文/民营企业纠纷解决报告课题组 王真 天同律师事务所合伙人；郑杰 于胜 杜希 郑欣嘉 董悦 李振伟 天同律师事务所北京办公室

课题组负责人王真按：本文为民营企业纠纷解决与防范系列研究报告的第一篇，我们聚焦于民营企业治理中的关键环节和核心问题——人事管理。通过梳理企业人事管理的司法判例，结合我们从事类似业务的实践经验，详细分析人事管理过程中遇到的各类法律风险，并提供具体的人事管理建议及案例检索报告，以期有效防范人事管理中的法律风险，协助企业搭建行之有效的内部人事治理体系。因文章篇幅所限，我们将该篇文章分为上下两篇，全面分析企业高风险岗位——法定代表人、董事长、总经理等岗位及人事代理方面的法律风险及应对之策。上篇中我们从法定代表人、董事长及总经理管理过程中常见的法律风险出发，全面分析重点人员选任与变更风险、职务范围风险，并提出我们的应对建议；下篇我们将结合企业对外交易中员工的身份及其职务范围、代理权外观等因素，并代入具体情景，详细介绍企业在管理过程中遇到的人事代理问题与风险，并提出相应建议方案，以期降低民营企业用人失察的法律风险。

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企业治理是指企业管理和控制体系，涵盖企业整体组织架构，包括股东会、董事会及其专门委员会、监事会、经理层、部门及岗位设置，以及各个层级的职责权限、决策所应遵循的规则和程序等。良好的企业治理可以加强内部控制，增强核心竞争力，保障企业长远发展；而企业治理存在缺项，就可能面临效率低、内控失效、甚至陷入重大诉讼等风险。在民营企业重大纠纷的研究中，我们发现绝大多数纠纷都与企业治理漏洞相关。提升民营企业治理能力，防范法律风险，是民营企业面临的重要课题。

企业治理话题下，人事管理是企业内部治理中尤为关键的一环，虽然企业被法律赋予了独立的人格，可以独立享有民事权利和承担民事义务，但不论在内部管理还是外部经营活动中，企业都需要依靠担任具体职务的人员进行决策和交易，因此人事管理的严格规范对企业内部治理意义重大。本文将结合现行司法实践，以公司这一组织形式为例，以上、下两篇全面分析企业高风险岗位——法定代表人、董事长、总经理等岗位及人事代理方面的法律风险及应对之策，以期有效防范人事管理中的法律风险①，协助企业搭建行之有效的内部人事治理体系。

法律风险揭示外，我们提供了具体的人事治理TIPS提示（详见文末）和人事风险案例检索报告（详见文末“阅读原文”）。

 

 

 

人事管理常见法律风险概要

通过梳理企业人事管理的司法判例，结合我们从事类似业务的实践经验，我们认为企业人事管理过程中常见风险如下：

第一，选任与变更风险。在公司扩大规模、引入投资者、调整战略方向、甚至不同股东或管理层争夺公司控制权的过程中，公司人事变更尤其是法定代表人、董事长及总经理的变更极为常见，由此引发了一系列的法律风险：

1、在选任与变更法定代表人时，存在的问题包括：选任与变更法定代表人是否需要经过股东会特别决议程序，公司怠于履行变更义务时原法定代表人是否有权起诉要求公司变更，在变更期间或变更后原法定代表人是否有权代表公司作出法律行为、是否有权继续掌管公司公章证照、是否有权代表公司提起诉讼，甚至在选任及变更法定代表人所依据的公司决议被撤销或无效时应由谁代表公司等。

2、在选任与变更董事长时，存在的问题包括：未经股东会选举成为董事，董事会能否直接选举非董事人员为董事长；如章程规定董事长由董事会选举产生，股东会能否选举董事为董事长等。

3、在选任与变更总经理时，存在的问题主要为通过公司决议程序变更总经理职务与劳动法上辞退员工的冲突与协调问题。

第二，职权范围风险。公司法定代表人、董事长及总经理作为公司运营过程中最重要的三个角色，其职权范围对于公司意义重大，一旦职权范围不明确或未对外披露，往往会导致其行为的法律后果由公司承担。

1、关于法定代表人职权范围，存在的问题包括：法定代表人在日常经营活动中可能会超越法定授权范围、超越章程或内部决议限制、超越公司经营范围作出相应民事行为，据此可能引发其行为后果由公司承担的法律风险。

2、关于董事长职权范围，存在的问题包括：董事长无权行使专属于董事会、股东会的权利，董事长无权决定公司对外担保、甚至董事长也会存在越权行为。

3、关于总经理职权范围，存在的问题包括：公司明示或默认员工以“总经理”身份对外作出法律行为，其法律后果可能由公司承担等。

第三，人事代理风险。实践中经常存在公司员工没有代理权、超越代理权或者代理权终止后却仍以公司名义对外从事民事活动，以上情形属于无权代理，一般而言，员工的行为未经公司同意时对公司不发生效力。但为提升交易效率，维护商业安全，《民法典》规定在某一无权代理行为符合“存在代理权的外观、相对人善意且无过失”两要件时，相应后果由公司承担。实践中人事代理问题常见于员工的身份及其职务范围、代理权外观（如权利证书、公章、交易惯例、交易场所）等各种情形。

 

 

 

法定代表人管理中的法律风险及其防范

（一）法定代表人管理中常见的法律风险

虽然公司可以通过内部组织机构作出决议或决定的方式形成意思表示，但公司对外表示其意思进而成立法律行为则只能通过自然人进行，我国《民法典》第61条第1款规定，依照法律或章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人是公司的法定代表人。因此，法定代表人有权代表公司，其根据法律法规和公司章程规定所从事的职务行为，即视为公司行为，相应法律后果由公司承担；同时由于法定代表人身份的特殊性，其也可能会就公司的行为承担相应责任。因此无论是公司还是法定代表人本人都应了解法定代表人的法律风险。

1、法定代表人的选任与变更风险

（1）除非章程另有规定，否则即使公司章程记载了法定代表人的姓名，也无需经股东会特别决议程序即可变更。

《公司法》第13条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”，并未专门规定法定代表人的选任程序，但法定代表人必须要担任董事长、执行董事或者经理三种职务（下称“底层职务”）之一，但具体由何者担任该底层职务，则需依据《公司法》和公司章程所规定的底层职务选举和选任程序确定。

实践中，部分公司在章程中规定“公司法定代表人由董事长/执行董事/经理XXX担任”，并据此认为变更法定代表人时需经过底层职务的变更及章程修改两道程序，而《公司法》第43条第2款规定章程修改需经股东会特别决议程序，故此时变更法定代表人也应经股东会特别决议程序，加大变更法定代表人难度，巩固己方地位。但目前该观点并未得到法院支持，如新疆高院在（2014）新民再终字第1号案②中认为仅将法定代表人的名字写入公司章程，变更法定代表人时并不需要经过股东会的特别决议程序。

（2）公司在法定代表人变更后未及时办理变更登记，原法定代表人有权起诉要求变更。

法定代表人是对外代表公司意志的机关之一，登记的法定代表人依法具有公示效力，但就公司内部而言，公司和法定代表人为委托法律关系，法定代表人行使代表人职权的基础为公司权力机关的授权，公司权力机关终止授权则法定代表人对外代表公司从事民事活动的职权终止，公司依法应当及时办理工商变更登记。

最高法院在（2022）最高法民再94号中认为“韦统兵被免职后，其个人不具有办理法定代表人变更登记的主体资格，宝塔房地产公司亦不依法向公司注册地工商局提交变更申请以及相关文件，导致韦统兵在被免职后仍然对外登记公示为公司法定代表人，在宝塔房地产公司相关诉讼中被限制高消费等，已经给韦统兵的生活造成实际影响，侵害了其合法权益。除提起本案诉讼外，韦统兵已无其他救济途径，故韦统兵请求宝塔房地产公司办理工商变更登记，依法有据。”

（3）公司在法定代表人变更后未及时办理变更登记，在此期间原法定代表人对外以公司名义作出的民事行为或被认定为有效，相应法律后果由公司承担。

法定代表人的变更存在两种情形，其一为公司依据法律法规或公司章程作出决议/决定予以变更，其二为该法定代表人存在不得担任公司法定代表人的事由③。根据《公司法》第13条、《市场主体登记管理条例》第24条之规定，公司应当在前述情形发生之日起30日内向登记机关申请变更登记。

由于登记对外具有公示和公信的效力，法律出于保护第三人对公示信息的信赖利益，如公司未及时办理变更登记，在变更期间内原法定代表人对外以公司名义作出的民事行为可能被认定为有效，相应法律后果应由公司承担。如最高法院在（2009）民提字第76号案中认为公司的法定代表人依法代表公司对外进行民事活动。法定代表人发生变更的，应当在工商管理部门办理变更登记。公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持。

（4）即使公司变更了法定代表人，也存在原法定代表人拒不返还公司公章及营业执照的风险。

公司印章、证照是公司对内对外行使权利的标志，是公司经营活动中行使职权的重要凭证和工具，也是公司意愿执行的法律体现，具有印章证照可以使公司顺利开展业务、出具年报、提起诉讼以及有效应对各种障碍。在公司控制权争夺的案件中，往往会出现公司变更法定代表人后，原法定代表人仍掌握着公章、证照并拒绝予以返还。

对此实务中认为，在公司没有特别规定下，公司印章及证照一般由公司新法定代表人掌管，如在宁德市中院在（2015）宁民终字第1246号案、陕西高院在（2017）陕民终37号中均认为，公司印章及证照属于公司专有的重要财产，在公司章程或者制度没有特别规定的情形下，公司法定代表人通常是印章及证照的实质掌管者，有权控制和支配印章及证照，“在不担任公司的法定代表人之后，继续控制中水公司证照、印章及业务资料已经没有依据”。因此，公司法定代表人变更后，原法定代表人有义务向公司归还相关印章及证照。

（5）公司经法定程序变更法定代表人后，应由新法定代表人代表公司提起及参加诉讼，原法定代表人无权代表公司。

在公司控制权纠纷中，往往会出现由于原法定代表人不认可股东会决议且未配合办理移交手续等原因，未能及时办理工商变更，导致体现在工商登记与股东会选任的不同法定代表人同时存在的情形，由此产生了公司诉讼代表权归属于谁的争议。对于该问题司法实践一般认为，公司的诉讼代表权专属于公司法定代表人，在名义上的法定代表人与实质上的法定代表人发生冲突时，应以实质上的法定代表人作为公司的诉讼代表人，即股东会决议新产生的法定代表人是公司诉讼意志代表人。

重庆市五中院在（2015）渝五中法民终字03216号案中认为原法定代表人已被雷士中国公司的独资股东香港雷士公司作出决议罢免其职务，虽然工商登记中仍为原法定代表人，且其以雷士中国公司的名义向法院提起诉讼，要求新法定代表人返还公司公章和营业执照，但是法院认为原法定代表人无权代表公司提起本案诉讼，故驳回其起诉。

（6）如免除公司法定代表人的决议被撤销或被认定为无效，则更换后的法定代表人无权代表公司。

在公司控制权纠纷中，控制公司的一方常常会通过股东会决议直接变更法定代表人，或者通过董事会决议免除其董事长或总经理身份以实现间接变更法定代表人的效果，但如原法定代表人向法院提起诉讼撤销决议或认定无效的主张得到支持，新法定代表人无权再代表公司，仍应由原法定代表人代表公司。

蔡达标与潘宇海在2006年起就真功夫公司的控制权展开争夺，2013年时潘宇海利用蔡达标因职务犯罪被判刑之机控制公司作出董事会决议，选举自己为董事长，但该决议被广州中院判决撤销。后潘宇海控制真功夫以蔡达标为被告提起损害公司利益责任纠纷并要求其赔偿7.8亿元，最高法院在该案中以真功夫章程规定董事长是公司的法定代表人，由于推选潘宇海为董事长的决议已被生效民事判决撤销，故潘宇海不是真功夫的法定代表人，无权代表公司提起诉讼。④

2、法定代表人越权代表的风险

如前所述，法定代表人对外的职务行为即为公司行为，其法律后果应由公司承担，但这并不意味着法定代表人的代表权不受限制，法定代表人超越其权限范围所实施的代表行为，构成越权代表。根据《民法典》第504条，越权代表行为对善意相对人有效，对恶意相对人无效。实务中，法定代表人越权代表行为主要包括以下三种情形：一是超越法律规定授权范围的行为；二是超越公司章程、股东会或董事会决议等所规定的授权范围的行为；三是超越公司经营范围的行为。

第一，超越法律规定授权范围的行为效力：此情形常见于法定代表人越权对外提供担保，《公司法》第16条明确规定公司为他人提供担保需经董事会或股东（大）会的同意，未经董事会或股东（大）会同意，法定代表人擅自为他人债务提供担保，构成越权代表。结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定及现行司法实践，因为法律已将公司担保的行为予以明文规定即具有公开宣示效力，此时一般会推定交易相对人为“恶意”，若相对人不能证明自己善意，担保合同无效，公司不承担担保责任，但如公司有过错的，可能需根据过错承担相应责任。

第二，超越章程或内部决议限制的行为效力：《民法典》第61条第3款规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，即原则上法定代表人的越权代表行为有效，公司应承担责任，除非能够证明相对人存在恶意，即交易相对人明知或应知法定代表人缺乏代表权。如最高法院在（2013）民申字第1714号中认为“本案中，《赔偿协议》签订时，张家明系明利公司的法定代表人，其代表明利公司对外签订协议的行为系履行职务行为，由此产生的法律后果应由明利公司承担。虽然在签订《赔偿协议》之前，公司股东会已对张家明的授权作出限制。但是，明利公司未将该股东会决议内容告知合同相对人……有合理理由相信张家明有权代表明利公司对外签订合同。因此，明利公司股东会内部决议对其法定代表人张家明所作的授权限制，对公司之外的第三人并不产生法律效力。”

第三，超越公司经营范围行为的效力：《民法典》第505条规定对于超越经营范围订立合同的效力应具体问题具体判断，“不得仅以超越经营范围确认无效”。如宁夏石嘴山市中院在(2022)宁02民终552号中认为一审法院以“宁夏中翔伟业建设工程有限公司实际控制人郭攀的行为超越该公司的经营范围认定案涉协议无效”的理由不当，并依据“双方当事人借签订案涉协议书之名意欲规避法律达到其非法目的，其行为实质是建筑施工资质的变相转让，违反了法律法规关于建筑施工企业施工资质的强制性规定”，进而认定合同无效。

3、法定代表人需要承担与公司相关联的责任和风险

法定代表人在享有广泛职权的同时，也可能会就公司的某些行为承担相应民事责任、行政责任以及刑事责任。

民事责任：如法定代表人明知公司实施的行为是侵权行为，却仍积极参与实施侵权行为，则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了法定代表人的意志，此时可以认定二者共同实施了侵权行为⑤。此外，法定代表人在涉及公司的纠纷中也可能会被法院采取限制出境、限制高消费等保障性执行措施⑥。

行政责任：在公司从事违法行为时，公司的法定代表人或会承担相应的行政责任，如单位操纵证券市场、达成垄断协议等，法定代表人或被作为直接负责人而承担罚款等行政责任。

刑事责任：我国《刑法》规定的某些罪名中，除对单位进行处罚外，还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。而在司法实践中可能会将法定代表人认定为单位“直接负责的主管人员”，并据此对法定代表人判定刑责，此类常见罪名包括：虚报注册资本罪；虚假出资、抽逃出资罪；隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；背信损害上市公司利益罪；违规披露、不披露重要信息罪；欺诈发行证券罪；非法吸收公众存款罪；合同诈骗罪；违法发放贷款罪；逃汇罪；洗钱罪；集资诈骗罪；票据诈骗罪；伪造、变造金融票证罪；侵犯商业秘密罪、重大劳动安全事故罪等。

（二）法定代表人管理建议

结合以上风险，我们建议公司应完善法定代表人选任与变更程序、规范法定代表人的授权范围，具体而言：

第一，关于变更法定代表人章程条款的设计。因法定代表人的变更及选任与底层职务息息相关，所以公司在设立之初应审慎选择法定代表人的底层职务，各股东应在充分考虑对不同底层职务选任程序的掌控力度后确定由董事长、执行董事、经理何者担任法定代表人，并在章程中予以明确。此外，如公司拟实现经股东会特别决议程序变更法定代表人这一目标的，应当在章程中明确规定“法定代表人的任免需经代表2/3以上表决权的股东同意。”

第二，规范法定代表人变更流程，及时办理法定代表人变更登记。公司应当制定与变更登记有关的内部制度文件，明确法定代表人变更的负责岗位、流程，在公司作出变更法定代表人的决议后，应及时将该决议、新法定代表人签字的申请文件交给负责变更流程的员工，由其尽快推进变更登记事宜。

第三，规范公司印章证照管理制度。为避免法定代表人离职后拒绝返还公司印章及证照使公司经营陷入僵局，建议公司规范印章证照管理制度，将公司印章证照交由专人保管。此外，如原法定代表人离任后仍拒绝返还的，可由新法定代表人代表公司提起证照返还纠纷之诉，要求原法定代表人返还其无权占有的材料。如宿迁中院在（2015）宿中商终00185号案中认为“股东会作出决议并通知郑某华后，郑某华就不再是公司的法定代表人，也不再有权掌握公司的公章、财务章、合同专用章、营业执照原件、税务登记证、组织机构代码证和财务资料等，若继续持有拒不返还，则构成无权占有。”

第四，规范法定代表人的授权范围。公司章程等文件可以对法定代表人的权限范围作出一定的限制，虽然该等限制不能对抗善意相对人，但该等限制可以有效的对抗恶意相对人，且便于后续追究法定代表人的责任。如不做任何限制，法定代表人完全可以主张其代表公司的行为均在权限范围内，后果均应由公司承担，因此公司明确法定代表人的授权范围极为必要。实践中通常会限制法定代表人对外签署合同的权力，如股东会或章程可以规定法定代表人代表公司签订的交易合同标的额的限额范围，超出限额的需要提交股东会或董事会决议等，同时公司可规定“如法定代表人越权代表行为给公司造成损害的，公司可以依据章程规定追究法定代表人的相关责任”，进一步约束法定代表人的行为。

在前述（2013）民申字第1714号中，因公司未将限制法定代表人权利的股东会决议内容告知合同相对人，故法院认定该决议对公司之外的第三人不产生法律效力。因此公司可参考上市公司的操作方式将章程或对法定代表人的限制文件予以公示，如在公司网站或作为合同附件予以出示，以进一步减轻公司责任，避免交易相对方构成善意相对人。

 

 

董事长管理中的法律风险及其防范

（一）董事长管理中常见的法律风险

对于设立董事会的公司而言，《公司法》第44第3款的规定，董事长是公司必设且常设的组织机构。董事长是公司权力机构的核心，主持公司决策机构的运转，行使实质的权力。董事长管理中常见的法律风险如下：

1、选任与变更风险

不同类型公司中董事长的选任和变更程序有所差异，对于有限责任公司而言，董事长的选任和变更由公司自治决定；而对于股份有限公司而言，《公司法》第109条第1款明确规定了董事长的选任程序，即“董事长以全体董事的过半数选举产生”。实践中，董事长的选任与变更存在如下风险或问题：

（1）未经股东会选举成为董事，董事会直接选举非董事人员为董事长存在不被法院支持的风险。

董事长应当首先是公司董事，董事会不可直接任命非董事人员作为公司的董事长。如北京房山区法院在（2015）房民（商）初字第16215号中认为“董事长系董事之一，与其他董事一起，共同组成公司的董事会。不言而喻，董事长由董事中经选举产生……在周某未经建予公司股东会选举为董事之前，董事会将其选为董事长，不符合公司法及公司章程的规定。”

（2）如章程规定董事长由董事会选举产生，股东会直接选举董事为董事长存在不被法院支持的风险。

因有限公司的董事长选任系公司自治事项，如公司章程中规定董事长由董事会选举产生的，股东会也无权参与董事长的选任。如湖北省凤来法院在（2015）鄂来凤民初字第01266号案中认为：“董事会成员是由股东会选举产生，股东会是通过选举董事会成员间接达到控制董事会的目的，所以股东会只有权选举和更换非职工代表担任的董事。根据公司《章程》的规定，董事长由董事会选举产生，股东会不能直接决定董事长的任免……股东会审议批准董事长的任免有越权之嫌。”

2、职权范围风险

《公司法》中仅规定了董事长的基本职权，即召集和主持董事会会议、主持股东（大）会会议、检查董事会决议的实施情况（股份公司），虽然《公司法》并未授予董事长其他实质性权利，但公司可以通过章程规定或会议授权，在法律所允许的范围内扩大或缩小董事长的职权范围，以实现治理公司的目的，但该对董事长的授权不能违反《公司法》的强制性规定，特别是不得与有关职务或机构法定职权的规范相互冲突。

第一，董事长无权行使专属于董事会、股东会的权利。《公司法》第46条规定召集股东会是董事会的职权，而非董事长的职权，董事长的职权仅局限于主持股东会，而无权召集股东会。若章程规定股东会由董事长召集，该规定应当认定为无效。如河南省许昌法院在（2015）许民终字第1029号中认为“花木公司章程规定由董事长个人行使本应由董事会这个组织机构行使的职权，违反了公司法规定，可能损害公司、股东的权益或董事会及其他董事的权力行使，应为无效条款。”

第二，董事长无权决定公司对外担保事宜。根据《公司法》第16条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》的相关规定，除法律另有规定外，公司为一般主体提供担保的决定权归属于股东（大）会或董事会，公司为关联股东或实际控制人提供担保的决定权归属于股东会（股东大会），董事长并无权决定公司对外担保。如在一起案件中，王某系A公司的董事长但并非法定代表人，其伪造A公司印章并假冒A公司的名义为自己的债务提供担保，对此法院认为《公司法》对于公司担保行为具有诸多限制，交易相对人基于法律的明确规定，对于相关人员代表或代理公司对外从事担保行为的权限是否受法律规定限制，具有一定的审查义务。本案中刘某应当对王某的行为是否具备相应权限做必要的审查，至少尽到形式审查义务，但其并未审查A公司提供担保是否有董事会或者股东会决议，故其未尽到相应的审查义务，故王某行为不构成表见代理。

第三，关于董事长越权行为的效力。不担任公司法定代表人的董事长在无公司授权时，无权代表公司对外订立合同。除非构成表见代理，否则所签订的合同对公司不发生法律效力。如最高法院在(2016)最高法民终806号中认为无论是董事抑或大股东的代表均无权代表公司对外签订协议或作出承诺，且常某并非公司的法定代表人，其在该《转让协议书》上签字只能代表其本人，无权代表公司作出承诺。

（二）董事长管理建议

第一，关于董事长的选任与变更。实践中绝大部分公司章程均规定“董事长由全体董事的过半数选举和罢免”，在此情况下，股东无权参与董事长的选任，如股东想加强对公司的管控并享有董事长任命权，可在公司章程做如下规定：

对于股份公司而言，可在章程中增加担任董事长的限制性条件，如“董事长、副董事长由全体董事的过半数选举和罢免，董事长必须从担任公司董事或高级管理人员三年以上的人士中产生。”

对于有限责任公司而言，可在章程中明确规定“董事长由xx（股东）委派的董事担任”，以实现控制董事长职位的目的。

第二，关于董事长的职权范围。除法律明确规定的董事长职权范围外，其他职权均需公司授权，因此董事长的职权范围极为重要。

对于已经通过董事长直接掌握公司经营管理的企业家而言，可在章程中对董事长的职权依法作出扩张性的规定：（1）增加董事长对总经理的提名权：提名公司总经理和其他高层管理人员的聘用、决定报酬、待遇以及解聘，并报董事会批准和备案；（2）对公司财务在较高额度范围内的审批权等：对外投资及收购额占公司最近一期经审计的净资产总额【X%】以内的投资及收购项目、融资借款项目、资产抵押项目、购买或出售资产，授权公司董事长审批，或董事长有权批准【】元以下的事项。

对于未取得董事长职位、无法直接经营管理公司的其他出资人而言，应对董事长的职权范围予以限制：（1）争取将董事长的职权限定在现有的法定职权范围内，阻止章程规定董事长对总经理的提名权、财务审批权等；（2）即使章程规定了董事长的财务审批权，也应当尽可能限制审批权的事项与额度，在事项上可仅限于公司日常的对外交易，交易标的仅限于公司的主营产品或服务，而不涉及对外购置或出售股权、土地、房产、设备、知识产权等资产；在金额上予以调低，额度较高的事项交由董事会或股东会审议决定。

 

 

 

总经理管理中的法律风险及其防范

（一）总经理管理中常见的法律风险

总经理是“由公司董事会聘任的、处于董事会控制之下，主持公司的日常经营管理工作的公司行政事务的负责人”[⑦]，在执行董事会决议、财务控制、制度建设、人事任命等方面拥有广泛职权，对公司经营发展具有重要作用。总经理管理中法律风险如下：

1、辞退总经理时的劳动用工风险

实践中，总经理与公司具有双重法律关系，第一，总经理与公司具有职务上的聘任关系，《公司法》规定董事会有权聘任或解聘总经理。第二，总经理与公司具有劳动关系。一般而言，总经理往往会与公司签订劳动合同，由公司支付劳动报酬，受公司用工管理制度的约束。

基于总经理与公司的双重法律关系，在解聘总经理时如处理不当，公司会存在用工风险。具体而言：在解除聘任关系时，可依据《公司法》规定由董事会直接以决议的方式解聘；但在解除劳动关系时，则需依据《劳动合同法》第39条、第40条⑧及公司内部制度予以解除，即解聘职务不等于解除劳动关系。实践中如董事会直接以决议的形式解除公司与总经理之间的劳动关系，存在被该总经理要求公司赔偿损失或经济补偿金等劳动用工风险。

如在上海家化与王茁的劳动纠纷案件⑨中，上海家化董事会以王茁严重失职为由解除其总经理和董事的职务并对其做出解除劳动关系的决定，但法院认为“对于建立劳动关系后被董事会聘任的高级管理人员而言，双方建立劳动关系的意思表示明确，作为公司员工，其相关的劳动权利受劳动法保护……董事会有权聘用或解聘高级管理人员是公司法赋予董事会的权利，该权利的行使亦是企业经营自主权的一种体现……董事会通过决议解除其职务的应视为是对其岗位进行变更，并不必然导致劳动关系的解除。董事会决议是否有效应根据公司法的规定进行审查，公司基于劳动法享有的解雇权与其基于公司法享有的对高级管理人员的解聘权虽有牵连，但并不冲突。”

2、公司明示或默认员工以“总经理”身份对外作出法律行为，其法律后果可能由公司承担。

虽然在法律意义上总经理是由董事会选聘/委任，且常常会在工商系统中予以备案，但实践中公司却会给多名员工授予“总经理”的身份，或默认员工以“总经理”身份对外从事法律行为，以拓展业务，其基于“总经理”身份作出法律行为的后果可能由公司承担。

在我们办理的一起案件中，A公司设有董事长、总经理两个职务，内部文件显示均由张三担任，但在A公司经营过程中，员工李四经常以“总经理”的身份与城管、环保、运输、消防等部门进行沟通，且A公司及张三一直默认，致使当地人均认为李四是A公司的总经理。2011年，李四以总经理的身份擅自代理A公司为第三人王五的债权提供了担保，后王五起诉要求A公司承担担保责任。法院在审理过程中基于A公司默许李四对外宣称自己是总经理的事实，最终认定李四为A公司总经理，其行为构成表见代理。

（二）总经理管理建议

1、建立健全内部用工制度。为有效防范解聘总经理时带来的用工风险，建议公司健全内部用工制度，明确可以解除劳动合同的条件。实践中解除与总经理劳动合同的事由一般包括“高管人员涉嫌欺诈（侵吞公司资产等）、高管人员严重违纪（虚假报销、商业贿赂等）以及不能胜任工作等”⑩，为避免公司在解除劳动合同时处于不利地位，公司可将解除劳动合同的常见事由写入内部制度中。同时在解除劳动合同前应固定总经理违反公司内部制度等的证据，为后续劳动纠纷奠定基础。

2、明确岗位职责与员工身份。在对内管理上，公司应区分“总经理”、“部门经理”等岗位，明确各个岗位的具体职责，不能仅仅为了拓展业务便授予员工“总经理”这样的高职务。在对外合作上，公司可通过印制名片、双人负责、邮件往来等方式确认具体负责人的岗位，避免交易相对方产生错误认识。

结语

法定代表人、董事长及总经理是企业管理中的核心人员甚至精神领袖，是企业风险管理、合规管理过程中的重点岗位，对该等人员的管理也是企业内部治理中最具挑战的工作之一，对民营企业内部治理具有重要意义，本文详细梳理了法定代表人、董事长及总经理管理过程中常见的法律风险，包括选任与变更风险、职权范围风险等，以期对民营企业合规运营提供借鉴意义。同时为有效应对管理过程中的风险及问题，我们建议公司在对内管理方面应加强制度建设，细化章程条款，明确各岗位选任与变更流程，细化各岗位的职责范围，强化问责机制；在对外合作上，应及时明示乃至公示企业限制相关人员职权范围的文件，明示对接人的身份，降低交易相对方要求企业承担法律责任的风险。

另外，《人事管理篇（下）》将从企业对外交易中员工的身份及其职务范围、代理权外观（如权利证书、公章、交易惯例、交易场所）等因素，并结合具体情景，详细介绍企业在管理过程中遇到的人事代理风险，并提出相应建议方案，降低民营企业用人失察的法律风险。

TIPS：章程建议条款（滑动了解）

条款1【法定代表人的选任】

 

董事长/执行董事/总经理为公司的法定代表人。

引申：董事长/执行董事/总经理由xx公司（指股东）委派的人选担任。

注：通过选任法定代表人的底层职务以达到选任己方人员担任法定代表人的目的。

条款2【法定代表人的变更】

1、变更法定代表人需要股东会代表三分之二以上表决权的股东通过并修改公司章程方可进行。

2、法定代表人依据本章程规定的程序产生后即发生法律效力，发生法定代表人变更的法律效果。

3、公司法定代表人变更，应当由【】在新法定代表人产生后【】日内办理变更登记。

注：以上条款并非章程必备条款，公司可选择使用，抑或在公司相应制度文件中使用。

条款3【法定代表人的职权范围】

1、公司法定代表人签署重大文件或重要合同时，应视情况自行签署、或依据股东会或董事会决议进行签署。公司法定代表人对【】元以下的合同，可直接签署；对【】元至【】元的合同，需要董事会决议方可签署；超过【】元的合同，需要股东会决议方可签署。

2、如法定代表人越权代表行为给公司造成损害的，公司可以依据章程规定追究法定代表人的相关责任。

注：以上条款并非章程必备条款，公司可选择使用，抑或在公司相应制度文件、公司决议文件中予以明确。关于法定代表人的职权范围，公司可根据实际情况将标准予以细化。

条款4【董事长的选任】

公司设董事长1名，由全体董事过半数选举产生/由股东会选举产生/由xx公司（指股东）委派。

注：有限责任公司董事长的产生方式由公司自治决定，但为避免后续管理中的冲突，上述选举方式建议公司择一使用。

条款5【董事长的职权范围】

董事长行使以下职权：（一）主持股东会和召集、主持董事会会议；（二）检查股东决定/股东会决议和董事会决议的落实情况，并向董事会通报；（三）提名公司总经理和其他高层管理人员的聘用、决定报酬、待遇以及解聘，并报董事会批准和备查；（四）审查总经理提出的各项发展计划及执行结果；（五）定期审阅公司的财务报表和其他重要报表，全盘控制全公司系统的财务状况；（六）签署批准公司招聘的各级管理人员和专业技术人员；（七）签署法律、行政法规规定和经董事会授权应当由董事长签署的公司文件，参加对外活动等方面对外代表公司；（八）法律、行政法规和公司章程规定的其他职责及董事会授予的其他职权。

注：上述职权范围公司可根据实际情况选择使用，也可在内部文件如岗位职责清单中细化规定董事长的职权。

条款6【总经理的任命】

公司设总经理1名，由xx公司（指股东）推荐，经董事会决定聘任或解聘。

条款7【总经理的职权】

总经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议，并向董事会报告工作；（二）组织实施公司的年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案，报董事会批准；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或解聘公司副总经理、财务负责人；（七）拟定公司发展规划和经营计划，报董事会批准；（八）拟订公司设立分（子）公司方案；（九）组织拟订公司员工薪酬制度和福利保障方案；（十）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的管理人员。（十一）董事会在其职权范围内授予的其他职权。

条款8【董事、监事、高级管理人员的义务】

1、董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

2、董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）未经股东会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

3、董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

 

注释：

①本文所探讨的法律风险是指由于外部法律环境的变化或者法定代表人、董事长及总经理的行为，导致公司承担法律责任的可能性。

②新疆高院在(2014)新民再终字第1号中认为：“对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改，形式多于实质……从公司治理的效率原则出发，倘若对于公司章程制订时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过，则反而是大股东权利被小股东限制，若无特别约定，是有悖确立的资本多数决原则的……公司更换法定代表人，只要股东会的召集程序、表决方式不违反和公司章程的规定，即可多数决。”

③《市场主体登记管理条例》第12条：有下列情形之一的，不得担任公司、非公司企业法人的法定代表人：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（三）担任破产清算的公司、非公司企业法人的法定代表人、董事或者厂长、经理，对破产负有个人责任的，自破产清算完结之日起未逾3年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、非公司企业法人的法定代表人，并负有个人责任的，自被吊销营业执照之日起未逾3年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

④参见《评案释法》微信公众号，《任命法定代表人的董事会决议被撤销后，工商变更登记之前，登记法定代表人能否代表公司提起诉讼？》

⑤参见（2020）沪73民终444号，上海知识产权法院

⑥《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定（2015修正）》第3条第2款：“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释（2020修正）》第24条：“被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”

⑦赵旭东. 董事长与总经理法律风险防范与应对[M]. 法律出版社, 2013.

⑧《劳动合同法》第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第40条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

⑨参见（2015）沪二中民三(民)终字第747号，上海市第二中级人民法院

⑩参见http://www.zhonglun.com/Content/2019/08-02/1534303152.html，《高管离职相关法律风险及应对》