作者按：2018年“阜兴系”事件中，由于基金管理人的实际控制人失联，导致总规模近300亿元的上百只私募基金出现了严重风险，就托管人是否应当基于共同受托制度而对投资者的损失承担连带责任[1]，基金业协会[2]与银行业协会[3]作出了截然不同的表态，引发了理论界及实务界关于托管人法律地位与责任边界的广泛讨论。对此，证监会在其最新发布的《托管业务管理办法（2020）》中只是细化了托管人的职责内容，未明确托管人的法律地位与责任边界，时至今日，我们仍然没有看到监管部门在制度层面准确回应核心争议。规范的模糊化也导致司法实践往往避开对基金托管人法律地位的认定，而是径直以基金合同、托管合同约定为限认定其责任范围[4]，致使托管人的基金治理功能沦为形骸，基金暴雷事件层出不穷。
为回应上述问题，考虑到基金托管人的保管职责在实践中争议极少，本文集中讨论了托管人的独立地位与监督责任，具体包括托管人的法律地位、职责范围、尽职履责的认定标准及违反监督义务的责任承担方式。本文的核心观点为：
1. 基金托管人并非共同受托人，而是唯一的信托受托人，管理人则系基于事实的受信人，在欠缺共同共有及客观行为共同等当然承担连带责任的制度基础时，应当依据托管人的履职情况独立地课以其违信责任。
我国的基金架构包括公司型、契约型和有限合伙型[5]。就公司型及有限合伙型基金，由于基金系独立的主体，享有基金财产的所有权，基金托管人并非与管理人或投资人，而是直接与基金签订托管合同，本文认为，将其界定为保管人更加符合其功能定位。但是契约型基金[6]则有所不同，契约型基金的当事人包括基金投资人、管理人与托管人，《证券投资基金法》第3条第2款规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”，关于这一条文的含义，全国人大在该法的释义将其界定为“共同受托人”，[7]而根据《信托法》第31条、第32条规定，受托人为两人以上的，属于共同受托人，应承担连带赔偿责任。据此，不乏有观点（甚至趋于主流观点）将我国契约型基金的结构理解为共同受托制度，并要求托管人就管理人的违信行为承担连带责任。[8]如在“阜兴系”案中，基金业协会洪磊会长即主张托管人应履行共同受托职责，对管理人违信造成的损失承担连带责任。[9]
（一）不应依共同受托制度连带认定托管人责任
然分析至此尚不足以解决问题，既然基金管理人与托管人并非共同受托人，那么两者之间究系何种法律关系？基金托管人是否应独立承担责任？此种独立责任的法理基础何在？
对此，从各家争鸣来看，主要有五种观点：1、基金托管人系保管受托人，负责持有基金资产，基金管理人系管理受托人，负责基金的投资运营，两者分担受托人的职责，系双受托人制，或称之为特殊的共同受托人，故并非当然承担连带责任；[12]2、基金投资人与管理人、托管人的法律关系不同，与管理人之间系信托关系，与托管人之间系委托关系[13]；3、基金投资人与管理人之间系信义关系，与托管人之间系合同关系，托管人从形式、功能都不符合信义关系的特征[14]；4、基金投资人与管理人之间是委托信义关系[15]，托管人是唯一信托受托人；5、认同基金托管人系唯一受托人，但认为管理人是基于事实的受信人[16]。
本文认为，基金托管人作为唯一持有基金财产之人，其法律地位系信托受托人，基金管理人则系基于事实的受信人，故两者欠缺共同共有及客观共同行为等连带责任的制度基础，自然应当依据其履职行为独立判断其责任。
1. 基金托管人系信托受托人
在信托制度中，信托生效的核心要素为财产所有权的移转。[17]因此判断受托人的核心标准即其是否享有信托财产的所有权。《基金法》第29条规定：“基金托管人履行下列职责……（二）按照规定开设基金财产的资金帐户和证券帐户……”，实践中，基金账户往往是托管人以基金的名义或基金和自己联名的方式开立，因此，托管人作为唯一的基金财产所有者，其法律地位应系信托受托人。
虽有观点将托管人法律地位界定为合同当事人进而认为其不负有信义义务，实践中亦普遍认为托管人的监督范围以法律明确规定和基金合同约定为限，而不得补充适用信义义务。但笔者认为，托管人完全符合信义关系的三项标准——信任[18]、承诺[19]与自由裁量权。尤为重要的是，按照Paul教授的观点，信义关系的核心为自由裁量权的让渡[20]，但权力让渡的程度是可变的[21]，与基金管理人相比，基金托管人被投资人授予的自由裁量权相对较小，但是其监督义务所要求的自由裁量权远大于被动信托，自然不属于被动信托，更不可能是合同义务。托管人的监督职责贯穿基金“募-投-管-退”的全流程，从资金募集，到投资指令的执行，再到投后运营管理及清算退出，基金托管人的每一次监督行为都需要其作出决策，如是否执行投资指令、核准收益分配、复核基金报告等等，均系其行使自由裁量权的体现。
2. 基金管理人系基于事实的受信人
基金管理人未持有基金财产，其法律地位无法界定为信托受托人，但其基于自由裁量权的让渡而负有信义义务，那么其法律地位应该如何界定？笔者认为，应将其界定为基于事实的受信人。
受信人（fiduciary）一词来自于拉丁语中的fiducia，[22]这一衡平法术语随着信托法的引入，在我国被广泛使用，然而由于基础概念的缺失以及法律术语翻译的差异，在适用过程中产生了诸多歧义[23]。除了翻译上的混乱外，学界多将受信人（fiduciary）等同于受托人（trustee），忽略了这两个概念之间的差别。[24]从《元照英美法词典》及《柯林斯拉丁语—英语双向词典》的注释来看，受托人概念强调其对信托财产的排他性权利以及由此产生的更为严格的信义义务，受信人作为受托人的上位概念，较受托人更为宽泛和灵活，[25]其外延除公司、代理、合伙等被广泛认可业已定型的基于身份的受信人（status-based fiduciaries）外，还包括从某种关系的具体情况（信赖、自由裁量权，机密、创意等）中产生的基于事实的受信人（fact-based fiduciaries）[26]，例如扎克伯格窃用Facebook的创意虽未违反合同义务，创意也非知识产权法的保护对象，但却违反了基于事实而产生的信义义务[27]。
基金管理人（投资顾问）因与投资人之间具有信任、脆弱性、自由裁量权让渡等特征，在英美法上往往被视为定型化的受信人的一种[28]。但是在我国法上，由于受信人、信义法等概念尚未得到普遍承认，无法将管理人归入业已定型的受信人关系中，故应将其界定为基于事实的受信人。
（三）可能面临的质疑及进一步澄清
根据《基金法》第36条、第37条及《托管业务管理办法》第17条、第21条，基金托管人的法定职责包括安全保管基金财产及其衍生的开设账户、分别设置账户、保存活动资料、清算交割等保管职责，以及复核投资指令、基金净值、申购赎回、收益分配、信息披露报告、出具托管报告、召开份额持有人大会等监督职责。
除上述法定职责外，根据《基金法》第3条第2款及《托管业务管理办法》第21条，托管人的监督职责还可能来源于基金合同约定。当然，实践中更为普遍的是，由于投资人的弱势地位，基金合同往往会减轻甚至免除托管人的监督职责。尤其私募领域的免责条款十分常见，以阜兴系事件为例，该案的基金合同就部分免除了托管人的监督义务。[34]因此，基金领域免责条款的效力及边界即成为实践中急需解决的问题。
本文认为，公募基金的监督规范已被法律确定为强制性规范，无特约免除之空间，仅得将抽象的监督义务予以细化。然私募基金监督规范的性质尚不明晰，从信托法理上应当允许当事人特定（部分）免除，但不得概括（完全）免除。
1. 公募基金合同可细化监督义务
《基金法》第36条及第37条明确规定公募证券投资基金托管人“应当”对投资指令、基金净值、申购赎回、信息披露等基金管理事项进行监督。在公募基金中，基于基金市场的涉众性以及强监管需求，托管人所负担的法定监督职责系强制性规范，当事人无权通过基金合同与托管合同对其进行减弱或免除。但是这并不是说完全排除当事人的自治空间，由于基金法对监督内容及监督程序的规定趋于原则化及模糊化，基金合同及托管合同亦可对此进行细化[35]，如明确投资范围、投资比例、基金净值的核算方式等。
2. 私募基金合同可部分免除监督义务
由于基金法仅有限列举了托管人的监督职责，若某一监督事项基金合同与托管合同未做约定或约定不明，此时需要讨论的问题是能否补充适用信义规范。对此，虽有观点主张托管人的监督义务以合同约定为限[58]，银行业协会公布的《商业银行资产托管业务指引》第15条第1款亦将托管人的监督职责限于法律明确规定及合同约定，实质上排除了信义规范的补充适用空间。但是更为符合信托法理的观点认为基金托管人的监督义务不限于合同文本，托管人需依据受益人利益最大化原则履行监督义务。[59]两种观点的核心分歧在于监督规范的性质系缺省性规范还是授权性规范。
根据加拿大学者布莱恩 R.柴芬斯及美国学者梅尔文.艾伦.艾森伯格的观点，法律规范可划分为强制性规范（mandatory rules）、缺省性规范（default rules）及授权性规范（enabling rules），其中授权性规范仅在当事人明确选入后才得适用，缺省性规范则除非另有约定否则自动适用，后两种均系任意性规范。一般认为，信义规范在适用时，基于受益人利益最大化的原则，如当事人未明确排除，则应当自动适用[60]，故将其界定为缺省性规范而补充适用于合同及法律未规定之处更为符合信托法理。
然而，并非所有未明确规定的监督事项均应补充适应信义规范，若某一事项（例如止损及强制平仓[61]）明显超出托管人的监督能力或者监督成本显著过高，则即使从受益人利益最大化原则，亦不应将该等事项列入托管人的监督范围，以免过分加重托管人的责任，促使托管人的逆向选择，如此反不利于投资人的利益保护，也与有限的托管费率并不相符。
经总结司法判例、比较法及监督事项的各项要素（具体包括受益人利益最大化原则、监督能力、监督成本、托管费率、法律风险、外部监管强度、涉众性等七项要素），本文认为，托管人的职责范围至少还包括对募集行为、管理人持续运营状态的监督。
（1）募集行为的监督
基金运作过程中，不仅基金本身可能产生违规问题，基金管理人也可能会出现破产、管理人实际控制人失联等经营异常的情形，对于该等情形，基金业协会要求托管人接管受托职责，承担召集份额持有人会议和保全财产职责的责任，银行业协会则在《商业银行托管业务指引》明确规定托管人不应承担上述监督职责，甚至有权公告解除合同[64]。
本文认为，虽无法律明确规定，托管人亦应对管理人的异常运营状态进行监督，而无权公告解除合同。首先，管理人的异常运营状态未超出托管人的监督能力范围，基于其受托人地位自然应当承担监督义务[65]，其次，管理人失联并非合同解除的法定事由，托管人也无权公告解除合同，即使基金合同将此作为约定解除条件，亦可能因为违反信义规范中“不可免除的核心”而无效。退一步讲，即使合同解除，基于托管人的受信赖关系及被让渡的权利，其也应当作为受信人履行监督职责。
当然，托管人虽应承担监督职责，但其监督方式绝不包括基金业协会所主张的“接管受托职责”。接管受托职责的理论基础在于，共同受托人之一死亡时，剩下的受托人基于共同处理事务、共同承担责任的要求应当独自承担全部的受托职责。然在契约型基金中，基金管理人与基金托管人职责迥异、责任独立，基金托管人不应当、实际上也没有能力去履行管理人应当承担的职责。此与托管人的法律地位不符，更是将管理人的过错转嫁到托管银行内部，不利于托管行业发展。对此，较为符合信托法理的处置方式是由基金托管人临时止付、冻结基金账户[66]以及时止损，而后召开基金份额持有人会议，并参考《基金法》第29条第1款“公开募集基金的基金管理人职责终止的，基金份额持有人大会应当在六个月内选任新基金管理人；新基金管理人产生前，由国务院证券监督管理机构指定临时基金管理人”，由基金份额持有人会议以决议的方式更换管理人、启动清算程序，在新的管理人选任出之前，由监管机构担任临时管理人。
[1]《信托法》第32条第2款：“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任”
[2] 2018年7月23日基金业协会发布公告，要求基金托管人在“在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责”。参见《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，载基金业协会，https://www.amac.org.cn/aboutassociation/gyxh_xhdt/xhdt_xhgg/201807/t20180713_2410.html，最后访问时间：2021年6月15日。
[3]]银行业协会主张《证券投资基金法》并未规定银行共同受托责任，托管银行并不负有“召开基金份额持有人会议”等法定职责，托管银行依法依规不承担“统一登记私募基金投资人情况”义务，商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”的连带责任。参见卜祥瑞：《银行托管私募基金权责清晰，依法依约不承担共同受托责任》，载《金融时报》2018年7月26日第2版，第1-2页；巴曙松：《合理界定托管机构的职责范围，促进资产管理业务链的良好合作》，载中国银行业协会，https://www.china-cba.net/Index/show/catid/14/id/19300.html，最后访问时间：2021年6月15日。
除此之外，银行业协会还以颁布行业规范的形式否定了基金业协会对托管人的声讨，其中着重强调规定托管人的托管职责以法律法规和合同约定为限，而不当然承担连带责任。参见《商业银行资产托管业务指引》（2019年3月18日）第15条：“托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。（一）投资者的适当性管理；（二）审核项目及交易信息真实性；（三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；（四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺；（五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；（六）对未兑付托管产品后续资金的追偿；（七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；（八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；（九）提供保证或其他形式的担保；（十）自身应尽职责之外的连带责任。”
[4]参见赵荣华与上海缠红资产管理有限公司、国信证券股份有限公司金融委托理财合同纠纷案，上海金融法院（2019）沪74民终663号民事判决书；包国君、深圳慧利资产管理有限公司合同纠纷案，广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终17646号民事判决书；黄静与深圳晋汇基金管理有限公司、中信银行股份有限公司郑州分行委托理财合同纠纷案，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初24797号民事判决书；谭传俊与中国工商银行股份有限公司北京市分行等金融委托理财合同纠纷案，北京市西城区人民法院（2018）京0102民初40684号民事判决书；王宁宁等与山东赑贝贸易有限公司等金融委托理财合同纠纷案，山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终8544号民事判决书；姚振玉与中信建投证券股份有限公司等委托理财合同纠纷案，北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初73019号民事判决书。
[5]根据IOSCO的考察，各国基金的组织形态主要包括公司型基金和契约型基金；See IOSCO，Examination of Governance for Collective Investment Schemes，Final Report，PartⅠ，§5 （2006）．除此之外，在一些法域如美国、我国还包括有限合伙型基金。
[6]契约型基金依照基金契约数量的不同，可分为“一元模式”、“二元模式”以及印度别具特色“受托人委员会”等模式，其中，“一元模式”根据当事人地位及托管人职责的不同，还可分为日本法上的一元信托和英国法上的双受信人制。
[7]参见《中华人民共和国证券投资基金法》全国人大官方网站释义；又见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会：《中华人民共和国证券投资基金法释义》（第2版），法律出版社2013年版，第9页。
[8] 参见陈向聪：《信托法律制度研究》，中国检察出版社2007年版，第194页；闫海，刘顺利：《独立与制衡：证券投资基金托管人法律地位的重构》，载《浙江金融》2012年第6期，第76页；李江鸿等：《商业银行托管业务法律问题与法律风险》，载《金融论坛》2012年第5期，第40页；周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第301页；汤欣，范晓语：《私募基金托管人职责与相关争议的法律适用》，载《投资者》2018年第4期，第219页；梁清华：《论我国私募基金托管人制度的重构》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第9期，第54页；姜涛，尹亮：《证券投资基金信托：模式选择与立法建构》，载《财经科学》2005年第3期，第36页；汪灏：《证券投资基金组织形态研究》，武汉大学2009年博士学位论文，第95页。
[9]《中基协洪磊：推动双受托人制度在私募基金业落地》，载央广网http://was.cnr.cn/was5/web/detail?record=1&primarykeyvalue=DOCID1%3D%27524295090%27&channelid=282695&searchword=%E4%B8%AD%E5%9F%BA%E5%8D%8F%E6%B4%AA%E7%A3%8A&keyword=%E4%B8%AD%E5%9F%BA%E5%8D%8F%E6%B4%AA%E7%A3%8A，最后访问时间：2021年6月15日。
[10]参见[日]能见善久：《现代信托法》，赵廉慧译，中国法制出版社2011年版，第171页；赖源河，王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第119页；周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社2012年版，第302页；张军建，张雁辉：《信托法中共同受托人概念之考察》，载《中南大学学报（社会科学版）》2007年第2期，第167页。
[11]《基金法》第145条第2款：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”
[12]参见洪艳蓉：《论基金托管人的治理功能与独立责任》，载《中国法学》2019年第6期，第251页；王猛，焦芙蓉：《私募基金托管人的法律地位和责任边界——以投资人诉托管人侵权案为例》，载《中国证券期货》2019年第2期，第76页；胡伟：《论证券投资基金中基金管理人与基金托管人之间的法律关系——以我国<证券投资基金法>为视角》，载《云南大学学报（法学版）》2009年第3期，第80-83页；刘燊：《论投资基金托管人制度的完善》，载《政治与法律》2009年第7期，第35页；王国刚：《公司型：中国证券投资基金组织模式的基本选择》，载《财贸经济》2002年第10期，第19页；沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社2015年版，第42页；方嘉麟：《信托之理论与实务》，台湾月旦出版社1996年版，第100页；文杰：《证券投资基金法律问题研究》，知识产权出版社2011年版，第73页；郭锋，陈夏：《证券投资基金法导论》，法律出版社2008年版，第96-97页。
[13]参见徐琳琪：《我国私募基金法律制度研究》，华东政法大学2009年博士学位论文，第28-29页。
[14]参见陶伟腾：《基金托管人之义务属性辨析：信义义务抑或合同义务？》，载《南方金融》2019年第10期，第96页；王沛然：《论基金托管人的责任认定:一种回归合同安排的视角》，载《证券法苑》2020年第2期，第460页。
[15]参见张国清：《投资基金治理结构之法律分析》，北京大学出版社2004年版，第52页。
[16]参见王涌：《信义义务是私募基金业发展的“牛鼻子”》，载《清华金融评论》 2019年第3期，第58页；王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年版，第22页。
[17]参见赖源河，王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第97页。
[18]See Gartside v. Isherwood, 1 BrO.C.C. 668, 560 (1788).
[19]See Hospital Products Ltd v. United States Surgical Corporation, HCA 64, 156 CLR 41, 96-7 (1984); see also Galambos v. Perez, 3 SCR 247, 249 (2009).
[20]See Paul B. Miller, A Theory of Fiduciary Liability, McGill Law Journal, Vol.56 2011.
[21] See Tamar Frankel, Fiduciary Law, Oxford University Press, 2011, p.9;又见[美]安德鲁·S.戈尔德、保罗·B.米勒编著，林少伟、赵吟译《信义法的法理基础》，法律出版社2020年版，第80-84页。
[22]See Alastair Hudson, Understanding Equity & Trusts（3rd edition） , Routledge-Cavendish, 2008, p.67; 又见美国哈珀·柯林斯出版集团：《柯林斯拉丁语—英语双向词典》，世界图书出版公司2013年版，第88页。
[23]参见彭插三：《信托受托人法律地位比较研究——商业信托的发展及其在大陆法系的应用》，北京大学出版社2008年版，第43页。
[24]参见王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2004年版，第1页。
[25]参见薛波主编、潘汉典总审订：《元照英美法词典》，北京大学出版社2017年版，第549-550页；王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2004年版，第2页。
[26]参见沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易出版社1997年版，第174页；[美]安德鲁·S.戈尔德，保罗·B.米勒：《信义法的法理基础》，林少伟，赵吟译，法律出版社2020年版，第76页。
[27]参见王涌：《信义义务是私募基金业发展的“牛鼻子”》，载《清华金融评论》 2019年第3期，第56页。
[28] See Commonwealth Bank of Australia v. Smith, FCA 375 （1991）;又见[美]安德鲁·S.戈尔德，保罗·B.米勒：《信义法的法理基础》，林少伟，赵吟译，法律出版社2020年版，第93、246页。
[29]参见文杰：《证券投资基金法律问题研究》，知识产权出版社2011年版，第73页；郭锋，陈夏：《证券投资基金法导论》，法律出版社2008年版，第96-97页；刘燊：《论投资基金托管人制度的完善》，载《政治与法律》2009年第7期，第36页；沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社2015年版，第42页；方嘉麟：《信托之理论与实务》，台湾月旦出版社1996年版，第100页；洪艳蓉：《论基金托管人的治理功能与独立责任》，载《中国法学》2019年第6期，第251页。
[30]参见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第169页；吴晓灵：《投资基金法的理论与实践——兼论投资基金法的修订与完善》（第2版），上海三联书店2014年版，第19页。
[31]See Trustee Act 1956, §50 （1956）; Mauritius 2001 The Trusts Act, §25 （2001）.
[32]See Arning v. James, Ch. 158 （1936）.
[33]See Kam Fan Sin, The Legal Nature Of The Unit Trust, Clarendon Press, 1997, p.50; Geraint Thomas and Alastair Hudson, The Law Of Trusts，Oxford University Press, 2010, p.1404-1408.
[34]“阜兴系案”基金合同对托管人监督职责作出如下变动：“托管人对委托资产进入其他资管计划（或委托银行贷款账户、或合伙企业等）后的流向及其后的任何资金运作及投资均不承担监管职责”。
[35]参见[美]安德鲁·S.戈尔德，保罗·B.米勒：《信义法的法理基础》，林少伟，赵吟译，法律出版社2020年版，第239页，“至于考虑他人利益的内涵，则可以通过对受信人默认的忠义义务和注意义务以及一系列实施性附属规则等予以确定。双方可以通过协议对这些义务加以细化，只要不免除受信人须善意和为委托人的利益而行动的义务即可。”
[36]Tamar Frankel, Fiduciary Law, Oxford University Press, 2011, p.195.
[37]《私募投资基金备案须知（2019版）》第4条第1款：“私募投资基金托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。”
[38]《商业银行资产托管业务指引》第7条：“商业银行资产托管业务的服务内容，可以通过合同选择性地约定以下内容：
（一）资产保管服务。根据法律法规规定和托管合同约定，安全保管托管银行可控制账户内的托管资产；未经相关当事人同意，不得自行运用、处分、分配托管资产。
（二）账户服务。根据法律法规规定和托管合同约定，为托管资产开立银行账户、证券账户、基金账户、期货账户等，并负责办理相关账户的变更、撤销等。
（三）会计核算（估值）服务。根据托管合同约定的会计核算办法和资产估值方式，根据相关会计准则的规定对托管资产单独建账，进行会计处理（估值）、账务核对、报告编制等。
（四）资金清算服务。根据托管合同约定，执行托管账户的资金划拨、办理托管资产的资金清算等事宜。
（五）交易结算服务。根据投资标的市场交易结算规则和托管合同约定，办理托管资产的结算交收等事宜。
（六）投资监督服务。根据法律法规规定和托管合同约定，对托管资产的投资运作情况进行监督，包括托管账户的资金投资范围和投资比例、收益计算及分配等情况。
（七）信息披露服务。根据法律法规、行业协会规定以及托管合同约定，将托管合同履行情况和托管资产的情况向相关当事人履行披露和报告义务。
（八）公司行动服务。根据托管合同约定，向相关当事人提供托管资产持有证券的公司行动信息，以及根据委托人指令（如有）代为行使证券持有者权利。
《商业银行资产托管业务指引》第15条：“托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。
（三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；
（五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；
（七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；
（八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；
[39]See Melanie B. Leslie, Trusting Trustees: Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules, Working Paper No. 111 Benjamin N. Cardozo School of Law Jacob Burns Institute for Advanced Legal Studies, 2005, p.5.
[40]参见[美]安德鲁·S.戈尔德，保罗·B.米勒：《信义法的法理基础》，林少伟，赵吟译，法律出版社2020年版，第110页；See Hospital Products Ltd v. United States Surgical Corporation, HCA 64, 156 CLR 41, 96-7 （1984）.
[41]See John H. Langbein, The Contractarian Basis of the Law of Trusts, l05 YALE L.J. 34, 1995, p.629.; See also Armitage v Nurse, Ch 241 （1998）；See also Trustee Act 2000, Schedule 1, 7.
[42]See Tamar Frankel, Fiduciary Law, Oxford University Press, 2011, p.220.
[43]See Tamar Frankel, Fiduciary Law, Oxford University Press, 2011, p.220;See also Plowright v. Lambert, 52 LT 646 at 652 （1885）; See also Alastair Hudson, Understanding Equity & Trusts（3rd edition） , Routledge-Cavendish, 2008, p.180;See also Uniform Trust Code, §1008 （2010）；Restatement of the law （third） of Trusts, §96 （1）（a）.
[44]参见彭插三：《信托受托人法律地位比较研究——商业信托的发展及其在大陆法系的应用》，北京大学出版社2008年版，第78页。
[45]参见彭插三：《信义法律关系的分析及适用》，载《湖南社会科学》2010年第3期，第202页。
[46]参见彭插三：《信托受托人法律地位比较研究——商业信托的发展及其在大陆法系的应用》，北京大学出版社2008年版，第79页。
[47]See Tamar Frankel, Fiduciary Law, Oxford University Press, 2011, p.195; see also Melanie B. Leslie, Trusting Trustees: Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules, Working Paper No. 111 Benjamin N. Cardozo School of Law Jacob Burns Institute for Advanced Legal Studies, 2005, p.6.
[48]参见陶伟腾：《信义义务的一般理论研究》，华东政法大学2020年博士学位论文，第146页。
[49]See Financial Services and Markets act, §253 （2000）, “获授权单位信托计划信托契约的任何规定，如免除管理人或受托人在行使计划相关职能时因未尽应有的谨慎和勤勉义务而承担的责任，则该规定无效。”印度《证券交易委员会（共同基金）条例》第15条亦规定基金合同不得免除、甚至不得限制基金托管人的义务；See Securitie and Exchange Board of India （Mutual Funds） Regulations （amended 2021）, §15, “任何信托契约都不得包含具有以下效力的条款:（i）限制或取消与任何共同基金或单位持有人相关的信托义务和责任；或（ii）赔偿受托人或资产管理公司因其疏忽行为或作为或不作为给单位持有人造成的损失或损害。”
[50]Tamar Frankel教授亦认为在信义规范的选出时应当遵循知情同意程序，且此种同意的意思表示须明确且具体，具体而言，信义规范通过以下方式选出：第一，受托人必须告知委托人，在特定条件下其已不再是受信人；第二，委托人应有独立自主的判断能力；第三，委托人取得了完整信息；第四，委托人对交易的同意表示明确且特定；第五，交易实质条件对委托人公平合理。See Tamar Frankel, Fiduciary Law, Oxford University Press, 2011, p.200-p.207.
[51]See Alan Newman, Trust Law in the Twenty-First Century:Challenges to Fiduciary Accountability, 29 Quinnipiac Probate Law Journal 2016,p.264.
[52]基金业协会认为《基金法》可得约束私募股权基金，参见《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，载中国证券投资基金业协会，https://www.amac.org.cn/aboutassociation/gyxh_xhdt/xhdt_xhgg/201807/t20180713_2410.html，最后访问时间：2021年6月15日。银行业协会认为私募股权基金不受《基金法》调整，而应以合同为限确定其责任。参见中国银行业协会首席法律顾问卜祥瑞：《银行托管私募基金权责清晰，依法依约不承担共同受托责任》，载《金融时报》2018年7月26日第2版，第1页。
[53]参见倪受彬：《投资基金法律关系中托管行的地位与责任》，载《上海法学研究》集刊2019年第5卷，第480页；吕海宁：《私募股权基金法律制度研究》，大连海事大学2013年博士学位论文，第154页；徐琳琪：《我国私募基金法律制度研究》，华东政法大学2009年博士学位论文，第28-29页。
[54]参见洪艳蓉：《论基金托管人的治理功能与独立责任》，载《中国法学》2019年第6期，第254页；赵玉：《我国私募股权投资基金法律制度研究》，吉林大学2010年博士学位论文，第91页。阮昊：《论我国私募股权投资基金与证券投资基金一体规范》，载《政治与法律》2020年第1期，第108-109页。
[55]2012年，《基金法》的修订草案进入审议阶段后，中国投资协会股权和创业投资协会等25家行业协会集体上书，认为私募股权基金纳入《基金法》不利于行业发展，有鉴于此，最终通过的《基金法》未规定私募股权基金。
[56]《关于私募股权基金管理职责分工的通知》（中央机构编制委员会办公室2013年6月）：“证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管，保护投资者权益；发展改革委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施，会同有关部门研究制定政府对私募股权基金出资的标准和规范。”
[57]参见阮昊：《论我国私募股权投资基金与证券投资基金一体规范》，载《政治与法律》2020年第1期，第110-112页。
[58]参见王沛然：《论基金托管人的责任认定:一种回归合同安排的视角》，载《证券法苑》2020年第2期，第460页。原文将信义规范的性质表述为缺省性规范，然其实混淆了缺省性规范与授权性规范，缺省性规范系指推定适用规范，未经合同选出自动使用，授权性规范系指选择适用规范，未经合同选入不得适用。
[59]参见倪受彬：《投资基金法律关系中托管行的地位与责任》，载《上海法学研究》集刊2019年第5卷，第480页；张国清：《投资基金治理结构之法律分析》，北京大学出版社2004年版，第133页。
[60]参见[美]安德鲁·S.戈尔德，保罗·B.米勒：《信义法的法理基础》，林少伟，赵吟译，法律出版社2020年版，第234页。
[61]基金法未对的监督义务进行规定，而在实践中常会发生此类争议，在（2020）京02民终463号案中，基金合同特别约定，在净值跌破止损线时，管理人负有平仓义务，但是托管人对管理人的此项行为不负有监督义务，法院最终以合同为依据判定基金托管人不负有止损义务。此案是基金合同明确约定了排除条款，然在基金合同与托管合同未明确否定托管人的止损监督义务时，此时基金托管人是否负有此项监督义务？对此，本文认为，止损及强制平仓义务系典型的管理职责，需要管理人核对基金所投证券的每日净值以确定是否低于预警线和止损线，此项事务已然超出了基金托管人的业务范围且监督成本显著过高，故除非合同另有约定，否则基金托管人原则上不应承担对证券止损的监督义务。
[62]《托管业务管理办法》第15条：“基金托管人在与基金管理人订立基金合同、基金招募说明书、基金托管合同等法律文件前，应当从保护基金份额持有人角度，对涉及投资范围与投资限制、基金费用、收益分配、会计估值、信息披露等方面的条款进行评估，确保相关约定合规清晰、风险揭示充分、会计估值科学公允。在基金托管合同中，还应当对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行详细约定。”
[63]域外法中亦有法规确认托管人对募集行为的审查义务，如欧盟UCITS 指令及其实施细则即规定，“存管人应确保基金单位或份额的销售、发行、回购、赎回和撤销系根据相应法律法规以及基金的组织性文件执行，确保并定期检查基金单位或份额的销售、发行、回购、赎回和撤销的程序符合法律法规和组织性文件要求，且此类程序得到了有效实施。”See Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities Directive，§22.3.（a）（2014）; UCITS Regulation, §4 （2016）.
[64]《商业银行托管业务指引》第13条：“托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务：……（三）被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常；（四）被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联……”
[65]实践中亦有案例采类似观点，该案以托管人未调查到管理人破产事实为由，基于公平原则课以其15%的补充责任，参见南京中院（2020）苏01民终4506号案。但本文认为上述案件的裁判思路有误，给基金托管人课以法律责任，实际上无需借道公平原则，而可基于托管人的信托受托人地位补充适用信义规范。
[66]基金托管人仅得对托管账户内的基金财产实施保全措施，对募集阶段的基金募集结算资金专用账户及投资后的融资账户，既无权利也无能力进行保全。参见张国蓉，张辛茹：《浅议私募投资基金托管人的责任边界》，载《中国城市金融》2018年第9期，第66-67页。
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