《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（2000）（以下简称《公证债权文书执行联合通知》）出台以降，公证债权文书作为有执行力而无既判力的特殊执行依据，因其高效便捷受到诸多债权人尤其是金融机构的青睐。在经济下行压力加大的大环境之下，公证债权文书执行案件数量显著上升。诉讼圈往期文章《申请执行公证债权文书不完全操作指南》《赋强公证制度在信托业务领域中的几点问题》《金融业务中的赋强公证制度》《〈公证债权文书执行规定〉的实务应用》已从多个维度探讨公证债权文书执行及赋强公证制度，珠玉在前。本文旨在透过担保权实现这一切面，观察公证债权文书执行案件债权人行权过程中可能遇到的问题，并试图提供针对性建议。

担保合同的可执行性

《公证法》第37条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”仅从文义观之，可以赋予强制执行效力的债权文书须满足“以给付为内容”。由此产生疑问，担保合同可否被单独赋予强制执行效力？

实定法对此进行了积极回应。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（2018）（以下简称《公证债权文书执行规定》）第6条明确，主债务和担保债务可以分别或一并赋予强制执行效力；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020）第22条则进一步明确，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。《最高人民法院、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（2017）（以下简称《金融债权风险防控通知》）等司法文件，也明确将担保合同纳入可以赋强公证的债权文书范围，并扩大到各类融资合同（包括具有担保功能的融资租赁合同、保理合同等）。故原则上，担保合同可以被单独赋予强制执行效力。

更进一步的疑问是，具有担保功能的合同是否均可被赋予强制执行效力？《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第63条规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”无论前述规定系形式主义抑或功能主义担保观之体现，客观上其均缓和了担保领域的物权法定、扩张了“担保合同”的边界。因应该条规定，可被赋予强制执行效力的“担保合同”似乎应该解释为各种具有担保功能的合同，以响应金融担保创新之需。事实上，《担保制度解释》第65条、第66条所反映的担保形态已被先验地规定在《金融债权风险防控通知》当中。但对于所有权保留、让与担保，执行实务又是如何处理的呢？

对于让与担保，有观点认为，若各方签订名为房屋买卖、实为借贷的合同，其缔约目的并非购买房屋，其交易行为不具有真实性。加之“让与担保协议”包含办理过户登记的物权行为，故此类协议不属于法律规定的可以赋予强制执行效力的公证债权文书。[1]对于所有权保留，以融资租赁中的所有权保留为例，有观点认为出租人保留所有权，系为担保租赁债权的实现，承租人违约时出租人可以要求其支付租金或解除合同、收回租赁物，但不能一并主张，故在主张租金的场合租赁物不属于强制执行的范围。[2]两者共性是，若担保权人执意通过移转/保有担保物所有权的方式实现债权的，法院通常不会支持其强制执行请求。我们认为，让与担保和所有权保留合同属于《民法典》及《担保制度解释》规定的担保合同，不应成为赋强公证排除的对象。但在申请强制执行的过程中，若债权人拟通过债权文书获得担保物所有权，将有违物之担保效用，法院将其排除在执行范围外具有正当性。但在申请强制执行的过程中，债权人不应通过债权文书获得担保物所有权，法院将其排除在执行范围外具有正当性。

综此，担保合同单独赋强具有实定法基础。对于部分非典型担保合同的赋强，须考虑申请执行所针对的执行标的，若为物上担保，应通过担保物权实现路径而非所有权实现路径申请强制执行。

不同类型担保合同单独赋强公证的法律后果

前已述，担保合同可单独赋强公证。问题在于，担保合同作为从合同，其效力受主合同影响；一些特殊的担保形态，则可能出现债权不确定、担保物不确定、担保责任不确定等多重不确定状态。凡此种种，皆可能成为申请执行赋强公证担保合同的阻碍。为此，须类型化考察不同担保合同赋强公证的法律后果，以尽可能排除申请执行中的障碍。

（一）最高额抵押、浮动抵押合同与“债权债务关系明确”

若担保合同为最高额抵押合同，满足《民法典》第423条之规定时，主债权方得确定。若担保合同为浮动抵押合同，满足《民法典》第411条规定时，抵押财产方得确定。由此产生疑问，主债权或担保财产不确定，是否导致不满足《公证债权文书执行联合通知》第1条规定的“债权债务关系明确”之条件？为此，中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（2008）第5条第2款规定：“当事人互为给付、债权文书附条件或者附期限，以及债权债务的数额（包括违约金、利息、滞纳金）、期限不固定的情形不属于债权债务关系不明确。”最高额抵押合同主债权不确定，仅是债权债务数额不固定，不影响其被赋予强制执行效力。浮动抵押合同抵押财产不确定，仅是给付义务不确定，而公证债权文书并不要求给付内容确定。事实上，司法机关对“债权债务关系明确”的把握总体较为宽松，[3]所谓各方当事人法律关系复杂、执行标的没有明确数额等情形均不能视为债权债务关系不明确。[4]综此，最高额抵押合同、浮动抵押合同不存在不得赋强公证的情形，也不因债权债务关系不明而不得执行。

然而，最高额抵押合同、浮动抵押合同等可得单独赋强公证，意味着债权人有权持债权文书单独申请强制执行，但不意味着抵押财产可得立即变价。事实上，申请执行各种经过赋强公证的抵押合同本质上均为实现担保物权的手段之一，与诉讼后申请强制执行以及《民事诉讼法》第203、204条实现担保物权案件特别程序可以相互转换。在被执行人主张不予执行公证债权文书且为法院所支持的场合，抵押权人可以寻求另外两种路径；抵押权人亦可主动寻求恢复诉权。无论何种路径，均要求担保物权实现条件成就。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第369条之规定，法院需要审查主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容。故在各种抵押合同被单独赋强公证的场合，其抵押物的强制执行往往有待主债权的诉讼或仲裁结果。[5]

从便于实现权利的角度，为避免担保合同在强制执行阶段陷入无法确定主债权、担保物权实现条件未成就的境地，我们建议，仍以主合同与担保合同共同赋强公证为首选。若部分担保为债务人或第三人嗣后提供，不妨在担保合同赋强公证过程中加入主合同赋强公证的记载并强调各份合同“一并具有强制执行效力”，并持赋予强制执行效力的主从合同一并申请强制执行。

图一：担保合同单独赋强，与主合同“一并具有强制执行效力”

（二）一般保证合同与“债务人承诺自愿接受强制执行”

一般保证人享有先诉抗辩权，由此产生数个疑问：其一，若保证合同明确约定一般保证，该合同能否赋强公证？其二，一般保证人若仅“承诺自愿接受强制执行”，其是否还享有先诉抗辩权？其三，若保证合同未明确约定保证的方式且经赋强公证，保证人是否依《民法典》第686条（对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任）、第687条之规定享有先诉抗辩权，进而请求不予执行？[6]本质问题是，《公证债权文书执行联合通知》第1条规定的“债务人愿意接受强制执行的承诺”（即债权债务人之间的不起诉合意）能否附条件。

有观点认为，一般保证合同应作为担保合同可被赋强公证的例外。“按照《担保法》第17条的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任。法律规定一般保证的保证人享有的先诉抗辩权应当得到法律的保障。如果公证机构赋予一般保证合同强制执行的效力，这实质上剥夺了《担保法》赋予一般保证人的先诉抗辩权。”[7]本文称之为否定说。《北京市法院执行局局长座谈会（第七次会议）纪要—关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》（2016）第12条第2款则认为：“没有给付内容的公证书、没有给付内容的执行证书、未载明一般保证人补充清偿责任数额的执行证书、载明债权人和债务人互负给付义务的执行证书，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第（一）项规定的‘不得赋予强制执行效力的债权文书’。”即一般保证合同在补充清偿责任能够确定时方可赋予强制执行效力，本文称之为肯定说。

我们认为，否定说过于绝对，而肯定说至少提供了一种情形，即主债务业已确认时，一般保证合同可以赋强公证。这既包含主合同已经赋强公证，也包括主债权经过诉讼确认。事实上，《担保制度解释》第27条即体现了前述思想：“一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。”

至于主债权未经赋强公证或诉讼确认时一般保证合同能否被赋予强制执行效力，我们认为仍应按照《公证债权文书执行联合通知》第1条进行审查。一般保证合同具有给付货币的内容，债权债务关系明确，只要其记载了保证人愿意接受依法强制执行的承诺，就应该肯定其可以被赋予强制执行效力。需要强调的是，可以赋强并不意味着应当立即予以执行，若一般保证人未放弃先诉抗辩权，其自然有权在条件成就前请求暂时不予执行。实务中，确实存在诸多保证人以一般保证为由请求不予执行公证债权文书。[8]不过这些案例中，即便各方未明确约定保证方式，债权人基于商业理性，往往不仅要求保证人承诺放弃诉权，还要求其书面放弃先诉抗辩权甚至变更为连带责任保证。这一做法不仅避免了公证债权文书与一般保证人补充责任的冲突，[9]还现实增加了债权人的受偿几率。

综上，我们认为，一般保证合同可以被赋予强制执行效力进而申请强制执行，但仅当主债权确定或保证人承诺放弃先诉抗辩权/转化为连带责任保证时，方可对保证人采取执行措施。因担保合同的赋强公证须由担保人自行申请，一般保证人可能仅承诺愿意接受强制执行，此时，债权人应与一般保证人事先协商，以免落入先诉抗辩权犹在、法院不予执行的尴尬境地。

（三）混合共同担保中第三人与债权人签订担保合同

《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”是为混合共同担保的规定。若共同担保人之间并无明确约定，则无论第三人提供何种担保，债权人均应当先就债务人提供的物保实现债权。若第三人与债权人签订担保合同且赋予强制执行效力，而主债务人尚有物之担保，第三人可否请求不予执行公证债权文书？

该问题与一般保证人申请不予执行公证债权文书存在相似性，即相关债权文书均可被赋予强制执行效力，但现实的可执行性存疑。基于类似的理由我们认为，相关公证债权文书一旦进入执行程序，担保人的“先诉抗辩”涉及的仅是采取执行措施的范围和顺序问题，并不影响担保人所应承担的担保责任的认定。[10]但我们仍然建议，在第三人提供担保的场合，于担保合同或担保人提供的自愿接受强制执行承诺（作为公证债权文书的附款或附件）中明确：担保责任是连带的，承诺人自愿于担保物权实现情形出现之时放弃诉权及相关抗辩权利，无条件地、直接地接受人民法院的强制执行。其中，“抗辩权利”可具体指向先诉抗辩权及混合共同担保中的顺位权。

图二：《自愿接受强制执行承诺函》中“放弃抗辩权利”的表述

 

执行立案与审查

既然担保合同可以被单独赋予强制执行效力，执行立案过程中，自可仅以担保人为被执行人申请强制执行。至于审查标准，根据《公证债权文书执行联合通知》第1条之规定，债权文书只需满足具有给付内容、债权债务关系明确、载明接受强制执行承诺三个形式要件。另据《民事诉讼法解释》第478条之规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百四十五条第二款规定的公证债权文书确有错误：(一)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；(二)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；(三)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；(四)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。”综此，原则上法院应采形式审查标准，仅当公证债权文书的内容与事实不符、违反法律强制性规定或执行该公证债权文书违背社会公共利益的，才涉及部分实体审查。

就实体审查的范围问题，在重庆德艺房地产开发有限公司与重庆华信资产管理有限公司、重庆恒通房地产发展有限公司执行复议一案中【案号：(2011)执复字第2号】，最高人民法院确立了如下规则：人民法院在审查处理不予执行公证债权文书的案件时，应当全面审查公证债权文书的内容是否确有错误，包括审查程序问题和实体问题；实体审查的对象原则上应限定于被赋予强制执行效力的公证债权文书本身，而不涉及公证债权文书形成的基础事实。

然而，实践中执行立案审查似乎不受前述形式和实质审查范围的限制。结合我们的办案经验，执行局往往基于审慎性考量，收紧对于公证债权文书强制执行的立案审查口径，注重公证债权文书形成基础事实的审查。具体而言，除审查债权人、债务人的履行情况（包括银行流水、借据、还款凭证等，与公证机关出具执行证书审查的内容类似）外，在贷款合同中，法院还会审查合同载明的借款用途是否真实存在、款项是否按照约定进行使用，对于赋强公证程序，法院也会从公证地、合同签订地、签订时间、公证人员、执行证书的制作与送达等方面展开质询。

在担保人为公司的场合，《公司法》第16条也会成为法院审查的重点，审查内容包括债权人是否按照该条规定审查担保人的公司章程及股东（董事）会决议。如担保人为上市公司，则须符合《担保制度解释》第9条之规定。如债权人为金融机构，其往往会被课以更高的注意义务。概言之，债权人不应也无法通过单独申请强制执行赋予强制执行效力的担保合同的方式，规避公司对外担保相关规定的限制；尤其在担保人为公众公司、债权人为金融机构的场合，其注意义务更甚，法院可以公证债权文书内容违反法律强制性规定乃至违背社会公共利益为由，不予受理强制执行申请。

行权障碍及应对

（一）担保权未设立

以抵押合同为例，抵押权须经登记设立。若抵押合同虽被赋予强制执行效力但抵押权未经登记，债权人能否申请强制执行？此种情况通常发生在以下场合：抵押合同订立后，抵押物因客观原因发生变化（如规划调整等），导致无法办理抵押登记；抵押合同虽约定房地一体抵押，但在建工程新建或续建部分未办理抵押登记，也无法成为抵押权的客体。当然，亦不排除因抵押人自身原因未能办理登记。

我们认为，债权人此时仍可以申请强制执行，因抵押人的权利负担并未因抵押权未设立而归于消灭，唯权利负担不再针对特定物。《担保制度解释》第46条规定：“抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。（第二款）因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。（第三款）”若抵押合同中明确约定抵押权未设立时的违约责任，债权人亦可援引相应规定。

（二）执行和解与和解方案

相较于诉讼、仲裁，公证债权文书强制执行通常不会超出债务人、担保人的责任承担预期，尤其在债权人为金融机构的场合，债权人、债务人、担保人往往倾向于高效解决纠纷、化解债务，同时尽力降低保全费用、执行费用、评估费用等执行成本。故此，各方可能在执行阶段寻求和解。在不损害其他债权人利益的前提下，执行和解程序应无障碍。

执行和解程序虽无障碍，但债权人须审慎设计和解方案。仍以抵押合同为例，若债权人希望通过执行和解实现抵押权利，拍卖、流拍后抵债抑或直接以物抵债均非最佳选择。拍卖须负担大额评估费用，流拍后抵债并不能现实减少债权人的资金压力，尤其无法充足金融机构的资本。至于以物抵债，虽根据《民事诉讼法解释》第489条之规定，经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，法院可以出具以物抵债裁定，但根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第6条，当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定，即两条规定存在一定程度冲突。法院基于审慎考量，恐难以出具以物抵债裁定。故我们建议，通过股权让与担保、股权转让等方式，债权人可获得担保人变相担保或股权，进而迂回实现自身权利。

注释：

[1] 参见江苏省扬州市中级人民法院(2020)苏10执复104号执行裁定书。让与担保是否属通谋虚伪、过户登记是否属物权行为，不再展开讨论。

[2] 参见福建省厦门市中级人民法院(2016)闽02执异10号执行裁定书。

[3] 参见孔浩：金融业务中的赋强公证制度｜金融汇，载天同诉讼圈，2020年7月13日。

[4] 参见天津市南开区人民法院(2016)津0104执异3号执行裁定书。

[5] 参见曹凤国主编：《公证债权文书执行司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第100页。

[6] 需要说明的是，《公证债权文书执行规定》（2018）第5条、第22条对不予受理公证债权文书执行申请和不予执行公证债权文书进行区分，对应“入口”和“出口”两种救济路径。但《民事诉讼法解释》第478条对公证债权文书“确有错误”的认定，显然同时包含《公证债权文书执行规定》第5条、第22条规定的情形，这一定程度上导致了实践的混乱。如无单独说明，本文不再对两种救济路径进行特别区分。

[7] 参见《关于公证债权文书执行问题的调研报告》，北京市第三中级人民法院2017年发布。

[8] 如北京市第三中级人民法院(2018)京03执复203号执行裁定书、辽宁省锦州市中级人民法院(2021)辽07执复28号执行裁定书等。

[9] 参见张海燕：法院不予执行公证债权文书的原因及其救济，载《法学家》2017年第2期，第155页。

[10] 参见最高人民法院(2015)执复字第26号执行裁定书。