注：本文原载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）2022年第4期，第43-61页。

 

《民法典》第1022条第2款

当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。

 

目录：

一、规范架构和规范意旨【1-3】

（一）规范架构【1】

（二）规范意旨【2-3】

二、规范区隔【4-12】

（一）和《民法典》第 563 条第 1 款“法定解除权”制度的区别【5】

（二）和《民法典》第 533 条“情势变更”制度的区别【6-7】

（三）和《民法典》第 580 条第 2 款“合同僵局下司法解除”制度的区别【8-10】

（四）和“有期限继续性合同重大事由解除”制度的关系【11-12】

三、规范性质【13-16】

四、与《个人信息保护法》第 15 条之任意撤回权的冲突与化解【17-22】

（一）肖像许可使用合同与肖像权人之同意【17-18】

（二）冲突之发生【19-20】

（三）冲突之化解:优先适用本款,排除《个人信息保护法》任意撤回权之适用【21-22】

五、法定解除权发生之构成要件【23-41】

（一）有期限之肖像许可使用合同【23-27】

（二）正当理由【28-41】

1. 正当理由的一般界定【29-31】

2. 来自于肖像权人负责领域的正当理由【32-37】

(1)肖像权人内心观念之显著变化【33-35】

(2)肖像权人周遭环境之显著变化【36-37】

3.非来自于肖像权人负责领域的正当理由【38-41】

六、法定解除权之行使方式【42-59】

（一）预告解除【43-46】

（二）合理期间内的解除通知【47】

（三）违反“合理期间通知义务”之法律效果【48-51】

1. 正当理由来自于肖像权人负责领域者【49-50】

2. 正当理由非来自于肖像权人负责领域者【51】

（四）限制行为能力肖像权人之解除权行使问题【52-55】

（五）肖像权人死后解除权行使问题【56-59】

七、法定解除权行使之法律效果【60-68】

（一）合理期间届满后向将来发生终止的效力 【60】

（二）停止使用与删除之义务【61】

（三）损害赔偿【62-68】

1. 解除可归责之情形【65-66】

2. 损失可归责之情形【67-68】

八、举证责任【69】

 

摘要：《中华人民共和国民法典》第 1022 条第 2 款的规范目的在于保护肖像权人之人格利益，本款法定解除权在规范目的和制度架构上，和其他解除制度皆不在同一体系脉络中。本款和 《中华人民共和国个人信息保护法》第 15 条之任意撤回权构成规范冲突，肖像许可使用合同应当 适用本款。解除权发生条件上，正当理由来自于肖像权人负责领域之情形，主要包括肖像权人内心观念显著变化和周遭环境的显著变化；正当理由非来自于肖像权人负责领域之情形，主要包括信赖关系丧失和相对人之不当行为。解除权行使上，肖像权人发出解除通知，指定合理期间，合理期间届满后，解除通知生效，肖像许可使用合同被解除。违反合理期间内通知义务的法律效果是：肖像权人未在合理期间内发出解除通知者，解除权消灭；解除通知中并未载明期间或指定期间不合理,解除效果延迟至合理期间届满后发生。解除权行使之法律效果上，肖像许可使用合同即刻向将来终止；使用人即刻停止使用并删除肖像；构成“正当理由来自于肖像权人负责领域”型可归责情形的；肖像权人负信赖利益损害赔偿责任；构成“解除行为不当”型可归责情形的；肖像权人对固有利益负损害赔偿责任。

关键词：肖像许可使用合同；正当理由；解除；可归责

 

 

规范架构和规范意旨

(一)规范架构

【1】《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第 1022 条第 2 款( 以下简称“本款”) 乃 肖像权人基于正当理由得解除有期限肖像许可使用合同之规范。[1]本款第一句乃解除权发生和行使方式规范 ,规定了法定解除权之构成要件与行使方式；第二句乃损害赔偿请求权之请求权基础 ,涉及解除权行使后肖像权人负损害赔偿责任之构成要件。本款并未涉及解除权行使后之其他法律效果以及肖像权人损害赔偿之具体范围。本款乃新增规范，此前我国实证法中并无类似规范 ,也并非长期裁判立场之总结。有学者主张“既无学理和司法实践作为支撑，又无比较法上的成例，纯属标新立异之举”，反对《民法典》新设本款。[1]学界对此讨论寥寥[2] ,本款乃人格权法上特设之新制度。

(二)规范意旨

【2】本款在规范构造上 ,和规范无期限肖像许可使用合同中双方当事人之任意解除权的《 民法典》第 1022 条第 1 款迥异，后者仅仅是《民法典》第 563 条第 2 款无期限持续性合同任意解除权之具体化，其在构成要件和法律效果上并无特殊规则。[3]

【3】为保护肖像权人之人格利益 ,立法者在《 民法典》第 563 条第 1 款之外为肖像权人特设 此款之法定解除权。人格利益在价值序列上优先于财产利益，若肖像许可使用合同束缚了肖像 权人人格之自由发展或损及肖像权人人格尊严，以致不可期待肖像权人继续履行该合同时，应当赋予肖像权人单方终局性终止该束缚的权利，纵使一定程度上牺牲相对人之契约利益也无妨。[4] 亦即，在人格自由发展和人格尊严不容侵犯的理念之下，私法中“允诺必须践行”之基本原则不妨暂时让步。这一观念的理论基础在于，作为标表型人格权客体的人格标志上存在着精神成分和财产成分，财产成分始终受到精神成分的束缚和制约。[5]人格标志商业利用中，人格权人通过仅具有债法上效力的使用许可一定程度上“让渡”了人格标志上的财产成分，使用人并未获得任何的具有排他性的物权性权利或者地位。人格权人精神成分受有侵害或者威胁时，自然可以牵动精神成分之绳，“收回”财产成分，以保护精神利益之完满无虞。

 

 

规范区隔

【4】本款和下列法定解除权、司法解除等制度并不在同一体系脉络中，本款承载着保护肖像权人人格利益的特有的立法政策，尤其在损害赔偿这一法律效果上，本款自有基于规范目的的独立判断标准，因此，本款在适用上几乎毫无可类推适用以下制度之处。

(一) 和《 民法典》第 563 条第 1 款“法定解除权”制度的区别

【5】本款之“正当理由”不宜涵盖《民法典》第 563 条第 1 款所列之情形，当为第 563 条第 1 款 之外的情形，构成第 563 条第 1 款所列之情形者，肖像权人依据第 563 条而非本款行使解除权。[6]

因为，第一，两种解除权至少在行使期间、解除效力、解除后损害赔偿等问题上，规范设计并不相同。若将本款“正当理由”扩及第 563 条第 1 款所列之情形，将增加规范竞合之可能性，徒增规范选择时的论证负担。第二，两款规范目的不同。第 563 条第 1 款之法定解除权制度着眼于“双务 合同中对待给付的牵连性”以及“使守约方及早从毫无意义的合同束缚中脱离出来”[7] , 是对守约方的救济，对违约方的惩罚，解除权之发生和合同是否得到恰当履行密切相关，和本款完全不同。由此，若将本款之正当理由仅限于或者含括第 563 条第 1 款之情形，则要么过分限缩本款适用范围，要么冲淡本款保护肖像权人人格利益之特别价值取向，并不足取。

(二) 和《 民法典》第 533 条“情势变更”制度的区别

【6】首先，二者规范目的不同。《 民法典》第 533 条之情势变更制度关注的是合同双方当事人财产利益上的失衡[8]，并非合同当事人的人格利益是否有所限制。其次 ，二者构成要件不同。所谓情势变更 ,必须是超出当事人可预见范围的、不可归责于双方的异常事件[9] , 而本款之正当理由中，来自于肖像权人负责领域者，无需超出肖像权人可预见范围。最后，法律后果上，相较于本款，第 533 条增加了当事人再协商环节；且纵使构成情势变更，并非当事人拥有法定解除权，而是由裁判者判定解除[10] ; 情势变更情形下，主张解除者是否负损害赔偿责任，第 533 条并未作出明确规定，学界有所争议[11]，本款则明确规定，肖像权人仅在可归责时承担损害赔偿责任。

【7】因此，法律适用上，第一，若该特别情势仅是和肖像权人人格利益无关的、纯粹的财产利益意义上的交易基础之丧失，肖像权人只得依据第 533 条主张司法解除，不享有本款的法定解除权。第二，构成第 533 条之情势变更、且该特别情势有碍肖像权人人格利益时，本款和第 533 条构成规范竞合，应当优先适用本款。亦即，肖像权人得以依据本款豁免再协商义务，迅速脱离肖像许可使用合同的束缚，且在不具可归责事由时无需承担损害赔偿责任。

(三) 和《 民法典》第 580 条第 2 款“合同僵局下司法解除”制度的区别

【8】《民法典》新增的第 580 条第 2 款被称为合同僵局情形下司法解除。[12]

【9】《民法典》生效之前，肖像许可使用合同纠纷中，裁判者实际上已经酌情行使了该款所称的司法解除权。某些肖像许可使用合同中，肖像权人负担配合使用人制作肖像、交出肖像之行为债务，若肖像权人拒绝履约，且使用人不愿解除合同，合同之履行则陷入僵局。当前裁判立场往 往以此类合同具有极强的人身依附性、无法强制执行为理由，确认合同自肖像权人提出反诉[13]、法院受理反诉[14]、或者相对人收到起诉状副本[15]之日解除 ,或者径直判决解除合同[16]，但并不影响违约责任的判定和承担。也有少数法院认为，既然肖像权人并无解除权，即便合同存在一定人身属性，双方信任基础也有所动摇，若无证据表明双方矛盾无法调和，合同不应被解除，肖像权人应当继续履行。[17]

【10】本款和上述情形显然不同。肖像权人根据本款之构成要件作出的解除表示，为有权解 除，肖像权人并未违约，自然无需承担违约责任，因此在判定本款第 2 句之损害赔偿范围时，应当和肖像权人构成违约时有所区别([65][66]) 。

(四) 和“有期限继续性合同重大事由解除”制度的关系

【11】《民法典》立法过程中，有学者主张借镜《德国民法典》第 314 条[18],在合同编通则部分引入有期限继续性合同的特别终止(解除)权[19]，但最终出台的《 民法典》中并未增设有期限继续性债务重大理由下之特别终止(解除) 权的一般规范。有观点转而主张可整体类推适用本款以弥 补规范缺失。[20]

【12】上述类推适用立场，值得商榷。第一，无论是从基本理论角度，还是从当前制度缺失引发的法律漏洞而言，有期限继续性合同重大事由解除制度中的“重大事由”一般来自于相对人之 风险领域[21] , 并非属于解除权人之负责范围。[22]而本款之正当理由 ,显然包括属于肖像权人负责范围的“内心观念之变化”。第二，规范目的上，有期限债务之特别终止( 解除) 权主要旨在破解合同僵局，以及在合同双方信赖关系破裂时赋予一方解除权等[23]，和本款为保障肖像权人人格发展自由和人格尊严不受侵犯之目的，显然大有不同，实不宜贸然类推。第三，本款在损害赔偿规范架构上和有期限债务重大理由解除权存在较大差异 ,《德国民法典》第 341 条第 4 款中，终止权行使后，损害赔偿乃履行利益之金钱赔偿[24]，且并不以终止权人之“可归责”为要件，若整体类推本款，则必然增加规范解释和切割适用之难题，实在得不偿失。因此，若在个案中出现因规范供给不足而生之法律漏洞，莫不如由裁判者依据诚信原则为断即可，无需类推适用本款。

 

 

规范性质

【13】本款涉及解除权之发生条件、解除权之行使方式和损害赔偿之构成要件，因此，其规范 属性以及当事人能否特约排除，当分别判断。

【14】就解除权之发生条件而言，本款规定为“正当理由”，此为强制规范。特约排除或者变相加重肖像权人负担者，无效。实践中，某些肖像许可使用合同正是交易地位较为强势的肖像使 用方所提供的格式合同，合同中存在对于肖像权人而言不公平的条款，例如肖像权人因身体[25]或者其他不可预见的原因无法履行合同的，构成违约，需承担高额违约金。就现实意义和增加规范供给而言，本款有助于在《民法典》第 497 条“格式条款无效的情形”之外 , 以赋予法定解除权的方式打破不公平条款对于肖像权人的束缚，亦即，若该不公平条款涉及的恰是本款的“正当理由”，该约定无效。[26]“正当理由”内涵抽象、边界模糊，双方当事人具体描述正当理由的约定有效; 不过 ,这一描述不具有封闭性 , 肖像权人自可主张描述之外但在正当理由情形下的解除权。

【15】就解除权之行使方式而言 ,当事人可以就本款第一句的“合理期限”自由约定 ,长短自便。“合理期间”涉及解除通知之发出时间和预告解除之生效期间([47]) ,规范目的上，前者在于敦促解除权人及时行使权利 ,后者在于给相对人留足必要的准备时间，纯属仅涉及双方私益之 制度，和第三人利益、公共利益均无关，当可由当事人自行安排，法律无需置喙。[27]

【16】就损害赔偿之核心构成要件而言，本款明确限制为“可归责于肖像权人之情形”，其规范目的在于保护肖像权人人格利益，限缩损害赔偿发生之范围，为强制规范，与此相悖之约定 ,无效。相应的，损害赔偿数额之具体范围也攸关肖像权人解除权行使之自由度，和本款之规范目的直接相关，因此，加重肖像权人负担之约定无效。例如，约定正当理由来自于肖像权人负责领域时 , 肖像权人须赔偿相对人履行利益损害，这一约定无效([65]) 。

 

 

与《个人信息保护法》第 15 条之任意撤回权的冲突与化解

(一) 肖像许可使用合同与肖像权人之同意

【17】逻辑上，应当区分肖像许可使用合同和肖像权人为履行肖像许可使用合同所作出“ 同意”。在系争肖像尚未存在之情形下，二者之区分甚为明显。根据《民法典》第 1019 条之规定，未经肖像权人同意，他人不得使用其肖像，除非，肖像使用构成了第 1020 条无需肖像权人同意之合理使用情形，或者肖像使用经由第 998 条价值衡量，无需肖像权人之同意。而本款主要指向的肖像商业利用，正是依据第 1019 条，即需经肖像权人同意之情形。此处，肖像权人之同意，在侵权法上构成“受害人同意”[28]，具有阻却违法性之功能。本文认为 , 肖像许可使用合同无法解释为第 1019 条之“肖像权人同意”，构成违法阻却事由的是肖像权人之同意 ,而非肖像许可使用合同。

【18】首先 , 肖像权人的“同意”是肖像权人对于自己利益之“处分”,一定程度上也“让渡”了肖像上之财产成分 , 自然可以单方作出，而肖像许可使用合同显然属于双方法律行为。其次， 肖像许可使用合同属于负担行为 ,根据肖像许可使用合同 , 肖像权人仅仅负担作出“ 同意”之义务。负担义务 , 自然无法构成侵权法意义上的违法阻却事由。[29]亦即 , 肖像权人拒绝作出“ 同意”,虽然构成对于肖像许可使用合同之不履行，被许可人之使用行为因欠缺违法阻却事由仍构成肖像权侵权。最后，肖像权人为履行肖像许可使用合同而作出的“同意”，虽然在性质上也构成受害人同意，和医疗行为中的受害人同意之法律构造完全不同。后者可在加害行为作出之前任意撤回[30]，肖像商业利用中相对人的信赖具有相当的保护价值，肖像权人之同意显然不得随意撤回；且价值上，若肖像权人得任意撤回同意，和其之前允诺进入肖像许可使用合同关系，显然构成矛盾行为，法律不得肯认之。

(二)冲突之发生

【19】《个人信息保护法》第 15 条规定了信息主体任意撤回同意之权利。[31]若信息主体根据此条撤回同意，则个人信息处理者必须即刻停止使用，删除个人信息(《个人信息保护法》第 47 条)；且信息主体无需为撤回同意承担任何消极后果，即，信息主体不会因此对个人信息处理者负担任何损害赔偿责任。[32]而肖像许可使用合同一定情形下构成《个人信息保护法》语境下的个人信息处理行为 ,逻辑上具有适用第 15 条之空间。

【20】就法律效果而言，首先，根据肖像许可使用合同之约定，肖像权人负担作出同意之义务，《个人信息保护法》第 15 条的任意撤回权无异于赋予肖像权人“任意违约权”；其次，由于肖像权人之同意乃肖像使用之必要前提，肖像许可使用合同因为同意被抽离，实际上陷入了无法履行和合同目的不达之境地，使用人可以依据《 民法典》第 563 条第 1 款第 4 项行使法定解除权；再次 , 肖像权人也可以依据《民法典》第 580 条第 2 款，主张肖像许可使用合同存在法律上或者事实上履行不能事由，从而请求“人民法院或者仲裁机构终止合同权利义务关系”；最后，就损害赔偿等违约责任而言，既然肖像权人撤回事先作出的同意乃行使《个人信息保护法》第 15 条所赋予的任意撤回权之后果，显然和其他情形下的违约不同，肖像权人无需承担违反肖像许可使用合同之违约责任 ,否则第 15 条之立法目的将落空。两个条款之评价冲突，甚为明显。

(三)冲突之化解:优先适用本款，排除《个人信息保护法》任意撤回权之适用

【21】为保护肖像许可使用人之合理信赖 , 肖像许可使用合同之情形应当优先适用本款。[33]肖像许可使用合同中的肖像权人，并不拥有《个人信息保护法》第 15 条任意撤回权规范架构下之毫无消极后果之肖像许可使用合同的任意解除权。[34]

【22】实际上，肖像许可使用合同情形下，排除《个人信息保护法》第 15 条任意撤回权之适用，也无碍该条立法目的之实现。大数据时代，琐碎个人信息的汇集极有可能展示信息主体之人 格剖面图，如此危险，非信息主体在交出其个人信息时可预见，从而，必须赋予信息主体得随时不问理由撤回同意，阻止信息处理者继续处理和存储其个人信息之自决权。[35]因此 ,任意撤回权在很大程度上仅仅指向那些“同意交出个人信息”本身并非构成合同对待给付的情形，亦即，信息处理者对于这些个人信息毫无合同上的利益而言，毋宁，是为了信息主体之好处和便利而处理这些信息。本款之肖像许可使用合同显然并非此种情形，使用人对于肖像使用本身具有合同上的利益。

 

 

法定解除权发生之构成要件

(一)有期限之肖像许可使用合同

【23】本款法定解除权发生的构成要件之一是有期限之肖像许可使用合同。

【24】肖像许可使用合同是继续性合同。根据肖像许可使用合同，肖像权人承诺许可他人商业利用其肖像上财产利益，通常表现为换取相对人对待给付的有偿合同和双务合同。鉴于交易形态的多样性，同时避免无谓地限制本款法定解除权之适用范围，本款之肖像许可使用合同也可 表现为肖像权人并未获得对价的无偿合同，以及仅肖像权人一方负担容忍他人商业利用其肖像 上财产利益之义务的单务合同。

【25】肖像许可使用合同是负担行为，因此无需作为客体的肖像已经现实存在，肖像许可使用合同之生效时间可在肖像制作完毕之前。就文意而言 , 肖像许可使用合同并不涉及肖像的制作环节，肖像权人并未负担制作或者允许他人制作肖像之义务。但是 , 肖像权人负担肖像制作义务 或者负担允许他人制作肖像义务的合同，因为涉及行为债务，与肖像权人之人格利益更为密切相 关，从而也属于本款规范目的之射程内，因此，不妨类推适用本款。

【26】实践中 , 肖像许可使用合同的肖像权人主要是艺人、运动员等持续稳定地从他人商业利 用其肖像中获利的公众人物，非公众人物较少。从裁判文书来看 ,将允许他人使用自己肖像的合同，直接表述为“肖像许可使用合同”“肖像许可使用协议”或者“肖像使用许可”的情形较少。[36]肖像许可使用之约定常构成其他无名混合合同的条款[37] ，最为常见的是含括于代言合同[38]、演艺合同[39]、演艺经纪合同[40]或者直播运营协议[41]中。就此类合同的性质 , 目前司法实践和学术界基本达成共识：既非委托合同，也非劳动合同，乃多种典型合同之混合，从而，合同当事人均无《 民法典》 第 933 条第 1 句的委托合同之任意解除权；演艺人员并无《劳动合同法》第 37 条的劳动者任意解除权。[42]因此 ,就法律适用上而言，以上两项解除权规范和本款正当理由下的法定解除权制度并无冲突之处。若依据本款解除肖像许可使用条款，则构成对上述合同的部分解除，该条款通常构成了此类合同之核心条款，就法律效果而言，将导致整个合同关系的全部解除。

【27】和第 1022 条第 1 款不同，本款之肖像许可使用合同需有期限，亦即，肖像权人承诺允许他人在一定期间内使用其肖像。当前实证法体系中，并未对肖像许可使用合同最长期限有任何明确的限制性规范，因此，期限长短任由当事人自由约定。肖像许可使用合同是否因期限过长，从而构成《民法典》第 153 条第 2 款的“违背公序良俗”之法律行为而无效，需个案判断。

(二) 正当理由

【28】本款法定解除权发生之构成要件之二是肖像权人具有正当理由。

1. 正当理由的一般界定

【29】本款之正当理由，系指发生某种特别情形，以致肖像许可使用合同之履行对肖像权人的人格尊严或者人格发展自由影响甚巨，在法律上无法期待、更无法苛责肖像权人继续依约履行肖像许可使用合同。[43]亦即 ,此种特别情形之下 , 肖像权人唯有及时脱离肖像许可使用合同之束缚 , 其人格利益才能得以维护。本款乃在《民法典》其他法定解除权之外，为了保护肖像权人之人格 利益而特设(段码[3])，因此 ,正当理由之内涵与外延自然应当从肖像权人之人格尊严和人格发 展自由的角度把握。[44]构成正当理由之特别情势是否现实侵害了肖像权人的人格权 ,在所不问 ,只 要有损或危及肖像权人人格尊严或有碍人格发展自由即可。构成正当理由的特别情形可以发生 在肖像许可使用合同签订后 ,也可以发生在肖像许可使用合同成立之前 ,只要肖像权人在肖像许 可使用合同签订后才获知即可。

【30】正当理由是本款之核心要件 ,正当理由的抽象界定和具体判定直接关涉本款规范目的之实现。若宽松解释正当理由，本款将无异于赋予肖像权人任意解除权[45] ;若严格解释正当理

【31】就抽象界定而言 ,正当理由需和肖像权人之人格利益密切相关 ,至于引发正当理由之特 别情势是否来自于肖像权人负责之领域在所不问 , 肖像权人或者相对人对于该特别情势之发生是否具有过错 ,也在所不问。类型之梳理，应当首要有助于法律适用之精准，而非和法律适用无关的事实描述。鉴于本款第二句中肖像权人损害赔偿责任之构成要件为“可归责于”肖像权人 , 本文将正当理由分为来自于肖像权人负责领域之特别情势以及并非来自于肖像权人负责领域之特别情势，前者构成所谓的“可归责于肖像权人之事由”中的一种类型。

2. 来自于肖像权人负责领域的正当理由

【32】来自于肖像权人负责领域的正当理由 ,可进一步划分为肖像权人内心观念的显著变化以及肖像权人周遭环境之显著变化。前者何种情形下构成正当理由 ,最具争议 ,因为人格总是处 在持续发展中。必须强调的是 ,纵使本款之规范目的将人格利益置于财产利益之上 ,允许肖像权 人以人格发展为由而反悔自己事先之安排 ,但是 ,承认并接纳自己之过往也正是每个人人格成熟 之标志 ,个体始终是历史中之个体 ,在法律上 ,任何个体均无权以所谓的“人格更新”为由 ,要求他 人删除记忆，消除自己或许不堪的过往 ,强迫他人仅接受自己当下的片段的人格展示。因此，构成足以摧毁肖像权人自愿达成的肖像许可使用合同的内心观念之变化，必须具有根本性、持续 性、外界可识别性以及显著性，绝非肖像权人一时兴起 ,且需参考肖像许可使用合同具体情形，衡量双方之利益为定。就肖像权人周遭环境显著变化而言，和《民法典》第533 条的情势变更制度不同，为保护肖像权人，其是否可预见周遭环境之显著变化，在所不问。

(1)肖像权人内心观念之显著变化

【33】如下情形中内心观念的变化不足以构成本款的正当理由 : 肖像权人旋即毫无理由地反悔[46];肖像权人的家人不支持[47] ;仅出于改变形象不愿其肖像继续用于商业广告[48]或者某类商业广 告[49]或者药品广告[50] ;“宗教信仰或政治观点发生改变，使得肖像权人之前作出的使用许可不再符合其信念”[51] ；不同意肖像所用于的电视节目的观点[52] ；“全程自愿参与拍摄 ,在即将播出之前反 悔 ,却无法提出令人信服的证据表明播出足以对其身体或者人格构成压力”[53] ；“脱星改行 , 以今

【34】如下情形中的内心观念的变化可构成本款的正当理由 :“为避免家庭纷争 ,祖父反对电视台继续播放已故孙子在杜伊斯堡游行中的裸体画面”[54] ;“前性工作者已经完全退出了该行业 , 意图阻止风月营业场所继续商业利用其裸照”[55]。上述情形要么涉及肖像权人例如裸照等与人格尊严密切相关的肖像，要么其内心观念之变化极为显著且可为外界所识别，足以表明肖像许可 使用合同对于肖像权人人格发展构成重大束缚。

【35】实际上 ,更为重要的是 ,裁判者应当依据个案具体情形 ,探求肖像权人是否存在与其人 格尊严和发展自由相关的内心观念的显著变化 ,且动态衡量双方利益状态，从而判定肖像权人内 心观念之变化是否构成本款的正当理由。其中 ,举足轻重的因素包括但不限于：第一 , 肖像权人 主张内心观念变化之时间点距离肖像许可使用合同签订时间之远近。若合同一订 ,遂主张反悔 , 恐为恣意 ,并不构成正当理由。[56]第二 , 肖像权人主张内心观念变化之时间点距离该肖像公开时间之远近。第一次公开之前的解除主张和公开数年之后的解除主张显然不可同日而语 ,相较于后者 ,前者情形下 ,相对人财产利益或许较小，应当宽松认定内心观念之变化。[57]第三 , 肖像权人的身份。若肖像权人是以肖像商业利用为生的公众人物 ,则相较于普通民众，其对于肖像许可使用合同束缚其人格发展之容忍度应当更强 ,不得动辄反对此类商业利用 ,而对他种商业利用趋之若鹜。毋宁 ,其身份变动必须足够重大，依据一般观念 ,其人格展开之领域必须显然与当前肖像许可使用之领域格格不入 ,冲突显著。第四 , 肖像权人的年龄因素。若肖像许可使用合同签订时 , 肖像权人尚未成年，成年后自然可以反对之前心智尚未成熟之时所作出的决定，此时 ,构成正当理由之内心观念变化应当宽松认定。[58]第五 , 肖像之私密程度。案涉肖像乃裸照或者其他足以触及肖像权人人格尊严核心领域的 ,较于其他类型 ,应当宽松认定肖像权人内心观念的变化。[59] 第六，肖像许可使用合同使用之具体场景和肖像权人格关系之紧密程度。例如 , 肖像商业利用的具体场景足以展现肖像权人人格偏好和价值取向的 , 肖像许可使用合同对于肖像权人之人格发展自由的限制显然更为显著。相应的，对于肖像权人内心观念变化之认定也应当较为宽松。第七 , 肖像许可使用合同中，对于肖像使用目的约定之明确程度。若目的约定模糊，则肖像权人内心观 念认定可较为宽松。

(2)肖像权人周遭环境之显著变化

【36】就当前值得赞同的裁判立场和肖像许可使用合同之具体约定而言 ,如下情形中肖像权人周遭环境的显著变化可构成本款的正当理由 : 肖像权人身体不适无法继续履行肖像许可使用合同[60] ,离职律师反对原律所在主页上使用其照片以展现律所的业务能力[61] ,雇佣合同已经终止、 雇员反对原雇主继续商业利用其照片。[62]此外 ,“ 肖像权人事业发展地变动无法履行合同”,不构 成正当理由。[63]

【37】更为重要的是 ,和衡量肖像权人内心观念变化是否构成正当理由一样 ,裁判者应当结合个案 ,动态判定肖像权人的周遭环境是否已经发生显著变化 ,非解除肖像许可使用合同不足以保 护其精神利益。和判断内心观念变化不同的是 ,裁判者在此应当更加聚焦于双方利益状态的衡 量 ,尤其是相对人财产利益之大小 ,而非仅着眼于肖像许可使用合同是否束缚了肖像权人人格发 展自由。由此 ,相关因素包括 :第一 , 肖像许可使用合同的剩余期限。若剩余期限较短 ,则裁判者 需严格把控肖像权人的解除权。[64]第二 , 肖像许可使用合同有偿与否。在有偿的肖像许可使用合同中，肖像权人将肖像商业利用的权能让渡予相对人，获取相应的对价，自事理而言 , 自然应当比并未获得报酬者，更加安于合同之束缚，裁判者于此当严格审查是否具备显著的周遭环境之变化。第三 , 肖像之公开范围与时间。公开范围越广，公开时间越长，周遭环境之变化需愈加显著。第四 , 肖像许可使用合同履行过程中所涉及的他人利益之多寡。若肖像许可使用合同履行过程中牵扯诸多利益 ,例如电视台对于视频制作可能具有的著作邻接权 ,例如集体肖像中的他人权利 ，那么裁判者应当严格解释周遭环境的显著变化。

3. 非来自于肖像权人负责领域的正当理由

【38】和来自于肖像权人负责领域的正当理由不同，应当宽松认定非来自于肖像权人负责领域的正当理由，从而最大限度保护肖像权人之精神利益。

【39】就判定和再分类而言 ,《德国民法典》第 314 条中的基于重大事由可终止有期限持续性 债务的规范设计、裁判立场和学术立场，值得借鉴。第一，相对人对于特别情势之发生是否存在过错在所不问；此外 ,相对人对于特别情势即便存在过错，也未必当然构成本款之正当理由[65]，仍需根据个案考察 ,是否有损肖像权人之精神利益。第二 ,相对人之行为无需构成违约 ,更无需构 成根本违约。有时保护义务的违反，足以使肖像权人对相对人丧失信任 ,也可构成本款之正当理由。[66]即便相对人之行为和系争肖像许可使用合同的履行并非直接相关 ,也无碍因危及肖像权人人格利益而构成正当理由。第三，就再分类而言，非来自于肖像权人负责领域的正当理由可分为 如下两种类型：存在危及或者可能危及肖像权人名誉或者人格发展自由的特别情势，以及信赖关系之丧失。第四，凡是构成《民法典》第 533 条情势变更之情形者，只要和肖像权人之精神利益 ,

【40】下列情形属于危及人格发展自由型正当理由 :使用人之行为可能使肖像权人之公众形 象受损或者产生版权纠纷[67] ;企业存在违规行为[68]、涉嫌犯罪[69] 或者言论不当[70] ,继续为其代言恐危及代言人之公众形象及职业前景。如下属于信赖丧失型正当理由：“相对人违反合同保密义务 ,且未能及时消除危险 , 肖像权人不再信赖其商业信誉”[71]；“ 法定代表人对肖像权人存在骚扰 行为”[72]；“被许可人非合理使用肖像 ，构成了丑化、侮辱”[73]。

【41】裁判者应当结合个案具体情形，综合考虑特别事由和解除权行使后的法律后果，动态把握是否的确存在非属于肖像权人负责领域的特别事由，从而非解除肖像许可使用合同，不足以维护肖像权人的精神利益。这一推理过程中，可借用情势变更的判断模式。亦即，着重于从风险分配角度，判断是否存在当事人合意之外的异常风险[74],从而避免本款沦为肖像权人之任意解除权。这些因素通常包括 : 肖像许可使用合同期限的长短、肖像权人是否为未成年人、相对人行为之恶劣程度、特定领域的交易习惯等。

 

 

法定解除权之行使方式

【42】本款第一句后半句规定：“可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知 对方”。在措辞上，本款虽表述为“在合理期限之前”，莫不如将其理解为“合理期限之内”更符合语言表达习惯。因为，期限乃时间之持续，并非确定之期日，自然并无之前或之后可能。此外，这 一看似明确的表述存在多重解释可能，于法律适用密切相关者，有如下三个问题 :第一 ,此处的 “通知”意义为何：“解除通知”抑或解除通知之前的“意思通知”,解释权之行使仅需一次“通知”, 抑或仍需两次“通知”。第二，“合理期限”的限制针对的是解除权人的哪一行为：解除通知之发 出时间抑或预告解除中解除权人所指定之期间。第三，解除权人未在“合理期限之前通知对方”的，法律效果如何：解除权消灭、损害赔偿抑或其他。当前学说对上述问题并无明确解答，大多仅一概而论为“为了给相对人留足必要的准备时间,需要提前通知”。[75]

(一)预告解除

【43】本文认为，本款第一句后半句之“通知”系指解除通知，运行机理上和针对无期限持续性合同之任意解除权的预告解除制度相同：肖像权人发出解除通知，指定合理期间，合理期间届满后，解除通知生效，肖像许可使用合同被解除；肖像权人仅需为一次通知即可，无需在解除通知之外，另为“意欲解除”之意思通知。

【44】规范解释应当以文意为基础,参度规范目的,避免评价矛盾。就文意而言，《民法典》中“合理期限之前通知”之表述共出现五次，除了本款，其余四处系指无期限继续性合同(第 563 条第 2 款之无期限持续性合同、第 730 条之无期限租赁合同、第 976 条第 2 款之无期限合伙合同以及第 1022 条第 1 款之无期限肖像许可使用合同)之预告解除[76]，亦即,解除权人发出解除通知，并指定一定期间，待该期间届满后，解除通知生效，合同解除[77]，该解除通知性质上属于附始期的意思表示。预告解除是无期限持续性合同任意解除权之必备配套制度。对于无期限持续性合同而言，经当事人随时任意解除而消灭是事理之必然，双方当事人皆需忍受此不确定性，从而，出于诚实信用，行使解除权之一方需事先告知对方,使其有足够的时间为将来合同关系的戛然而止作出准备。[78]本款之“正当理由”既包括属于肖像权人负责领域之情形，也包括非属于肖像权人负责领域之情形，两种情形之下，给相对人留出足够准备期间之必要性并不相同，因此,本款“合理期限之前通知对方”的规范目的和无期限持续性合同之解除权情形，完全不同。纵然如此，既然在立法表述上，二者完全一致，实在不宜另辟蹊径，进行不同解释；若确有因“不同事物做相同处理”所引发的评价矛盾，可尝试通过其他方式化解。

【45】相较之下，解除通知之前、叠加意思通知的“两次通知说”[79]并不可取，这一主张除了和本款文意似有所相悖，更为重要的是价值层面和规范适用层面上皆无法自圆其说。第一，法价值上正当性不足。在当前《民法典》规范体系中，“两次通知”的规范设计可见于第 536 条第1款第3项“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内未履行”的法定解除权类型,然而，“催告+宽限期限徒过+解除通知”的模式规范目的在于，降低债权人对于根本违约的证明难度,将指定期限内仍未能履行之情形自动升级为根本违约[80]，亦即,保护对象为解除权人。本款显然与此大为不同，若贸然转用同一立场，无异于给肖像权人额外增加负担，与规范目的相悖。第二，可能会给后续的法律适用制造麻烦。例如，“意思通知”法律效果如何? 解除权人意思通知后，是否负担随后发出“解除通知”义务，可有反悔的机会? “意思通知”和“解除通知”的时间间隔可有要求? 规范设计和解释当合乎习惯、清晰明了，令适用者不明就里左右为难者，并不足取，当舍之。

【46】解除需以通知方式作出(《民法典》第 565 条第 1 款第一句)，不以诉讼为必要，不以书面形式为必要。解除通知中应当指定一定期间，肖像许可使用合同自该期限届满之时解除，解除通知乃附始期之意思表示。解除通知乃单方法律行为，若对其附加条件，通常对相对人不利，故原则上，解除通知不得附条件。[81]但是 ,若解除通知所附之条件为“相对人之行为”，例如，相对人一定期限内无法消除构成本款正当理由的特别情势则合同自动解除的，尤其在正当理由来自于相对人负责领域之情形，无异于给予相对人“改正”之机会，对相对人并非不利，故应当承认此种 条件之效力。[82]解除通知乃需受领之单方意思表示，需向合同相对人作出。若合同双方当事人为多人，则必须所有人向所有人作出解除通知。相对人对解除权之发生有异议的，可交由裁判机构 判断(《民法典》第 565 条第 1 款第 3 句) 。解除通知得代理作出。[83]肖像权人作出解除通知时，本款所称之正当理由需仍存在。

(二)合理期间内的解除通知

【47】肖像权人需在合理期间之内发出解除通知，且需为解除通知指定合理期间，“合理期限之前通知对方”之要求涉及上述两项行为。发出解除通知之合理期间，从肖像权人知道或者应当知道正当理由发生之日起算(《 民法典》第 564 条第 2 款) 。进一步的问题是，违反“合理期间内 通知义务”之法律效果如何，合理期间长短如何确定。

(三)违反“合理期间通知义务”之法律效果

【48】正当理由发生后 , 肖像权人未在合理期间内发出解除通知者，法律效果层面上，应当适用第 564 条第 2 款最后半句，解除权消灭；解除通知中并未载明期间或指定期间不合理，解除通知并非因此无效，解除效果延迟至合理期间届满后发生。较为重要的问题是，若当事人并未对期间作出具体约定，合理期间的长短如何确定? 尤其是，是否适用第 564 条第 2 款之 1 年期间？本文认为，应当依据正当理由来自领域不同，分别判断。

1. 正当理由来自于肖像权人负责领域者

【49】解除权发出之期限要求应当较短 ,构成要件层面的规范适用上，本款之“较短的合理期 间”构成第 564 条第 2 款中 1 年之除斥期间的特殊规范，优先适用本款，亦即，若肖像权人未能在较短之合理期限内发出解除通知，不待 1 年经过，则解除权消灭。因为 ,首先 ,就本款的规范架构而言，根据本款第二句，具备可归责于肖像权人之事由的 , 肖像权人并非毫无代价地摆脱肖像许可使用合同，仍需承担损害赔偿责任，既然规范设计上对于此种情形下的肖像权人较为严苛，那么，对于通知义务的解释也需在上述脉络之下一 以贯之地展开。其次，就价值判断而言，这种情形下，相对人对于构成正当理由的特别情势的发生并无参与，因肖像许可使用合同的解除而遭受的财产上的损失不过是法律强加的结果罢了 , 肖像权人之人格利益并非绝然凌驾于相对人财产利益之上 , 肖像权人终止肖像许可使用合同需受到更为严格的限制。最后，就事实判断而言，对于来自于自身负责领域的特别情势是否足以束缚其人格发展自由 , 肖像权人显然更具有感知和判断能力，合理期间徒过而毫无动作，根据一般观念，应当可以解释为该特别情势已经并不妨碍肖像权人人格利益 , 肖像权人已经“忍受”了原本构成正当理由的特别情势，本款之“正当理由” 已经消失 , 肖像权人自然无法再行使本款之法定解除权。

【50】解除通知指定之合理期间，应当参考相对人之投入程度、肖像许可使用合同已履行时间之长短、肖像许可使用之具体场景而定，尤其，和正当理由并非来自于肖像权人负责领域之情形 相比 ,此处合理期间之确定应当较长 ,给“无辜”之相对人以必要准备时间。肖像权人未能为解除通知指定合理期间 ,该解除通知并不因此无效 ，解除效果推迟至合理期间届满后发生。未能指定期间或者期间指定不当 ,造成相对人损失的 ,并不属于本款第二句中的“不可归责于肖像权人的 事由”, 肖像权人应当承担损害赔偿责任(段码[68] ) 。

2. 正当理由非来自于肖像权人负责领域者

【51】首先，为保护肖像权人人格发展自由与人格尊严等人格利益 ,解除权发出之合理期间 , 应当直接依据第 564 条第 2 款，不宜确定更短之期间。亦即 ,构成要件层面的规范适用上，第 564 条第 2 款构成了本款之“合理期间”的解释性规范。其次，此种情形下 ,并无必要给予相对人一定 的准备期间，因此，预告解除指定之合理期间，应当解释为“较短期间”，不妨缩减为“零期间”，效 果上，解除通知无异于即刻生效，肖像许可使用合同即刻解除。

(四) 限制行为能力肖像权人之解除权行使问题

【52】本款并未对限制行为能力人行使法定解除权的方式作出特别规定。解除通知乃单方 需受领之意思表示，原则上，得适用《民法典》总则编第六章“ 民事法律行为”与第七章“代理”之 规则。无行为能力人无法解除肖像许可使用合同(《 民法典》第 20 条) ; 肖像权人成年之后得依 据本款单独解除未成年时签订之肖像许可使用合同 , 自不待言。需要讨论的问题是 :第一 ,限制 行为能力人行使本款的法定解除权，是否需经法定代理人同意；第二，法定代理人能否未经限制行为能力人之同意，“单独”为限制行为能力人之利益行使本款的法定解除权。

【53】上述问题的回答，一定程度上和限制行为能力肖像人的肖像许可使用合同之缔约能力 相关。第一，限制行为能力人缔结肖像许可使用合同的，需根据《 民法典》第 19 条第一分句和第 145 条第 1 款第二分句，得到其法定代理人的同意或者追认。首先，无论有偿与否，一旦肖像许可使用合同生效，肖像权人则负有作出允许他人使用自己肖像之“同意”的义务，缔结肖像许可使用合同对于限制行为能力人而言，并非纯获利益的行为。其次，虽然限制行为能人识别能力之有无需个案判断，但是，肖像许可使用与人格尊严密切相关，实不宜认可限制行为能力人具有得依据 《民法典》第 145 条第 1 款第一分句独立订立肖像许可使用合同之识别能力。第二 ,限制行为能 力人的法定代理人缔结肖像许可使用合同，虽然并非《民法典》第 35 条第 2 款所称的“履行监护 职责”之行为，不妨类推适用该款，需经有一定同意能力[84] 的限制行为能力人同意。因为 , 肖像许 可使用合同之履行与限制行为能力肖像权人之精神利益密切相关 ,他人无权越俎代庖，代为“处 分”。综上 , 肖 像 许 可 使 用 合 同 之 缔 结 属 于 法 定 代 理 人 和 限 制 行 为 能 力 人“ 双 重 负 责” ( Doppelzuständigkeit ) [85] 的领域。

【54】需注意的是 ,《个人信息保护法》第 31 条第 1 款和《未成年人保护法》第 72 条第 1 款均 规定，处理 14 岁以下未成年人个人信息须未成年人的父母或者其他监护人同意，若依文意作反 面理解，可得出如下结论：处理 14 岁至 18 岁未成年人的个人信息无需经其父母或者监护人同意。如此一来，和依据《民法典》“凡限制行为能力人缔结肖像许可使用合同均需经法定代理人同意”之判断，构成规范冲突。和其他个人信息不同 , 肖像信息和人格尊严联系较为密切；肖像许可使用合同正是将肖像信息的处理作为合同标的，容许他人处理自己之肖像信息正是肖像权人依据肖像许可使用合同所承担的主给付义务，且使用人通常会广泛公开肖像信息，相较于肖像信息处理仅仅是某种服务的附属之情形 , 自然更容易触及肖像权人的精神利益，从而 ，限制行为能力肖像权人应当受到更高程度的保护。因此，本文认为，此处应当优先适用《 民法典》第 19 条和第 145 条，14 岁以上限制行为能力人不得单独缔结肖像许可使用合同，仍需经过法定代理人之同意或者追认。

【55】依以上分析 ,对于限制行为能力肖像权人而言 ,本款法定解除权之行使 ,需获得法定代 理人和限制行为能力人之双重同意。第一，法定解除权行使之后果对于限制行为能力人而言 ,并 非纯获利益的行为，仍需依据《民法典》第 145 条第 1 款第二分句 ,经其法定代理人之同意或者追 认。具体而言，若构成正当理由的事由可归责于肖像权人，根据本款第二句，限制行为能力人需负损害赔偿责任;若构成正当理由的事由不可归责于肖像权人，但使用人已经支付全部对价，合同解除后双方停止履行，使用人得以不当得利为由请求肖像权人返还针对未履行义务的对价(非债清偿)；而事实上，构成正当理由的事由是否可归责于肖像权人 , 肖像权人是否因此负损害赔偿 责任，需个案判断。因此，为降低判断成本，以免徒增交易不安定因素，应当统一认定 ,本款解除 权之行使对于限制行为能力肖像权人而言 ,并非纯获利益的行为。第二，法定解除权之行使和肖 像权人之精神利益密切相关 ,需经具有一定判断能力之限制行为能力肖像权人的同意。[86]同意他人商业使用自己之肖像，正是体现了肖像权人的人格发展自由，摆脱肖像许可使用合同的束缚，从当前的人格展示中脱离出来，某种意义上，也正是肖像权人对于其精神利益的“处分”，就是其父母或者监护人也无从置喙，仍需肖像权人自为判断。

(五) 肖像权人死后解除权行使问题

【56】肖像权人死后 , 肖像许可使用合同并未当然终止 ,而是由继承人继承肖像许可使用合同，从而引发了肖像权人死后本款之解除权能否行使、谁有权行使、构成要件如何把握的问题。首先 , 肖像的每一次商业利用，均涉及肖像权人精神利益 ,这一精神利益并未随着肖像权人生命的终结而消逝[87], 虽然我国《 民法典》并未明确规定人格标志上财产成分的存续期间[88] ，但从第 994 条关于死后人格保护之规定可推知[89]，肖像权人死后，其肖像并未完全进入公共领域，并非可任人商业利用，使用人仍需拥有法律上的依据。其次，合同当事人死亡并非合同关系终止的一般事由[90] , 若肖像已经制作完毕，肖像许可使用合同之履行也不具有人身专属性，若非肖像权人另有安排，可由继承人继承。[91]此外 ,继承人替代肖像权人成为肖像许可使用合同之当事人后 ,本款 之法定解除权并未当然消灭。继承人行使法定解除权的方式和肖像权人自行行使，并无差别。

【57】第一，法定解除权发生于肖像权人生前。若构成本款所称正当理由的特别事由发生于 肖像权人生前，则法定解除权已经发生 , 肖像权人可能由于某种理由无法及时行使解除权或者在遗嘱中表达了欲行使解除权的意图[92] ,则继承人当然得“代”之行使解除权。

【58】第二 ,法定解除权发生于肖像权人死后。这一情形下 ,构成正当理由的特别情势和肖像 权人人格发展自由无关 ,主要指向肖像权人人格尊严 ,一般来自于非属于肖像权人负责之领域。因为 , 肖像权人既死亡 ,人格发展自由自然停止 ,并无内心观念之显著变化之可能 ,不同的是 ,人 格尊严并未随着权利主体生命之消逝而旋即无影无踪 ,仍有保护的必要。需要强调的是 ,构成正 当理由之特别情势涉及的须是肖像权人的人格尊严 ,而非有时作为近亲属的肖像许可使用合同 继承人的人格尊严;另外 ,危及程度无需达到《民法典》第 994 条“死后人格利益保护”之要求 ,只 要对于肖像权人而言 ,正当理由已经充分即可。

【59】综上 ,无论何种情形 ,继承人并非为自己主张权利 ,而是基于对肖像权人意图的合理推知，而代肖像权人行使解除权。《个人信息保护法》为近亲属保护其自身之利益 ,得以自己之名义行使已死亡信息主体之权利 ,提供了规范依据。该法第 49 条规定 :“ 自然人死亡的 ,其近亲属为 了自身的合法、正当利益 ,可以对死者的相关个人信息行使本章规定的查阅、复制、更正、删除等 权利;死者生前另有安排的除外。”就可行使权利的范围 ,该条虽然并未明确列举第 15 条的撤回权 ,显然可以从解释“等权利”的角度 ,将撤回权含括在近亲属可主张的权利之中。[93] 亦即 ,就当前的规范架构而言，继承人出于维护肖像权人之人格尊严，可以根据本款解除肖像许可使用合同; 近亲属出于保护自身之合法、正当利益，可以根据《个人信息保护法》第 49 条链接第 15 条 ,撤回 肖像权人生前作出的允许他人使用其肖像的“同意”，从而阻止他人继续使用其肖像。

 

 

法定解除权行使之法律效果

(一)合理期间届满后向将来发生终止的效力

【60】解除通知发出，合理期间届满后 , 肖像许可使用合同中的权利义务关系即刻终止(《 民法典》第 557 条第 2 款) 。和一时性合同不同，作为继续性合同 , 肖像许可使用合同终止的效果向将来发生，并不溯及既往。[94]因属于《 民法典》中第 566 条第 1 款“根据合同性质 ,无法恢复原状” 之情形 , 肖像许可使用合同双方当事人并无恢复原状之义务。[95]解除之前已经届至之义务，根据第566 条第 1 款前半句，亦无需履行。[96]

(二)停止使用与删除之义务

【61】解除通知生效后 , 肖像使用人当即刻停止使用，并在合理期间内删除所保有的肖像。本款虽并未作如是规定，然此乃事理之必然。本款肖像许可使用合同之解除和肖像权人同意的关系，当作如下理解。第一 , 肖像权人已经作出同意的，当解释为同时撤回所作出之同意。肖像许可使用合同和同意之关系可比照代理权发生之基础关系和代理权之发生：在发生上，二者分离，遵循无因原则；在消灭上，二者同一命运，遵循有因原则。第二 , 肖像权人依据肖像许可使用合同有义务作出同意 ,且尚未作出同意的，作出同意之义务消灭。无论上述何种情形，肖像使用人皆失去了合法使用他人肖像之依据 ,必须立刻停止使用。肖像使用人依据肖像许可使用合同获得并使用之肖像，解除后，持续性“占有”和使用也旋即失去合法依据，需在合理期间内删除。我国裁判立场上，对于有期限肖像许可使用合同消灭后之效果 ,也持停止使用和合理期间内删除之观 点[97] ,对于肖像使用人关于所获的肖像乃“无需删除之历史性资料”[98] 或者“载有肖像之产品乃合 同期内生产”[99]之抗辩，法院并未支持。

(三)损害赔偿

【62】根据本款第二句 , 肖像权人解除合同后有时仍需对相对人承担损害赔偿责任。其中 ,构成要件可分解为相对人的损失“因解除合同”而发生，以及存在“可归责于肖像权人之事由”。法律效果上，本句并未明示损害赔偿之范围和责任性质。何为这里所称的“可归责事由”，以及损害 赔偿之具体范围如何，为本句之解释难点。本文认为，对于本句“ 因解除合同”诱发的“损失”，应当作广义理解，包括解除合同必然诱发的损失 , 以及解除行为不当诱发的损失两种情形。相应地 ,对于“可归责于肖像权人之事由”和损害赔偿范围，也应当根据上述两种类型 ,有所区分。

【63】《民法典》规范体系中，解除权人解除合同后 ,在可归责情形下对相对人负损害赔偿责任 ,这一类似规范的设计和表达，主要集中在第 933 条委托合同之任意解除权和第 946 条第 2 款 物业服务合同中之业主任意解除权。无论将物业服务合同在性质上归入委托合同[100]，抑或混合合同[101]，至少，在第 946 条第 2 款中“可归责事由”和“损害赔偿范围”的解释上，较有说服力的观点认为，应该采取和第 933 条针对有偿委托合同的一致的立场 :可归责于解除权事由指的是解除方对于解除发生的原因不应负责[102] ; 损害赔偿范围包括相对人的直接损失和可得利益。[103]

【64】然而，上述条款皆针对任意解除权而设，其中，损害赔偿责任之设定，规范目的上主要指向“限制任意解除权”，本款乃“正当理由下之法定解除权”，规范目的在于保护肖像权人之人格发展自由和人格尊严，具备正当理由的，肖像权人才拥有解除权，并无恣意妄为之空间 , 自然也无防范解除权人恣意妄为的制度设计上的必要， 因此，二者虽然措辞类似甚至完全一致，却并不在同一体系脉络上，不宜强作相同解释。本款之可归责事由和损害赔偿范围，自有依据规范意旨的独立解释空间。其中关键之处在于解除权发生构成要件之“正当理由”。当前学说并未就损害赔偿范围做任何区分解释，有观点主张信赖利益赔偿[105] , 另有观点主张履行利益损害赔偿。[106]

1. 解除可归责之情形

【65】解除可归责之情形，系指正当理由来自于肖像权人负责领域，包括肖像权人内心观念和周遭环境之显著变化；此处的可归责，表现为“正当理由属于肖像权人负责之领域”，无需肖像权人对于正当理由之发生具有过错。此处的“损失”系指因肖像权人行使解除权，相对人必然遭受的损失，并非因解除权行使不当而致。损害赔偿范围为相对人之信赖利益，非履行利益。

【66】肖像权人因内心观念重大变化或者周遭环境变化，得以依据本款赋予之法定解除权摆脱束缚其人格发展自由的肖像许可使用合同,阻止相对人继续使用其肖像，为了平衡对此毫无可苛责之处的相对人之财产利益，制度配置上自然需附加肖像权人的损害赔偿责任。需强调的是,此处损害赔偿责任的范围仅限于信赖利益，并非履行利益。德国法上，对于判例发展出来肖像权人重大理由之下可撤回使用同意之制度，通说也认为，法律效果上不能给肖像权人行使撤回权增加负担，因为肖像权作为一般人格权应该具有更高的位阶，赔偿范围仅限于信赖利益即可。[107]此外，肖像权人毕竟是“依法”行使解除权，并非违约，自然无需承担专属于违约情形下的履行利益损害赔偿责任。否则，和上文(段码[9])所称的肖像许可使用合同履行陷入“僵局”，法院酌定解除，肖像权人因违约负履行利益损害赔偿责任之情形，岂非毫无差别？特设本款之法定解除权岂非毫无价值？

2. 损失可归责之情形

【67】正当理由非属于肖像权人负责领域的，例如,相对人之行为使得双方信赖基础丧失、相对人之行为使得无法期待肖像权人继续许可使用其肖像，肖像权人解除权之发生并无上文所称的可归责之处，不发生因解除可归责引发的损害赔偿问题。

【68】此处的可归责，系指解除权人解除行为不当，亦即，违反了本款第一句中“合理期间内发出解除通知”和“为解除通知指定合理生效期间”之法定义务。此处的“损失”，系指相对人因解除权人违反上述法定义务引发的固有利益损失,损害赔偿范围为固有利益之损失。申言之，第一，正当理由来自于肖像权人负责领域的，肖像权人为预告解除指定的期限较短，并非合理，虽然解除效力推迟至较长之合理期间届满之日，但是，若相对人依据较短之期间行事，遭受损失，自当获得赔偿。第二，正当理由非来自于肖像权人负责领域的，肖像权人未能在合理期间内发出解除通知，虽然该解除权因满第 564 条第 2 款之 1 年除斥期间而消灭，解除通知之发出仍有效，但是，若相对人因此遭受损失，自当获得赔偿。

 

 

举证责任

【69】就解除权的发生和行使而言，肖像权人对于第一句中的“正当理由”以及履行“合理期限内的通知义务”负有举证责任。[108]就损害赔偿而言，解除权相对人对于第二句中的损害范围、损失和合同解除行为之间的因果关系负举证责任，肖像权人就“不可归责于己之事由”负举证责任。就解除权行使的其他法律后果而言,解除权相对人就及时履行停止使用与删除系争肖像之义务,负举证责任。

 

注释：

[1] 案例搜集情况说明 。(1)由于本文所涉主题和条款迄今并无最高人民法院指导案例、公报案例和最高人民法院裁判，且可供研究的案例样本量相对较少，所以本文遵循“以关键词全文检索，穷尽搜集”的原则，并不从审判层级上做任何筛选。首先以“肖像许可”“肖像使用”“姓名许可”“演艺合同”“经纪协议”“广告合同”“直播运营”以及“代言”等关键词全文检索；然后在检索结果中以“解除”为关键词限缩检索范围 。(2)案例来源：中国裁判文书网；北大法宝案例库。

[2]参见李宇 :《十评民法典分则草案》,《中国海商法研究》2018 年第 3 期。

[3] 有限的研究成果 ,可参见廖焕国 :《论人格权许可使用合同的法定解除—兼评民法典各分编草案第八百零二、八百零三 条》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2019 年 8 期 ;郭少飞 :《新型人格财产权确立及制度构造》,《 暨南学报( 哲学社会科学 版)》2019 年第 5 期 ;张红 :《民法典之肖像权立法论》,《学术研究》2019 年第 9 期 ;周林彬 :《商法入典标准与民法典的立法 选择— 以三类商法规范如何配置为视角》,《现代法学》2019 年第 6 期 ;叶涛 :《民法典编纂中人格标识财产利益的制度构 建—从人格权衍生财产利益的比较展开》 ,《河南财经政法大学学报》2018 年第 4 期 ;冉克平 :《 肖像权上的财产利益及 其救济》,《清华法学》2015 年第 4 期。

[4]有学者认为 ,在肖像许可使用合同中重复规定不定期继续性合同的任意解除权 ,是立法资源的浪费 。参见吴奕锋 :《论不定 期继续性合同随时终止制度—兼评〈民法典合同编(二审稿)〉的规定》,《中外法学》2019 年第 2 期。

[5]参见王绍喜 :《民法典时代肖像权保护解释论》,《法律适用》2021年第 11 期;王利明、程啸 :《中国民法典释评 ·人格权编》, 北京 :中国人民大学出版社 ,2020 年 ,第 311-312 页 ;最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编 :《 中华人民共和国 民法典人格权编理解与适用》,北京 :人民法院出版社 ,2020 年 ,第 258 页。

[6]关于人格标志上财产利益和精神利益之关系 ,我国通说和当前立法 ,基本上采取类似于德国法的一元权利模式 ,在人格权 内部解决经济利益的保护及利用问题 。参见王利明、程啸 :《中国民法典释评 ·人格权编》,第 55 页 ;张红 :《〈民法典( 人格 权编)〉一般规定的体系构建》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020 年第 5 期。

[7]相同立场 ,参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编 :《 中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》,第 259 页 。相反立场可参见黄薇主编 :《中华人民共和国民法典人格权编解读》,北京 :中国法制出版社 ,2020 年 ,第 156 页 ;张红 : 《民法典之肖像权立法论》,《学术研究》2019 年第 9 期 ;郭少飞 :《新型人格财产权确立及制度构造》,《暨南学报( 哲学社会 科学版)》2019 年第 5 期。

[8]参见赵文杰 :《〈合同法〉第 94 条(法定解除)评注》,《法学家》2019 年第 4 期。

[9]参见《最高人民法院(2020)最高法民终 629 号民事判决书》《最高人民法院 (2008)民二终字第 91 号民事判决书》《最高人 民法院关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题 的函》(法函[1992]27 号) 、《最高人民法院关于适用〈 中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二)》( 法释〔2009〕5 号) 第 26 条。

[10]1993 年 ,最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》指出 :“ 由于不可归责于当事人双方的原因 ,作为合同基础的客观 情况发生了非当事人所能预见的根本性变化 ,以致按原合同履行显失公平的 ,可以根据当事人的申请 ,按情势变更的原则 变更或者解除合同”。另可参见黄薇主编 :《中华人民共和国民法典释义》中 ,北京 :法律出版社 ,2020 年 ,第 1019- 1020 页。

[12]参见黄薇主编 :《中华人民共和国民法典释义》中 ,第 1020 页。

[13]有观点主张解除者应当赔偿相对方履行利益 ,除非该特别情势构成不可抗力 ,参见王利明主编 :《中国民法典释评 ·合同编 通则》,北京 :中国人民大学出版社 ,2020 年 ,第 348 页 。有观点认为应当对被解除方利益进行补偿 ,参见朱朝晖 :《潜伏于 双务合同中的等价性》,《中外法学》2020 年第 1 期 ,。另有观点主张免责 ,参见韩世远 :《情事变更若干问题研究》,《 中外 法学》2014 年第 3 期 。还有观点主张由合同当事人平均分担损失 ,参见尚连杰 :《 风险分配视角下情事变更法效果的重 塑—对《民法典》第 533 条的解读》,《法制与社会发展》2021年第 1 期。

[14]参见王利明 :《具有国际化视野的〈民法典〉合同编立法》,《经贸法律评论》2021年第 4 期。

[15]参见《北京市第三中级人民法院(2020)京 03 民终 7568 号民事判决书》。

[16]参见《上海市宝山区人民法院(2019)沪 0113 民初 5957 号民事判决书》。

[17]参见《北京市通州区人民法院(2021)京 0112 民初 6630 号民事判决书》《上海市第一 中级人民法院(2020) 沪 01 民终 14028 号民事判决书》。

[18]参见《上海市崇明县人民法院(2020)沪 0151 民初 1964 号民事判决书》《北京市朝阳区人民法院(2019)京 0105 民初 425 号 民事判决书》《江苏省徐州市铜山区(县)人民法院(2019)苏 0312 民初 11384 号民事判决书》《河南省濮阳市中级人民法院(2018)豫 09 民终 1687 号民事判决书》《上海市第一 中级人民法院(2018)沪01 民终 5158 号民事判决书》《重庆市渝北区人 民法院(2018)渝 0112 民初 20387 号民事判决书》《上海市第一 中级人民法院(2017)沪 01 民终 5638 号民事判决书》《上海 市徐汇区人民法院(2016)沪 0104 民初 24059 号民事判决书》《北京市海淀区人民法院(2016)京 0108 民初 33654 号民事判 决书》《上海市长宁区人民法院(2014) 长民一 ( 民) 初字第 6875 号民事判决书》《上海市高级人民法院(2014) 沪高民一 (民)再提字第 8 号民事判决书》《北京市高级人民法院(2013)高民终字第 1164 号民事判决书》( 该案入选“2013 年中国法 院 50 件典型知识产权案例”) 。对于涵盖肖像许可使用条款的演艺经纪合同的解除问题 ,刘承韪一文对于 2013—2018 年 的裁判立场梳理较为充分 ,参见刘承韪 :《论演艺经纪合同的解除》,《清华法学》2019 年第 4 期。

[19]参见《上海市第二中级人民法院(2020) 沪 02 民终 9512 号民事判决书》。类似立场 ,参见《广东省广州市中级人民法院(2020)粤 01 民终 4234 号民事判决书》《北京市朝阳区人民法院(2018)京 0105 民初 70263 号民事判决书》《北京市丰台区 人民法院(2017)京 0106 民初 2777 号民事判决书》《北京市第三中级人民法院(2017)京 03 民终 12739 号民事判决书》《北 京市第三中级人民法院(2016)京 03 民终 13936 号民事判决书》[此案可谓此种立场之开先河者 ,案情和法院论证最值得关 注 。该案后经再审程序调解结案 ,双方当事人协议解除合同 ,参见《北京市高级人民法院( 2017) 京民申 870 号民事裁定 书》] 。

[20]《德国民法典》第 314 条第 1 款规定 :“合同当事人任何一方可以基于重大理由终止继续性债务 ,无需遵守通知期间 。在斟 酌个案所有具体情事 ,且衡量双方之利益后 ,维持该合同关系到约定之消灭期限或终止期限届满 ,对终止之一方无期待可 能性者 ,即为有重大事由。”该条为 2002 年德国债法现代化之后总结长期裁判立场的新设条款 。参见 Gaier , Münchener Kommentar zum BGB , 8. Aufl. ,München : C. H. Beck , 2019 , § 314 , Rn. 1.

[21]参见韩世远 :《继续性合同的解除 :违约方解除抑或重大事由解除》,《中外法学》2020 年第 1 期。

[22]参见韩富鹏 :《民商区分视角下委托合同任意解除权的适用》,《财经法学》2021 年第 3 期;王洪亮 :《民法典中解除规则的变 革及其解释》,《法学论坛》2020 年第 4 期 ;朱晓喆 :《〈民法典〉合同法定解除权规则的体系重构》,《财经法学》2020 年第 5 期。

[23]参见 Gaier , Münchener Kommentar zum BGB , § 314 , Rn. 16;《最高人民法院(2012)民一终字第 67 号民事判决书》。

[24]参见 BGHZ 196 , 285 Rn. 17 = NJW 2013 , 2021.

[25]参见韩世远 :《继续性合同的解除 :违约方解除抑或重大事由解除》,《中外法学》2020 年第 1 期。

[26]参见 Stadler , Jauernig Kommentar zum BGB , 18. Aufl. ,München : C. H. Beck , 2021 , § 314 , Rn. 9.

[27]参见《广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤 0305 民初 7511 号民事判决书》。

[28]有法院认为 ,“若艺人成名后任意解除合同 ,则演艺公司的损失将不能得到应有的保护 ,故为平衡双方利益 ,合约中会对艺 人的权利进行一定程度的限制”,从而间接承认了演艺公司一定程度上可以限制艺人的解除权 。参见《北京市东城区人民 法院(2016)京 0101 民初 19436 号民事判决书》。

[29]关于当事人可否就解除权约定过长的除斥期间 ,我国学界素有争议 。支持者 ,参见王利明主编 :《中国民法典释评 ·合同编 通则》,第 494 页 ;反对者 ,参见崔建远 :《合同法》中卷 ,北京 :中国人民大学出版社 ,2016 年 ,第 743 页 。本文赞同支持说。

[30]参见程啸 :《侵权责任法》,北京 :法律出版社 ,2020 年 ,第 347 页。

[31]参见 Ansgar Ohly ,“Volenti non fit iniuria”-Die Einwilligung im Privatrecht , Tübingen :Mohr Siebeck Verlag ,2002 , SS. 168 - 169.

[32]参见程啸 :《侵权责任法》,第 346 页 。肖像商业利用时的同意(第 1019 条)和医疗行为中的同意( 第 1219 条) ,虽都属于单 方行为 ,但二者构造不同 。对于医疗行为而言 ,同意具有三种含义 :允许破坏身体的完整性、愿意承受医疗行为之一定风 险、允许他人收集和存储自己的个人信息 。第二层含义颇类似自甘冒险 。参见 Ansgar Ohly ,“Volenti non fit iniuria”-Die Einwilligung im Privatrecht , S. 141.

[33]《个人信息保护法》第 15 条 :“基于个人同意处理个人信息的 ,个人有权撤回其同意 。个人信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式 。个人撤回同意 ,不影响撤回前基于个人同意已进行的个人信息处理活动的效力。”

[34]根据《欧盟个人信息保护一般条例》( General Data Protection Regulation , 以下简称《欧盟条例》)立法理由书(《 欧盟条例》 开篇即称“鉴于如下理由……通过本条例”,随后在正式条文之前罗列了共 173 条理由，这些理由主要涉及其具体条款的解释，因此可称为立法理由书)第 42 条第 5 句，为了保障该条例第 7 条第 3 款第一句之任意撤回权的实际效用，信息主体 行使撤回权不能对自己产生消极影响，因此 ,即便撤回导致信息处理者财产损失，信息主体也无需承担损害赔偿责任 。我国《个人信息保护法》虽然并未对撤回权行使中的损害赔偿问题作出规定 ,但基于撤回权规则的立法目的，应与《 欧盟条 例》作相同的法律解释。

[35]有学者在分析个人信息保护法意义上的信息主体的任意撤回权时表达了类似立场 ,值得赞同 。参见陆青 :《个人信息保护 中“同意”规则的规范构造》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2019 年第 5 期。

[36]参见杨芳 :《肖像权保护和个人信息保护规则之冲突与消融》,《清华法学》2021年第 6 期。

[37]参见程啸 :《 个 人 信 息 保 护 法 理 解 与 适 用》, 北 京 : 中 国 法 制 出 版 社 , 2021 年 , 第 161 - 162 页; 参 见 Buchner/Kühling , Datenschutz-Grundverordnung Kommentar , 2. Aufl. ,München : C. H. Beck , 2018. Art. 7 ,Rn. 33.

[38]截至 2021 年 12 月 22 日 ,在威科先行案例库中以“肖像许可使用合同”为关键词进行全文查找 ,裁判文书仅获 52 件;以“ 肖 像使用许可合同”为关键词进行全文查找 ,仅获 32 件。

[39]参见刘承韪 :《论演艺经纪合同的解除》,《清华法学》2019 年第 4 期。

[40]参见《北京市朝阳区人民法院(2017)京0105 民初 60432 号民事判决书》《上海市第一 中级人民法院(2018) 沪 01 民初 1351 号民事判决书》《广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民二终字第 2187 号民事判决书》。

[41]参见《北京市通州区人民法院(2021)京 0112 民初 6630 号民事判决书》《北京市朝阳区人民法院(2019)京 0105 民初 425 号 民事判决书》。

[42]参见《浙江省杭州市江干区人民法院(2020)浙 0104 民初 694 号民事判决书》《广东省广州市中级人民法院(2020) 粤 01 民 终 4234 号民事判决书》《江苏省苏州市中级人民法院(2020)苏 05 民终 8311 号民事判决书》等。

[43]参见《江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏 03 民终 2285 号民事判决书》。

[44]参见韩世远 :《继续性合同的解除 :违约方解除抑或重大事由解除》,《 中外法学》2020 年第 1 期 ;刘承韪 :《论演艺经纪合同 的解除》,《清华法学》2019 年第 4 期。

[45]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编 :《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》,第 260 页;王利明、 程啸 :《中国民法典释评 ·人格权编》,第 313 页。

[46]参见王利明、程啸、朱虎 :《中华人民共和国民法典人格权编释义》,北京 :中国法制出版社 ,2020 年 ,第 279 页。

[47]有观点主张 ,鉴于人格利益高于财产利益 ,应该参考《欧盟条例》中任意撤回权之观念 ,在人格标志许可使用合同领域引入 任意解除权 。参见廖焕国 :《论人格权许可使用合同的法定解除—兼评民法典各分编草案第八百零二、八百零三条》, 《暨南学报(哲学社会科学版)》2019 年第 8 期;王叶刚 :《人格权商业化利用与人格尊严保护关系之辨》,《 当代法学》2018 年第 3 期 。这一观点显然以个人信息之上存在广泛的人格利益为基础 ,这一理论前提无疑是错误的 。人格利益或者人格 权之范畴可能会随着时代和民众观念之变化而有所扩大 ,但是 ,人格利益绝对无法泛化至所有的个人信息之上 。上述主 张没有被民法典立法者所接受 。另有观点主张 ,为了防止解释多元导致的裁判立场不一 , 以及使人格利益得到更大程度 的尊重 ,应当宽松解释本条的“正当理由”,使其类似于任意解除权 ,并将本条第二句的损害赔偿解释为履行利益赔偿 , 以 权衡肖像权人和肖像使用人之对立利益 。参见温世扬、刘昶 :《 肖像权的特质与规则表达》,《上海政法学院学报( 法治论 丛)》2021 年第 4 期。

由① ,本款保护肖像权人始终处于发展和变化中之人格利益的规范目的恐将落空。由于本款乃 《民法典》之新设制度 ,既非长期司法实践之总结 ,也非其他部门法成熟经验之借鉴 ,与既有的法 定解除权制度也渊源迥异 ,因此 ,当下只能通过如下三个途径逐步探索确定正当理由之边界 :借 镜较为成熟的比较法资源;梳理有限裁判立场;参考实践中肖像许可使用合同中广泛存在的与人格利益相关之约定。

[48]参见郭少飞 :《新型人格财产权确立及制度构造》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2019 年第 5 期。

[49]参见《上海市第二中级人民法院 (2016)沪 02 民终 3972 号民事判决书》;温世扬 :《 中国民法上的“公开权”—〈 民法典〉 人格标识许可使用规定之解析》,《当代法学》2021年第 2 期。

[50]参见《广东省广州市中级人民法院(2020)粤 01 民终 21638 号民事判决书》。

[51]有学者主张 ,此种内心观念的变化足以构成正当理由 ,参见王利明、程啸 :《 中国民法典释评 ·人格权编》,第 313 页 。本文 认为 ,这一主张因忽略例如肖像权人之身份、商业广告之具体内容、合同剩余存续期间以及主张内心观念变化之具体时点 等诸多因素 ,值得商榷 ,若采此立场 ,则本款将沦为赋予肖像权人任意解除权条款 。本文对此持相反立场。

[52]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编 :《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》,第 260 页。

[53]参见王利明 :《人格尊严 :民法典人格权编的首要价值》,《当代法学》2021年第 1 期。

[54]参见冉克平 :《肖像权上的财产利益及其救济》,《清华法学》2015 年第 4 期;陈龙江 :《人格标志上经济利益的民法保护 :学 说考察与理论探讨》,北京 :法律出版社 ,2011 年 ,第 271 页。

[55]参见 OLG Frankfurt a. M. K&R 2011 , 410 (411).

[56]参见 LG Bielefeld NJW-RR 2008 , 715 (717) -Die Super Nanny.后只扮演严肃角色为由反对相对人继续商业利用其裸照”① 。上述情形要么属于肖像权人毫无 理由的恣意妄为 ,要么属于并非外界可识别的显著的观念变化 ,无法构成足以撼动肖像许可使用 合同的正当理由。

[57]参见 OLG München NJW-RR 1990 ,999.

[58] LG Düsseldorf K&R 2011 , 283.

[59] Helle , Besondere Persönlichkeitsrechte im Privatrecht , Tübingen:Mohr Siebeck Verlag , 1991 , S. 100.

[60]参见《上海市第二中级人民法院(2016)沪 02 民终 3972 号民事判决书》《浙江省湖州市中级人民法院(2010) 浙湖民终字第458 号民事判决书》。

[61]参见 Hager , Staudinger Kommentar zum BGB , Berlin : Otto Schmidt/De Gruyter Verlag OHG , 2017 , § 823 , Rn. C184.

[62]《上海市宝山区人民法院(2019)沪 0113 民初 5957 号民事判决书》中 ,法院认为“系争《原际画艺人合同》约定了当时尚未 成年的周翊然长达 8 年之久的具有人身依附与约束属性的重大权利义务内容”,双方不愿履约 ,陷入合同僵局 ,法院确定 合同解除 。法院在此显然考虑了肖像权人乃未成年人以及合同期限过长等因素 。类似立场参见石佳友 :《守成与创新的 务实结合 :〈中华人民共和国民法人格权编(草案)〉评析》,《比较法研究》2018 年第 2 期。

[63]参见 BGH NJW 1974 , 1947 , 1949.

[64]参见《上海市虹口区人民法院(2019)沪0109 民初 21062 号民事判决书》《上海市虹口区人民法院(2017)沪0109 民初 23108 民事判决书》

[65]参见 LAG Hessen , DuD 2012 , 611.

[66]参见《广东省中山市第一人民法院(2017) 粤 2071 民初 10750 号民事判决书》《安徽省宿州市埇桥区人民法院( 2019) 皖1302 民初 4359 号民事判决书》。此两案的判决理由均在于 , 肖像许可使用允诺随着雇佣关系之终止而自然消灭 ,前雇主 失去了继续使用的合法依据 。但是 ,即便不从意思表示解释的角度证成上述裁判立场 ,亦即 , 肖像许可使用允诺和雇佣关 系相互独立 ,并非一并终止 , 肖像权人也可依据本款主张周遭环境发生显著变化从而充分正当理由 ,拥有法定解除权以脱 离合同的束缚 ,就裁判结果而言并无差别。

[67]参见《上海市静安区人民法院(2007)静民一 (民)初字第 2286 号民事判决书》。

[68]2016 年的蒋劲夫案中任何一方都不具有法定解除权 ,双方出现履约僵局 ,二审法院并未以合同具有人身依附性为由酌定 解除合同 ,而是确定合同有效 ,判定双方继续履行 。其中最为重要的原因是 ,期限长达 7 年的合同“距离合同到期终止日 期仅一年有余”。参见《北京市第三中级人民法院(2016)京 03 民终 13936 号民事判决书》。

[69]参见 BGH DB 1972 , 2054.

[70]《广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民二终字第 2187 号民事判决书》。而非财产利益相关 ,都构成本款之正当理由① ,优先适用本款 ,使肖像权人在法律效果上绕开《 民 法典》第 533 条之再协商义务 ,得以径直解除肖像许可使用合同。

[75]有学者直接将本款或者类似本款的肖像权人得以撤回同意的正当理由限于情势变更 。参见冉克平 :《肖像权上的财产利益 及其救济》,《清华法学》2015 年第 4 期;王泽鉴 :《人格权法 :法释义学、比较法、案例研究》,北京 :北京大学出版社 , 2013 年 ,第 143 页 。德国学说上也承认 ,只要构成《德国民法典》第 314 条的重要理由 ,也必然构成《德国民法典》第 313 条所称 的交易基础丧失 。两个条款之间存在适用上的重叠领域 。参见 Finkenauer , Münchener Kommentar zum BGB , 9. Aufl. , München : C. H. Beck , 2022 , § 313 , Rn. 1.

[76]例如 ,原告吉琴琴和被告中联百文公司签订的 ,委托被告全权代理原告所有作品的版权及其衍生版权的商业运作及原告个 人品牌开发运作的《作者经纪约》约定 :“如因乙方的原因造成甲方公众形象受损或产生版权纠纷 , 甲方有权终止本合同”。参见《北京市东城区人民法院(2017)京 0101 民初 7540 号民事判决书》。由此可见 ,在作品的商业开发中 ,开发人之行为是 否会造成作者公众形象受损 ,是作者履约之根本要素 。这一思路 , 当然可转用于同样和人格密切联系的肖像许可使用合 同 。肖像许可使用合同中 ,类似的约定有 ,“甲方故意做出有损乙方名誉的行为 ,导致双方不能继续合作的”,乙方可以解 除合同 ,参见《广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305 民初7511号民事判决书》。

[77]参见《宋丹丹回应优卡丹事件 :不再代言任何药品广告》,http ://jingji. cntv. cn/2013/01/26/ARTI1359158409591408. shtml。

[78]参见《代言的奶茶品牌涉嫌违法犯罪 , 马伊琍道歉!》, https ://baijiahao. baidu. com/s? id = 1699827689595537133&wfr = spider&for = pc;《 代 言 奶 茶“ 翻 车 ”, 李 维 嘉 回 应 称“ 已 解 约 ”》, https ://baijiahao. baidu. com/s? id = 1710415997797626585&wfr = spider&for = pc。

[79]参见《知名品牌惹众怒 ,李佳琦薇娅都暂停一切合作》,微信公众号 :澎湃新闻 2021- 11- 17 22 :25 ,最后访问时间 :2022 年 3 月 6 日。

[80]参见《广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民二终字第 2187 号民事判决书》。

[81]参见《北京市第三中级人民法院(2020)京 03 民终 5697 号民事判决书》。本文认为 ,若适用本款 , 肖像权人无需证明相对 方之行为是否构成根本违约 ,其证明责任将大为减轻。

[82]参见王利明、程啸 :《中国民法典释评 ·人格权编》,第 312 页。

[83]参见尚连杰 :《风险分配视角下情事变更法效果的重塑—对《 民法典》第 533 条的解读》,《法制与社会发展》2021 年第 1 期。

[84]参见王利明、程啸:《中国民法典释评·人格权编》,第 313 页;黄薇主编:《中华人民共和国民法典人格权编解读》,第 156页。

[85]参见朱晓喆:《〈民法典〉合同法定解除权规则的体系重构》,《财经法学》2020 年第 5 期。

[86]参见王利明:《具有国际化视野的〈民法典〉合同编立法》,《经贸法律评论》2021 年第 4 期;朱虎:《分合之间:民法典中的合同任意解除权》,《中外法学》2020 年第 4 期。

[87]参见朱广新、谢鸿飞主编:《民法典评注:合同编·通则 2》,北京:中国法制出版社, 2020 年,第 179 页。

[88]参见王利明、程啸:《中国民法典释评·人格权编》,第 313 页。

[89]参见赵文杰:《〈合同法〉第 94 条(法定解除)评注》,《法学家》2019 年第 4 期。

[84]与《民法典》第 568 条第 2 款第 3 句规定“抵销不得附条件或者附期限”之原理相通。

[85]与《民法典》第 565 条第 1 款第 2 句规定“债务人未能在合理期限内履约 ,合同解除”之原理相通。

[86]参见薄燕娜、李钟:《论合同解除权的行使—〈民法典〉合同编第 565 条评释》,《法律适用》2021年第 6 期。

[86]关于同意能力和行为能力的区分 ,可参见冯恺 :《个人信息处理中“儿童同意”的年龄标准》,《 暨南学报( 哲学社会科学 版)》2021 年第 8 期。

[87]参见 Götting , Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte , Tübingen:Mohr Siebeck Verlag , 1995 , S. 154.

[88]参见 Dasch , Die Einwilligung zum Eingriff in das Recht am eigenen Bild , München : C. H. Beck , 1990 , S. 107ff.

[89]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编 :《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》,第 65 页;王利明、 程啸 :《中国民法典释评 ·人格权编》,第 67-69 页。

[90]有观点主张 ,死者人格标志上财产利益的保护期限 ,应当限于所有近亲属的生存期间 。参见黄薇主编 :《中华人民共和国民 法典人格权编解读》,第 29-30 页。

[91]《民法典》第 994 条规定 :“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的 ,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人 承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的 ,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。”

[92]《民法典》第 557 条中并未将合同一方当事人死亡作为合同权利义务终止的一般事由 ,仅在某种特别合同中作出特别规定。例如第 934 条规定委托人死亡或者受托人死亡的 ,委托合同终止;第 977 条规定合伙人死亡的 ,合伙合同终止。

[93]参见温世扬 :《标表型人格权的制度价值与规范构造》,《法律科学》2021 年第 6 期;王利明 :《人格权法研究》,北京 : 中国人 民大学出版社 ,2018 年 。相反意见认为 ,姓名权人死亡 ,相应的授权使用合同权利义务归于消灭 。相对人此时若想继续使 用死者的姓名 ,需要得到死者继承人的再次授权 。参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编 :《 中华人民共和 国民法典人格权编理解与适用》,第 55-69 页。

[94]德国法上针对肖像使用同意的撤回 ,持相同见解 。参见 Rixecker , Münchener Kommentar zum BGB , 9. Aufl. ,München : C.H. Beck , 2021 , Anhang zu § 12 , Rn. 75.

[95]有学者似乎持反对立场 ,主张本条的列举是完全列举 ,不包括知情权、决定权、可携带权、补充权以及解释说明权等专属于 信息主体的权利 ,而且四项权利足以保护近亲属的权益 ,但是该学者并未明确排除撤回权 。参见程啸 :《个人信息保护法 理解与适用》,第 385 页。

[96]参见王利明、程啸 :《中国民法典释评 ·人格权编》,第 310 页。

[97]参见朱广新、谢鸿飞主编 :《民法典评注 :合同编 ·通则 2》,第 185 页 ;《浙江省高级人民法院(2008)浙民一终字第 280 号民 事判决书》《北京市第三中级人民法院(2015)三中民(商)终字第 08614 号民事判决书》。

[98]《民法典》生效之前的司法实践中 ,有些法院认为 ,解除之前到期的债务仍需履行 ,参见《北京市第三中级人民法院(2015) 三中民(商)终字第 08614 号民事判决书》《江苏省高级人民法院(2014)苏审二民申字第 0737 号民事裁定书》。

[99]参见《北京市第三中级人民法院 (2020)京 03 民终 4725 号民事判决书》《北京市第三中级人民法院(2019)京 03 民终 16585 号民事判决书》《广东省广州市中级人民法院(2019)粤 01 民终 13503 号民事判决书》《山东省德州市(地区)中级人民法院(2018)鲁 14 民终 1194 号民事判决书》,等等。

[100]参见《北京市第三中级人民法院 (2020)京 03 民终 4725 号民事判决书》。

[101]参见《广东省广州市中级人民法院(2019)粤 01 民终 13503 号民事判决书》。

[102]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编 :《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》;徐涤宇 :《物业服务 合同法律构造之中国模式》,《法学研究》2021年第 3 期。

[103]参见武腾 :《委托合同任意解除与违约责任》,《现代法学》2020 年第 2 期。

[104]参见武腾 :《委托合同任意解除与违约责任》,《现代法学》2020 年第 2 期。

[105]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编 :《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》,第 2622-2623 页。

[106]参见王利明、程啸 :《中国民法典释评 ·人格权编》,第 314 页。

[107]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编 :《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》,第 261 页。

[108]德国通说认为,撤回肖像许可的意愿与《德国著作权法》第 42 条第 3 款规定的撤回使用权之让与,在利益状态上不可同日而语。参见 AG Charlottenburg AfP 2002, 172. 肖像权属于《德国基本法》第 2 条第 1 款所保护的一般人格权，自然比著作权保护享受更优的地位。因此,原则上,只能类推适用《德国民法典》第 122 条的信赖利益赔偿。参见 Dreier/ Schulze /Raue / Specht - Riemenschneider, Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz Verwertungsgesellschaftengesetz Nebenurheberrecht Kunsturhebergesetz Kommentar, 7. Aufl. ,München: C. H. Beck, 2022, KUG § 22, Rn. 35.

[109]参见温世扬:《中国民法上的“公开权”———〈民法典〉人格标识许可使用规定之解析》,《当代法学》2021年第 2 期。