崔建远：《论合同目的及其不能实现》，载《吉林大学社会科学学报》2015年第55卷第3期，第40-50+172页。

[13] 参见(2021)云06民终851号民事判决书，(2021)黔03民终324号民事判决书。

[14] 参见(2022)新23民终148号民事判决书。

[15] 参见（2022）最高法民再207号民事判决书。

[16] 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条：人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。第一百一十条：人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十条:民事诉讼法第一百零九条第三项规定的情况紧急，包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（二）需要立即制止某项行为的；（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。第一百六十九条:民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。

[17] 参见《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》第十点；《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》第十四条；《河南省高级人民法院关于强化建筑领域纠纷案件实质性化解的工作指引》第一条；《松原市人民政府关于预防和解决拖欠农民工工资问题若干意见》第六条；《前郭尔罗斯蒙古族自治县人民政府办公室关于印发〈前郭县全面治理拖欠农民工工资问题集中整治专项行动实施方案〉的通知》第四条。

[18] 许昌市住房和城乡建设局于2015年12月1日下发许建发(2015)188号文件《许昌市住房和城乡建设局关于解决房屋产权证办理纠纷的意见》，其中载明：“施工单位拒不接受调解、拒不配合竣工验收的，建设单位在监理、设计、勘察等单位出具工程质量合格评估报告的基础上，可以委托工程质量司法鉴定机构出具房屋建筑安全性鉴定报告。”