文/郑俊炜 曲彩珂 天同律师事务所北京办公室

英国上诉法院DHL Project & Chartering Ltd v Gemini Ocean Shipping Co. Ltd [2022] EWCA 1555案的争议焦点集中于：在租船合同中明确约定了“须经托运人/收货人批准”（ “subject to shipper/receivers approval”）前提的情况下，仲裁条款是否应与合同主文一样以该前提达成为成立条件。该案争议涉及一份租船合同，当事人双方在就租船合同条款进行谈判的过程中，原计划的船只检查未通过，因此承租人最终未租用该船只，但船东认为双方已经就包含仲裁条款的租船合同达成了一致，承租人的行为违反了合同的约定，于是对承租人提起了仲裁，在船东取得缺席仲裁裁决后，承租人主张仲裁庭对该纠纷不具有管辖权。

在该案的认定当中，英国上诉法院区分了合同订立（contract formation）与合同效力（contract validity）两种情形分析仲裁协议独立性原则的适用，并结合租船市场的实践情况以及类似条款的商业目的进行整体认定。

 

 

 

基本事实

（一）案争租船合同

本案争议源于一份租船合同，DHL Project & Chartering Ltd（“承租人”）与Gemini Ocean Shipping Co Ltd（“船东”）对从澳大利亚纽卡斯尔港（Newcastle）到中国舟山的程租合同条款进行谈判，该航次计划装运130,000公吨散装煤炭，谈判由经纪公司M.I.T. Chartering & Agency Co Ltd.协调进行，各方也以微信形式就船租合同事宜进行过沟通。

经双方谈判后，经纪人根据谈判情况以邮件形式向承租人与船东发送了主要条款的摘要（Main Term recap），该摘要共计20条，其中包括：

1.船舶情况：在承租人确认达到前提（lifting their subjects）前，租赁船舶应当通过Rightship检查；

2.交易达成的前提：在确定主要条款并收到所有要求或更正的证书/文件后的一个工作日内经发货人/收货人批准（SUB SHIPPER/RECEIVERS APPROVAL WITHIN ONE WORKING DAY AFMT & RECEIPT OF ALL REQUIRED/CORRECTED CERTS/DOCS），上述文件即包括Rightship检查的文件；

3.格式合同（proforma）：邮件附件为一份标准租船合同，其中第20.1.2条约定发货人/收货人不应不合理保留（shall not be unreasonably withheld）对船只的同意；

4.争议解决：争议应在伦敦进行仲裁，并适用英国法，仲裁语言为英语。

本案涉案船只Newcastle Express为船东新近购置，并更换了管理人，船东计划由Rightship（其为世界上最大的第三方海事风险评估和尽职调查组织）对船只进行检查，检查计划在2020年9月3日进行。然而，截至2020年9月3日，由于Rightship检查仍未获通过，承租人向船东告知托运人仍未作出同意的表示；该日下午，承租人致信船东表示决定释放船只，不再等待其调整并请求安排替代船只，并最终表示不再租用该船只。

船东认为承租人违反了双方之间已达成的租船合同约定，于是启动了仲裁程序并指定了一名仲裁员，同时要求承租人指定一名仲裁员，但承租人负责谈判的员工收到了仲裁通知后由于疏忽并没有将此事通知给公司管理层，导致管理层未注意到此次仲裁。

于是在承租人并未参与仲裁的情况下，独任仲裁员于2021年1月15日作出有利于船东的缺席裁决，认定双方已经签订了包含仲裁条款的具有约束力的租船合同，且承租人的行为违反了该合同的约定，最终裁决承租人连同利息和费用共计须向船东赔偿283,416.21美元。

（二）案件审理程序

承租人根据《1996年英国仲裁法》（以下简称“《英国仲裁法》”）第67条的规定对仲裁裁决提出异议，认为承租人与船东双方之间不存在有约束力的合同或仲裁协议，要求撤销本案仲裁裁决；作为替代性的诉请，承租人同时依据《英国仲裁法》第69条主张若法院认为仲裁庭有权就租船合同的争议进行裁决，则仲裁庭认定双方已订立合同的结论同样构成了适用法律的错误。

英国高等法院于2022年1月24日举行庭审，由于承租人两个申请的事实基础高度关联，法院对于两个诉请进行了合并审理，并于2022年1月31日作出判决。英国高等法院认为，在租船市场上“以合同为准”（subject to contract）的约定为惯常做法，而上述约定实际将产生否定合同已订立这一意图的效力，本案中的“前提”条款即具有这种效力，双方当事人可以在此期间自由退出合同。而仲裁条款在这种限制下也尚不具有约束力，因此认定仲裁庭对案件无管辖权。

船东不服上述判决，并向英国上诉法院提起上诉，本案于2022年11月1日举行庭审，最终英国上诉法院于2022年11月24日作出本案判决，本案判决主文由Justice Males法官作出。[1]

本案主要争议焦点及法院认定

船东不服英国高等法院的判决并提出上诉，其上诉的主张主要包括：（1）法官并未正确运用独立性原则，且其认定与合同解释中的“一站式解决争议的假定”（one-stop dispute resolution presumption）相违背，而本案中的前提条款并不具有否认订立合同关系意图的效力；（2）本案的前提条款应当同邮件附件合同当中的第20条一同解读，即发货人/收货人不应不合理保留对船只的同意。

承租人就此提出“前提条款”在前提达成前具有否认订立合同关系意图的效力，而独立性原则并不意味着协议和仲裁协议不能同时成立或不成立，一站式解决争议的假定无法说明仲裁协议是否成立的问题。

Males法官在结合“合同前提条款”在租船合同当中的实践就本案争议条款性质进行认定后，进一步回应与分析了船东所提出的独立性原则与邮件附件合同第20条的抗辩。

（一）合同前提条款在租船合同当中的实践及本案认定

首先，Males法官对租船领域司法实践中的“前提”效力认定进行了梳理。Nautica Marine Limited v Trafigura Trading LLC案[2]中，英国法院曾就“前提”的效力问题进行了阐释。该案中，英国法院区分了“先决条件”（pre-condition）和合同生效的“履行条件”（performance condition），前者在未满足时不成立有约束力的合同，而后者的效力是如果条件因一方违约以外原因不能满足时，则无须履行合同。尽管每个案件都将取决于其自身的事实和商业背景，但如果案涉协议的前提条件是否满足取决于潜在缔约方之一的个人或商业判断（例如，对检验结果是否满意、对第三方签订合同的条件是否满意等），则“前提条件”条款更有可能被归类为合同成立的先决条件，而不是履行条件。

第二，在主流学说观点当中，一般也认为特定“前提条件”的满足是协议具有约束力的前提。Males法官援引了《Carver on Charterparties》与《Time Charters》等领域内著作，如Carver on Charterparties一书中明确除非并直至“前提”（subject）得到满足，否则不会订立有约束力的合同。

第三，就上述“前提”机制的商业价值，Males法官认为其可以向各方明确为使协议具有约束力还需做哪些努力，也同时向各方施加商业压力，使其不得出于与所涉前提无关的原因选择退出（如市场行情变化）。在合同前提由第三方决定的情况下，实际上往往一方可能在同一时间或很快地与一个以上的潜在第三方进行谈判，因此其中会存在广泛的商业考虑与不确定性，自由地退出交易有利于激发市场活力。

具体到本案而言，“托运人/接收人批准”前提满足的条件是承租人通知船东条件满足，即由承租人结合商业考虑确定进行通知，而实际托运人的批准是否作出也并不重要（本案当中已认定并未作出），重要的是承租人是否通知前提条件达成。结合前述行业实践情况，Males法官认为本案的合同“前提”应属于先决条件，鉴于本案承租人并未作出相关通知，其具有阻止合同成立的效果。

（二）仲裁条款的独立性原则

船东试图主张根据独立性原则，当事方已同意在伦敦对争议进行仲裁的条款，法院没有理由认为租船合同和仲裁协议必须并存并消，并引用了Fiona Trust案[3]针对仲裁条款的独立性认定将其案情归纳为以下五个法律主张：

1.即当双方对包含仲裁条款的协议已达成一致或意图达成一致时，法院应当进行如下推定：作为具有一般理性的商业主体，双方在商业关系中产生的所有争议，都将在一次仲裁中确定，无论协议是否有效或存在。

2.该假定只能通过非常明确的语言或直接涉及或质疑仲裁条款有效性的事实来取代。

3. 声称的主协议的无效或甚至不存在并不必然导致其中的仲裁条款无效。

4. 在部分特殊案件中，主协议和仲裁协议会并存并消，但对此需要有明确的事实和理由。

5. 法院的职能是支持仲裁协议，而不是破坏仲裁协议。

Males法官表示针对仲裁协议独立性原则具有大量论述，其首先引述了有关独立性原则较为经典的Harbour Assurance Co. (UK) Ltd. v. Kansa General International Insurance Co. Ltd.案（“Harbour案”）[4]，该案中英国法院区分了以下两种情况：

1. 第一种情况是合同订立问题，争议在于一方是否达成包含有仲裁条款的合同的合意，争议集中于合同订立的问题，涉及诸如要约和承诺以及建立法律关系的意图的问题，而在该情况下合同与仲裁条款往往是并存并消的。

2. 第二种情况是合同有效性问题，双方确实同意包含有仲裁条款的合同条款，但是，合同基于某些理由成为无效或可撤销。该情况下，仲裁条款是否被波及需视合同效力被挑战的理由。例如，合同因贿赂等非法原因无效，但不能因此说明仲裁协议也因贿赂而签署的。

而在Harbour案之后，《英国仲裁法》于1996年颁布，其第7条明确：“除非各方当事人另有约定，构成或拟构成另一协议（无论是否采用书面形式）一部分的仲裁协议不得因为该协议无效、未成立或已失效而被视为无效、不存在或无效，并应为此目的被视为一项独立协议。”[5]Males法官同时援引DAC Report on the Arbitration Bill（英国立法小组对《英国仲裁法》之报告）说明《仲裁法》并未偏离Harbour案中的认定标准。

此外，Males法官援引了新加坡法院BCY v BCZ [2016] SGHC 249案[6]中的相关认定，该案同样涉及合同及其仲裁条款的订立问题，其中主协议约定适用纽约州法律而仲裁地在新加坡，就此法院认为独立性原则的主要效果为避免协议一方仅因合同的效力瑕疵而逃避仲裁条款，但并不意味着仲裁协议从合同开始订立时起就构成一项不同的协议，该情况并不符合商业现实。在未订立包括仲裁条款的合同情况下，仅仅同意仲裁条款的措辞本身并不等同于同意将争议提交仲裁的意愿，仍应当以合同订立规则对该问题进行具体审查，如明确约定“以合同为准”（subject to contract）时往往将会阻止磋商中的条款（包括仲裁条款）对双方产生约束力。

关于船东“一站式”争议解决的抗辩，Males法官表示由于该规则为解释规则，并不适用于合同订立争议，而本案中仲裁条款的解释也不存在任何问题。基于上述分析，英国上诉法院认定独立性原则并不意味着主协议和仲裁协议永远不能并存并消，也不存在关于它们是否成立或同时失效的推定，因此本案是否存在有效仲裁协议应当根据合同订立规则进行审查。

（三）仲裁协议是否订立的认定

Males法官在该问题下释明了相关的订立规则，即合同双方可以约定合同只有在进一步的前提达成后才具有约束力。而在上述分析基础上，法院进一步驳回了船东的主张，理由是：

1. 本案“前提”属于先决条件，即除非相关条件达成，否则即不构成具有约束力的协议，该表述在租船领域使用也较为广泛；

2. “前提”条款同样适用于合同与仲裁条款，一般理性商事主体都会期待“前提”适用于整个协议，而不是除仲裁条款外的其他部分；

3.独立性原则并不适用于本案，同上所述，该原则主要指合同的有效性争议并不影响仲裁协议效力，而在协议是否成立存在争议时，该原则并不适用；

4.邮件附件合同当中的第20条不影响本案“前提条件”的认定，由于该20条实际仅关涉船只指定问题，而本案当中船只已经指定，因此将该条款与“前提条件”一并解读并无基础。

此外，Males法官同时就《英国仲裁法》第67条下对仲裁庭管辖权问题的二次审查事宜进行评述，法院的审查并不是简单的复核（review），而是独立地对问题作出裁判，且并不局限于仲裁庭的审查内容。一般而言，在仲裁程序的管辖权异议中，一方被合理地期望展示其全盘证据，但本案当中由于承租人并未参与仲裁，也并未向仲裁庭提交证据，因此承租人有权要求法院重新考虑管辖权问题。

小结

本案进一步为英国法下合同“前提”与独立性原则在仲裁条款订立问题上厘清了界限，若仲裁条款的效力争议集中于是否订立问题上，则独立性原则无法提供仲裁条款有效的当然推定，仍需要依据合同订立规则进行具体审查，英国上诉法院在解读仲裁条款的基础上，也强调了结合行业内实践与类型条款的商业目的进行考量。但同时，英国法院也强调避免当事方通过主张无效事由逃避仲裁协议，即坚持独立性原则在合同无效等情形下的适用。

相关地，我国法下就仲裁协议成立问题规定有确认仲裁协议效力制度，即当事方可根据《中华人民共和国仲裁法》第20条向有管辖权的人民法院申请确认仲裁协议的效力，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第10条进一步规定“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力”。实践当中，人民法院也强调通过合同订立规则对当事方是否有将争议提交仲裁的合意进行审查。[7]不同法域司法实践针对该问题时，都体现了遵循尊重当事方真实合意的特征，但在具体认定以及说理上仍有不同的侧重点。

在确认仲裁协议效力的争议案件当中，法院与仲裁庭就仲裁协议是否成立及有效的审查标准可能存在一定差异，但无不强调须结合双方的具体磋商情况进行认定，因此在跨境交易的磋商阶段应当注意使用类似“以合同为准”的术语或类似表述，避免就磋商中的条款（包括仲裁条款）约束力问题发生争议。

 

注释：

[1]庭审视频可访问：

https://www.youtube.com/watch?v=mHszCtnGd8Q 与 https://www.youtube.com/watch?v=ct4m7xZUOzM。

[2] Nautica Marine Limited v Trafigura Trading LLC [2020] EWHC 1986 (Comm)：该案中船东Nautica与承租人Trafigura就程租合同进行了磋商，并达成了载有前提条款的无约束力协议，前提条件包括承租人管理层的批准等。此后仅部分前提条件达成，而承租人在通知期限前未回复船东全部条件已达成，船东于是寻找替代承租人并以更低的价格签署了程租合同。法院在区分了“先决条件”和合同生效的“履行条件”后认定该案符合先决条件情形，即在全部条件达成前并不构成具有约束力的合同，并驳回了船东的诉讼请求。

[3] Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [2007] 4 All ER 951：该案中，船东指控承租人欺诈贿赂了船东集团的多名董事或雇员。被告通过欺诈贿赂，使得作为船东的Sovcomflot公司与三个独立的租船公司签订八份明显对承租人有利的租船合同，这些合同中都包含仲裁条款。承租人提起仲裁，而船东提起诉讼要求中止仲裁程序，英国法院认为协议中的仲裁条款可涵盖欺诈相关索赔，因此船东的中止仲裁程序请求未得到支持。

[4] Harbour Assurance Co. (UK) Ltd. v. KANSA GENERAL INTERNATIONAL INSURANCE CO. LTD. [1993] 1 Lloyd's Rep. 455：该案中，原告与被告签约保险与分保险协议，约定由被告分保其保险。被告根据英国法律规定应当取得政府注册部门颁发的许可证，但其实际并未取得，原告向法院提起诉讼。原告认为被告公司未获得许可证使得协议自始无效，而被告则以保险协议中约定的仲裁条款要求中止诉讼并提交仲裁。英国法院认为由于仲裁条款独立性原则，只要合同中的仲裁条款不被直接认定自始无效，合同无效并不影响仲裁条款的效力。

[5] Unless otherwise agreed by the parties, an arbitration agreement which forms or was intended to form part of another agreement (whether or not in writing) shall not be regarded as invalid, non-existent or ineffective because that other agreement is invalid, or did not come into existence or has become ineffective, and it shall for that purpose be treated as a distinct agreement.

[6] BCY v BCZ [2016] SGHC 249：该案中某银行与某SPV就股份出售协议进行谈判，双方经多轮磋商之后，在第七稿股权转让协议草稿磋商中SPV表示可以签署，但其后银行表示不愿意继续交易，由此SPV向该银行提起仲裁。该案中主协议约定适用纽约州法律而仲裁地在新加坡，新加坡法院最终认定应当适用纽约法对仲裁条款是否订立进行审查，并最终得出双方并未达成有效仲裁条款的结论。

[7] 可参见(2021)桂民辖终153号、(2022)京04民特74号等民事裁定书。