文/杨骏啸 天同律师事务所合伙人；沈丹丹 天同律师事务所高级顾问；姚一纯、余周洋、高西雅 天同律师事务所上海办公室

 

在第四篇给定的案例中，有限责任公司A的股东甲与股东乙签订《一致行动协议》，约定协议订立后的两年内，乙在A公司股东会投票表决时，应与甲保持一致。一年后，在A公司某次股东会召开前，甲发函告知乙，甲将在该次股东会上就某个待决事项投赞成票。乙则回函表示，乙将对该待决事项投反对票。甲乙遂产生矛盾，甲欲就此寻求救济。

 

我们在报告第四篇讨论了表决权拘束的基本构造及效力问题（详见报告第四篇：协议型一致行动研究报告（四）：表决权拘束——基本构造与效力 ），上述案例系主随型表决权拘束协议，原则上应为有效。在此基础上，进一步的问题是，甲或乙能否解除《一致行动协议》？甲能否请求乙继续履行《一致行动协议》或者请求乙赔偿损失？我们将在本篇中展开讨论。

 

 

表决权拘束协议的解除与终止

 

合同解除需要具备特定的原因，就表决权拘束协议而言，《民法典》第562条第1款[1]规定的合意解除、《民法典》第562条第2款[2]规定的约定解除权以及《民法典》第563条第1款[3]规定的法定解除权均有适用空间。比如，上例中，乙回函明确表示其将在股东会上作出与甲相反的表决，系在履行期限届满前明确表示不履行合同主要义务的行为，甲可以依据《民法典》第563条第1款的规定解除《一致行动协议》。另外，从检索的案例及公告来看，商业实践中大多数表决权拘束协议都约定了协议期限，因此较难适用《民法典》第563条第2款[4]关于以持续履行的债务为内容的不定期合同的任意解除权规范。[5]个别情况下，若当事人未约定表决权拘束协议期限的，则该任意解除权仍有一定的适用空间。

 

相较而言，表决权拘束模式下更有代表性的问题是，协议股东（尤其是主随型表决权拘束协议中的追随股东，如上例中的乙）能否依据《民法典》第580条[6]第2款的规定请求终止表决权拘束协议。

 

（一）表决权拘束协议项下的债务是否“不适于强制履行”

 

《民法典》第580条第2款适用的前提条件为存在《民法典》第580条第1款规定的非金钱债务强制履行的例外情形，包括“法律上或者事实上不能履行”“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”以及“债权人在合理期限内未请求履行”。就表决权拘束协议而言，更可能发生的是协议股东主张表决权拘束协议项下的债务不适于强制履行，进而在自己违约的情况下请求法院或仲裁机构终止表决权拘束协议。

 

1.“不适于强制履行”的基本含义

 

《民法典》第580条第1款分为两个部分，一是确立了非金钱之债的实际履行请求权，二是通过但书条款规定了非金钱之债实际履行的例外。该但书条款的法律效果为，当合同项下的债务符合列示情形时，债权人请求债务人实际履行的权利将被排除。[7]

 

“不适于强制履行”系但书条款规定的情形之一，通常又被称为人身上的给付障碍，主要是指给付的内容（债务标的）因具有人身性质而不宜被强制履行，包括涉及高度人身依赖或信任关系的债务、涉及劳动提供的债务以及强制履行可能会危害到债务人人身自由和人格尊严的债务等情形。[8]对此类债务的强制履行予以限制，本质上是价值衡量的结果，即认为原则上债务人的人格利益应当优先于债权人的财产利益。[9]

 

2.主随型表决权拘束协议项下追随股东的债务是否“不适于强制履行”

 

主随型表决权拘束协议项下，追随股东的主给付义务为按照控制股东决定的表决内容行使表决权。如前所述，表决权的行使本质上系意思表示的作出（详见报告第二篇上篇：协议型一致行动研究报告（二·上）：表决权归集——代理模式），因此，在主随型表决权拘束场合，实际上需要探讨的是，意思表示的作出作为一种债务标的，是否能被强制履行。

 

意思表示能否被强制履行的问题集中体现于预约合同相关的争议，即预约合同的一方当事人拒绝订立本约时，另一方当事人能否请求强制履行。否定说认为，意思表示系以意思自治为基础，当事人通过意思表示的方式与他人订立合同的自由不应被加以强制；肯定说则认为，当事人订立预约合同的根本目的便在于订立本约，因此订立本约系对意思自治的尊重。[10]司法实践中，支持与否定预约合同强制履行的案例亦皆有之。[11]

 

较为新近的区分说认为，不应以“全有全无”的方式认定预约合同可否被强制履行，而应当对此加以动态衡量，即通过对预约合同的交易成熟度的考察来判断预约合同是否适于强制履行。[12]《民法典》施行后，多部具有一定实践影响力的民法典相关丛书亦持区分说立场，例如认为“如果当事人在预约阶段就对整个交易的主要内容通过谈判达成一致，本约的内容不需要再作过多协商，那么对于预约合同，要求当事人承担‘继续履行’的违约责任，即订立本约的责任也就有实现的空间”。[13]

 

区分说的观点具有一定的合理性，其核心理念为通过意思表示的成熟度来判断强制履行是否会构成对债务人人格自由的不当干涉或限制——若意思表示的内容已基本确定，债务人被施加以强制的给付仅是对该内容的表达，对债务人人格自由的干涉较为有限；若意思表示的主要内容尚未确定（例如本约的核心条款在预约时尚未达成一致），则强制履行意味着要强迫债务人形成其意思的内容，再加以表达，对债务人人格自由的干涉显然更大。

 

区分说的观点对主随型表决权拘束协议的强制履行具有启发意义。主随型表决权拘束模式下，追随股东在股东会上应作出的表决内容由控制股东决定，意味着追随股东的表意内容较为确定，在控制股东决定表决内容（同意/反对/弃权）后，追随股东负担的债务无非是将该表决内容在股东会上予以表达，这与内容基本确定（成熟度较高）的预约合同情形较为接近，或被认为可以强制履行。

 

值得注意的是，虽然学理上多有主张意思表示具有可执行性[14]，但实证法从未对此予以明确规定。目前，《民事强制执行法（草案）》[15]第198条对意思表示的执行作出了规定，其中第1款规定“法律文书确定被执行人作出意思表示的，该法律文书生效时，视为意思表示已经作出”。该规定一方面体现了意思表示的作出具有强制履行的可能性，另一方面也为意思表示作出的强制履行提供了规范供给。[16]不过，前述规定仍在草案阶段，是否会被调整，尚不确定。此外，该条第1款本身也具有一定解释上的疑问，例如，其法律效果（“该文书生效时，视为意思表示已经作出”）是否以执行依据（生效文书）的权利人申请执行为前提条件；换言之，该规定之效果能否“外溢”至强制执行法以外的领域，使得法律文书判决当事人作出某种意思表示具有直接的形成效果，而无须借助执行程序使得该效果溯及地发生。[17]

 

总之，结合学术观点的发展以及最近的司法动态，主随型表决权拘束模式中追随股东的给付义务（按照控制股东决定的表决内容行使表决权）有可能被认定为可以强制履行，即不属于“不适于强制履行”的情形。同理，报告第二篇中谈及的“以将来授予代理权为委托人义务的特殊情形”中，代理权授予的意思表示作出也可能通过强制履行予以实现。

 

3.其他类型的表决权拘束协议项下的债务是否“不适于强制履行”

 

投票池型表决权拘束协议项下，协议股东的主给付义务可以分为两个阶段，一是协议股东根据表决权拘束协议确定的机制进行内部表决；二是协议股东按照内部表决的结果进行外部表决。其中第二阶段与主随型表决权拘束协议较为接近，如协议股东已通过第一阶段确定了表决内容，则如前所述，第二阶段的给付义务有可能被认定为可以强制履行，即不属于“不适于强制履行”的情形。

 

需要特别说明的是，第一阶段涉及的义务或被认为不适于强制履行。原因在于，与第二阶段中协议股东须表达一个确定的意思不同，第一阶段中协议股东在内部表决时作出何等意思，可由协议股东依自己意志来确定，而协议股东形成该意志的过程具有高度的人身属性，不适于被强制履行。并且，此类不确定的意志亦难以通过形成判决拟制，《民事强制执行法（草案）》第198条也就丧失了适用空间。（2018）浙0106民初3961号案中，法院查明穆某、宋某与冯某签订了《一致行动人协议》，约定三方“在作为公司的股东行使提案权或在股东大会上行使股东表决权时，均采取相同意思表示……当各方不能达成一致意见时，以所有股东所持表决权三分之二同意票意见为准”（即采用了投票池型表决权拘束模式），针对穆某与宋某请求冯某实际履行《一致行动人协议》的请求，法院认为协议各方“协商达不成一致意见”时，“应当允许协议签署人表达个人意愿，而非强迫”，最终法院以不适于强制履行为由驳回了穆某与宋某的诉讼请求。[18]

 

纯粹磋商型表决权拘束模式中，协议股东的给付义务为对表决内容进行磋商。与前述投票池型表决权拘束协议的第一阶段较为类似的是，磋商本质上是当事人之间意思的交换，也具有高度的人身属性，通常认为不适于强制履行。[19]组合型表决权拘束系主随型表决权拘束模式及投票池型表决权拘束模式的组合，协议股东的债务是否不适于强制履行，可根据其具体组合模式予以判断。

 

（二）表决权拘束协议能否因债务“不适于强制履行”而终止

 

《民法典》第580条第2款适用的第二个构成要件为根据第1款的除外情形排除债务的履行请求权，导致合同目的不能实现。[20]需要进一步说明的是，虽然理论学说对于“合同目的”存在不同的理解，但都认为至少应当包括合同的客观目的，即主给付义务的实现。[21]就表决权拘束协议而言，若其主给付义务因不适于强制履行而被排除，则有可能导致合同目的不能实现。

 

因此，如前所述，在投票池型表决权拘束及纯粹磋商型表决权拘束模式下，协议有可能因债务不适于强制履行而致合同目的不能实现，并进而因此被解除或终止。而在主随型表决权拘束模式下，因为追随股东的债务存在被强制履行的可能性，相较而言，以债务不适于强制履行为由终止协议可能会面临更大的困难和不确定性。如开篇示例中，乙请求解除《一致行动协议》或遭遇较大挑战。

 

有必要说明的是，根据《民法典》第580条第2款的规定，即便符合以上要件，该款也仅是赋予了法院或者仲裁机构“可以”根据当事人的请求终止合同权利义务关系的权力，在个案中，是否确定终止合同，仍要根据具体情况来决定。[22]

 

表决权拘束协议解除效果依《民法典》第566条[23]而定，需要说明的是，与表决权转让不同，表决权拘束无论采用何种模式，都不会产生财产权利返还的问题，因而表决权拘束协议解除后的争议往往体现在违约责任承担上。另即使表决权拘束协议依《民法典》第580条第2款终止，亦不影响违约责任的承担。

 

 

表决权拘束协议的违约救济

 

表决权拘束协议的标的是在特定的时间（股东会召开之时）行使股东表决权，所以表决权拘束协议项下的违约行为通常只有不履行这一种样态，罕有不完全履行、迟延履行的违约形态。根据《民法典》第577条的规定[24]，违约责任的承担方式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，在涉及表决权拘束协议的实践中，违约方承担责任的方式主要体现为继续履行与赔偿损失。实践中，前者的主要困难在于强制继续履行协议的可实现性，后者则主要围绕违反表决权拘束协议义务造成的实际损失的证明与认定方面。

 

（一）强制继续履行协议的可实现性

 

就表决权拘束协议的继续履行，除了该义务是否适于强制履行之外，还面临协议强制履行的可实现性问题。

 

以主随型表决权拘束为例，若追随股东直至股东会的表决程序才通过其行为（未按照控制股东的决定内容进行表决）表明其未履行表决权拘束协议的，而此时股东会已经按照法律规定及公司章程作出了决议，控制股东便难以再请求追随股东继续履行其义务。

 

但在追随股东先期违约的情况下，继续履行具有一定的实现可能性。根据《民法典》第578条的规定[25]，如果追随股东在股东会召开前明确表示将不按照控制股东的决定表决，则构成先期违约，控制股东可以在股东大会召开前请求追随股东继续履行表决权拘束协议。就此，一方面，控制股东可以尝试通过前文所述的意思表示的强制履行程序，通过诉讼由生效判决来确定追随股东应当作出的意思表示；另一方面，控制股东也可以尝试通过行为保全制度防止追随股东在股东会上行使表决权。[26]但需要说明的是，行为保全制度至多仅能适用于签订表决权拘束协议的追随股东，而无法限制股东会的召开，因此若股东会召开及其他股东行使表决权符合公司法及章程规定的，仍可能形成合法有效的决议。

 

（二）违反表决权拘束协议义务造成的损失认定

 

根据《民法典》第584条的规定，在没有特殊规定和约定的情况下，违约方应按照完全赔偿原则赔偿守约方的全部损失，包括实际损失和可得利益。对于表决权拘束协议而言，实践中的难点主要在于实际损失的量化与认定。

 

司法实践中鲜有当事人直接诉请违约股东赔偿损失，故而法院即便认为协议股东确有违约行为，应承担违约责任，也不会对损失的界定和范围详加阐述。例如在（2018）浙0106民初3961号案[27]中，某投资管理有限公司的股东甲、乙、丙共同签订《一致行动协议》，约定三方作为公司的股东行使提案权或在股东大会上行使股东表决权时，均采取相同意思表示，均按照公司一致行动人会议的决议行使相关提案权、表决权，任何一方股东违反本协议的规定，应赔偿另一方因此遭受的损失。法院虽然认为“如果退出的一方因其退出给另一方造成损失，可按协议约定赔偿对方损失”，但并未说明损失的计算方法及数额。

 

表决权拘束协议履行的直接结果，是协议一方应当按照约定的方式或内容行使表决权，从而实现协议当事人之间表决权行使的一致性或遵从既定表决权行使规则。而由于公司决议的形成，不一定总是与表决权拘束协议当事人的表决内容直接正相关，从而会给判断协议股东“不依约表决”是否会产生对其他协议股东不利的决议结果带来困难，进而更难判断是否因此给其他股东带来实际损失。例如，本文开篇所示案例，如果待决事项为选任丙为公司董事，甲致函乙投赞成票，乙回函表示将投反对票，但丙仍然高票当选，则难以认为乙违反《一致行动协议》的行为给甲造成实际损失；又如，丙因乙投反对票而未能当选董事，董事最终由丁担任，但丁在公司治理过程中勤勉尽职，任职期限内公司收益与股东分红均有增长，甲是否因乙的违约行为遭受实际损失则难以判断。

 

需要说明的是，不同类型的表决权拘束协议项下，守约方股东的实际损失与“未依约”行使表决权之间因果关系的证成难度也存在差异。具体而言，对于主随型和投票池型中的“外部表决”阶段（详见报告第四篇：协议型一致行动研究报告（四）：表决权拘束——基本构造与效力 ），追随股东负有的主给付义务是按照控制股东或者“内部表决”决定的表决内容行使表决权，追随股东未依约表决将直接违背控制股东或者“内部表决”形成的投票意思；但对于投票池型的“内部表决”阶段和纯粹磋商型，协议股东负有的义务仅为“磋商”，经各方磋商而成的“内部表决”结果并非当然与主张赔偿损失的股东的投票意思相同，较之于主随型以及磋商型“外部表决”，守约方股东的损失与对应阶段的违约行为之间的因果关系更难证成。

 

（三）违反协议义务的违约金条款的适用

 

《民法典》第585条规定违约金可作为违约救济的一种方式，并赋予违约金事先确定违约后的赔偿数额以省却损失举证成本的补偿功能，以及向债务人施加履约压力，督促其依约履行的担保功能。[28]交易实践中，在表决权拘束协议中约定违约金的情形较为常见。例如（2022）粤01民终10716号案[29]中，某有限公司股东甲和乙签订协议，约定对公司今后召开股东会会议关于选举和更换执行董事、决定有关执行董事的报酬（执行董事的报酬在5万以内，总经理报酬除外）事项作出决议时，在表决内容上乙必须与甲保持完全一致；乙如对上述所议事项的表决与甲不一致时，乙愿承担违约责任，无条件赔偿给甲人民币80万元。

 

以事先约定违约金的方式，避免前述违约损失赔偿可能遭遇的损失认定之困，是解决表决权拘束协议违约救济难题的一个有效思路。不过，在表决权拘束协议的违约情形下适用违约金条款，同样也会面临一定的问题和风险：

 

1. 违约金的酌减

 

根据《民法典》第585条第2款[30]的规定，违约金的比较对象是违约行为造成的损失，即只有在约定的违约金“过分高于”实际损失时才应相应减少。司法实践，亦持相同观点。[31]因此，对于表决权拘束协议而言，判断违约金应否酌减的关键仍在于实际损失的认定。从这个角度看，预先约定违约金并不能从根本上避免违约造成的实际损失无法证明与认定的困难。

 

进一步值得讨论的是，既然违约金面临被调减的风险，守约方又无法有效证明实际损失，那么约定违约金是否还有实际意义？

 

要回答以上问题，需要澄清违约金调减的司法认定规则。从司法实践的情况看，违约方提出违约金过高主张时，法院应如何作出判断，主要存在以下三种裁判观点：第一，由违约方证明违约金过高；[32]第二，由守约方证明过高[33]；第三，违约方应提出违约金不合理的相关事实，守约方提出实际损失并未过分高于的事实[34]。

 

最高法院近年来对证明责任的分配问题多次表态，观点趋近于前述第三种观点。例如，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年）第8条规定：“……违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据……”。《九民纪要》（2019年）第50条规定：“……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”，并未对守约方的举证责任作出规定。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（2021年）第11条第3款规定：“……当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据”。[35]2020年，最高法院在民法典理解与适用丛书中认为，在违约方请求减少过高的违约金时，原则上应按照“谁主张，谁举证”的原则，由违约方承担违约金过高的举证责任。但考虑到违约金是否过高的衡量标准在于实际损失，守约方具有较强的举证能力，所以守约方也要提供相应的证据。[36]

 

按照以上司法观点，当守约方股东根据表决权拘束协议约定的违约金条款提出违约金主张时，可以免除首轮举证证明实际遭受损失的责任，即原则上无需守约方此时即提供证据证明因对方违反拘束协议进行表决造成的实际损失。这与没有约定违约金的情况有所区别。而在违约方提出违约金过高、请求调减的主张时，违约方应当就守约方的实际损失提供证据予以证明。如果违约方可以证明守约方并不存在损失（甚至获有利益），或者实际损失较之违约金数额差距较大，则进一步证明实际损失的压力转移给守约方。在守约方无法证明实际损失与约定违约金的数额差距不大，甚至违约金尚不足以完全弥补实际损失的情况下，则会面临违约金被调减的现实风险。

 

从以上分析可见，实际损失完全难以被证明的情况下，无论是否约定违约金，可能都难以避免守约方客观遭受的商业不利益难以通过违约损失赔偿的方式得到补偿的困境。而约定违约金的意义在于，可以从举证责任和裁判判断的角度，为守约方争得一定先机。在表决权拘束协议这类违约行为造成的实际损失“天然”难以被证明的协议中，约定违约金的实际价值可能会高于损失相对更容易被证明的其他类型的协议。

 

2. 违约金的反复适用

 

交易实践中，当事人通常不会对某一次特定的表决权行使约定违约金。在双方没有明确约定违约金条款可适用具体情形、次数等情况下，如果拘束期内违约方已经因一次违约行为承担了违约金责任，但双方并未解除协议，违约方嗣后再次发生违约行为时，守约方能否继续援引违约金条款主张违约金责任，可能就会存在疑问。

 

我们认为，首先需要从约定违约金意图解决的损失赔偿的性质角度进行分析。作为约定的损失赔偿，违约金可能指向不完全履行造成的损失，也可能指向不能履行造成的损失。通常前者的损失赔偿责任与继续履行可以并行，比如在债务人逾期履行债务的情况下，债权人不仅可以请求债务人支付逾期损失赔偿的违约金，还可以要求债务人继续履行。而后者的损失赔偿与继续履行之间则形成非此即彼的关系，即此时的违约金所要解决的是因债务人不履行债务给债权人造成的损失赔偿问题。如果请求继续履行，则不能同时请求适用该等违约金责任，反之亦然。回到表决权拘束协议的约定违约金适用上，判断其能否被反复适用，首先必须明确该违约金是否用来解决债务不履行的违约损失赔偿问题。

 

其次，通常情况下，表决权拘束协议中的违约金，确是为解决违约方未按照协议约定行使表决权给对方造成的损失赔偿问题。如前所述，因为此时公司决议已经形成，强制继续履行不仅可能面临不适于强制履行的问题，还可能面临不具有现实可实现性的问题。因此，违约金的指向往往只能是不履行协议造成的损失。而考虑拘束期内，表决权的行使通常并非一次性行为，因而违约金责任适用的可重复性问题，又聚焦于是否存在一次性适用约定的解读上。一般情况下，如果当事人明确表达了适用违约金责任后协议即告解除或终止，以及违约金条款项下责任覆盖整个拘束期内全部违约损失等意思时，即不应认为该项违约金责任可以被反复适用。

 

再次，如果协议约定的违约金条款，亦不能作出上述解释时，则确实存在被反复适用于再次出现的违反拘束协议约定情形的可能性。此时问题的焦点又回到违约行为的关系和守约方股东的实际损失上来。如果嗣后发生的违约行为没有超出已经发生的违约行为，没有给守约方造成新的损失，则同样会使得违约金条款理论上的可重复适用性，因违约行为的牵连性、一贯性以及守约方不存在新的实际损失等原因，而在具体案件中被排除重复适用。比如，前次违约行为对应的股东会决议事项是同意公司股东之外的人进行增资，后次违约行为对应的股东会决议事项是增资后相应公司内部治理规则的调整，则可能存在前后两次违约行为所对应造成的实际损失彼此重叠、覆盖的可能。

 

综上，结合前述分析，开篇所示案例中，甲要求终止《一致行动协议》可能会面临一定的困难和不确定性；如果主张赔偿损失或者协议约定的违约金，如何证明存在实际损失将是核心焦点和难点问题。报告第六篇将以著名的“华电案”为引，阐述分析目标公司归票交易安排的实现可能性，并对课题的全部内容予以回顾与总结，敬请期待。

 

 

注释：

 

[1] 《民法典》第562条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”

 

[2] 《民法典》第562条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”

 

[3] 《民法典》第563条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

 

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

 

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

 

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

 

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

 

（五）法律规定的其他情形。”

 

[4] 《民法典》第563条第2款规定：“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”

 

[5] 一般认为，《民法典》第563条第2款规定的“持续履行的债务”是指给付范围由时间决定的债务，包括持续性给付及重复给付。参见朱虎：《分合之间：民法典中的合同任意解除权》，载《中外法学》2020年第4期，第1021页；陆青：《合同解除论》，法律出版社2022年版，第143页。

 

[6] 《民法典》第580条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：

 

（一）法律上或者事实上不能履行；

 

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

 

（三）债权人在合理期限内未请求履行。

 

有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”

 

[7] 王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第217页；杨代雄主编：《袖珍民法典评注》，中国民主法制出版社2022年版，第535页（陈岳执笔）。

 

需要说明是的，有观点认为“不适于强制履行”（人身上的给付障碍）及“履行费用过高”（经济上得给付障碍）系须主张的抗辩权，而非抗辩，债务人可以根据自身情况来选择是否克服给付困难。参见王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》2012年第1期，第112页。

 

[8] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第272页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第769页；武腾：《民法典实施背景下合同僵局的化解》，载《法学》2021年第3期，第91页。

 

[9] 王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第217页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第738页。

 

[10] 对于理论学说的总结，参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第80页；王俐智：《预约合同违约责任的争议与回应——基于动态缔约观的分析》，载《财经法学》2021年第5期，第118页。

 

[11] 参见曾猛：《论预约合同的强制履行——基于105份裁判文书的分析》，载《莆田学院学报》2017年第1期，第34页以下。

 

[12] 王俐智：《预约合同违约责任的争议与回应——基于动态缔约观的分析》，载《财经法学》2021年第5期，第118页以下；朱晓东：《中国预约合同制度研究》，北京大学出版社2020年版，第262页以下。

 

[13] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第82页。类似观点参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第234页。

 

[14] 肖建国：《民事强制执行与检查监督》，载《国家检察官学院学报》2013年第1期，第160页；赵晋山、王赫：《不动产登记样态对强制执行的影响与塑造》，载《法律适用》2018年第15期，第6页。

 

[15] 《民事强制执行法（草案）》由十三届全国人大常委会第三十五次会议进行了审议，并已公布。

 

[16] 有学者也曾提出可以通过法院判决股东行使判决权来实现表决权拘束协议的强制履行，参见梁上上：《表决权拘束协议：在双重结构中生成与展开》，载《法商研究》2004年第6期，第100页。

 

[17] 有观点认为，《民事强制执行法（草案）》第198条所涉及的法律文书具有形成判决的属性，无须再为具体的给付，通过法律拟制即可直接发生法律效果。参见陈克：《强制执行法草案的体系解读（上）》，载“天同诉讼圈”微信公众号，2022年10月18日。

 

[18] 参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初3961号民事判决书。

 

[19] 在预约合同强制履行的讨论中，也有观点认为磋商义务系具有人身性的方式性义务，不得强制履行，参见朱晓东：《中国预约合同制度研究》，北京大学出版社2020年版，第267页以下。

 

[20] 刘冲：《合同僵局司法解除规则的“两阶段”构造及其完善》，载《西部法学评论》2022年第6期，第72页以下；王俐智：《合同僵局解除权的“限制”与“扩张”》，载《地方立法研究》2021年第4期，第77页以下。

 

[21] 崔建远：《论合同目的及其不能实现》，载《吉林大学社会科学学报》2015年第3期，第41页以下；杨锐：《论〈民法典〉中的“不能实现合同目的”》，载《北方法学》2021年第2期，第26页以下。

 

[22] 有学者称之为“实质裁量”，参见刘冲：《合同僵局司法解除规则的“两阶段”构造及其完善》，载《西部法学评论》2022年第6期，第73页以下。此外，就如何考量合同当事人之间的利益平衡，学界提出了不少方法例如考量请求终止合同一方是否符合诚信原则、是否对合同目的落空负主要责任等，参见王利明：《论合同僵局中违约方申请解约》，载《法学评论》2020年第1期，第37页；武腾：《民法典实施背景下合同僵局的化解》，载《法学》2021年第3期，第91页；石佳友：《履行不能与合同终止——以〈民法典〉第580条第2款为中心》，载《现代法学》2021年第4期，第43页；徐博翰：《论违约方解除权的教义学构造》，载《南大法学》2021年第1期，第79页以下。

 

[23] 《民法典》第566条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。

主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”

 

[24] 《民法典》第577条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

 

[25] 《民法典》第578条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”

 

[26] 司法实践中存在禁止股东行使表决权的行为保全，参见西藏自治区拉萨市中级人民法院（2015）拉民二初字第36-2号民事裁定书、宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初1147-2号民事裁定书、江苏省宜兴市人民法院（2018）苏0282行保1号民事裁定书、广东省深圳市福田区人民法院（2021）粤0304民初56629号之一民事裁定书。

 

[27] 浙江省杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初3961号民事判决书。其他案例参见重庆市荣昌区人民法院（原重庆市荣昌县人民法院）（2020）渝0153民初396号民事判决书。

 

[28] 朱庆育主编：《中国民法典评注条文选注》（第2册），中国民主法制出版社2021年版，第280页（姚明斌执笔）。

 

[29] 江苏省常州市中级人民法院（2022）苏04民终1096号民事判决书；其他在表决权拘束协议中约定违约金条款的详见广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终10716号民事判决书；广东省佛山市南海区人民法院（原广东省南海市人民法院）（2016）粤0605民初14824号民事判决书。

 

[30] 《民法典》第585条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”

 

[31] 典型地如（2011）民再申字第84号民事裁定书，《最高人民法院公报》2011年第9期。

 

[32] 最高人民法院（2016）最高法民终106号民事判决书。

 

[33] 最高人民法院（2015）民二终字第204号民事判决书。

 

[34] 理论观点参见朱庆育主编：《中国民法典评注条文选注》（第2册），中国民主法制出版社2021年版，第310-311页（姚明斌执笔）。

 

[35] 广东省高级人民法院（2019）粤民终510号民事判决书。

 

[36] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第782页。