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摘要：国际仲裁中，仲裁地撤裁与执行地不予执行的“平行程序”可能导致冲突裁判结果。本文讨论其中一项问题：若一方当事人在外国法院撤裁失败，能否基于同一理由，在我国申请不予执行？现行法对此并无直接适用的规范。域外仲裁实践的立场是，原则上不允许于仲裁地撤裁失败的当事人基于同一理由在执行地主张不予执行。然而，我国法对外国裁判既判力的否认及对仲裁协议解释的限制，使得现行法与域外仲裁实践的立场存在一定差异，唯有视情况在个案中加以认定。笔者认为，法政策上有采此立场的理由，可以在立法与裁判中予以兼顾。

问题的提出：商事仲裁中的“平行程序”

国际商事仲裁中，仲裁地的撤裁程序与执行地的执行程序可能并行，进而导致冲突裁判。由于法律不能阻止当事人在仲裁地提出撤裁申请，防止该“平行程序”带来冲突裁判的关键在于：执行地法对执行法院的约束。“平行程序”带来的冲突主要表现为以下三个类型：

 

第一类：撤裁成功后，执行地法院如何处理。为防止仲裁地法院已撤销的裁决在执行地得到执行，我国加入的《纽约公约》第5条第1款（e）项对此明文规制，防止被撤销的裁决得到执行。[1]

 

第二类：撤裁程序正在进行，执行地法院如何处理。为防止执行地法院先一步执行裁决后，仲裁地法院却裁定撤销裁决，《纽约公约》第6条规定，外国仲裁裁决（foreign award）在执行地法院承认与执行的过程中，撤裁程序在仲裁地法院平行进行的，执行法院“得于其认为适当时延缓关于执行裁决之决定，并得依请求执行一造之声请，命他造提供妥适之担保。”也即，执行法院可以中止执行程序，也可以继续执行程序。裁定继续执行程序、驳回中止申请的实例甚是鲜见，深圳中院（2016）粤03民初366号裁定是我国第一则裁定继续执行程序的案件。[2]案涉裁决由美国仲裁协会国际争议解决中心国际仲裁庭作出，在中国执行期间，美国的撤裁程序尚在进行。我国法院未因此中止执行，理由是：被申请人“未对其中止本案审理的申请提供担保，也未提供充分证据证明涉案仲裁裁决将会被美国法院撤销或不予执行。”[3]从中可以推知我国司法实践对《纽约公约》第6条的态度：对未决的撤裁申请，须有可能得到仲裁地法院支持，执行法院才会考虑中止执行。同时，应当由欲中止执行的一方证明此种可能性。公约之所以留出裁量空间，是鉴于败诉方可能在仲裁地恶意申请撤裁后，利用《纽约公约》第6条拖延执行，影响执行效率。深圳中院第366号裁定关注到《纽约公约》第6条留出的裁量空间，综合全案情况考量是否中止程序，可值赞同。最终，美国法院未予撤裁，印证了深圳中院裁定的积极意义。[4]

 

第三类：第366号裁定在处理“平行程序”时，已认识到撤裁申请可能被仲裁地法院驳回。由此产生的问题是：若撤裁申请确实被仲裁地法院驳回，我国法院当如何处理？换言之：外国仲裁地驳回撤裁申请，当事人基于同一理由在我国法院申请不予执行，是否应予支持？这是“平行程序”中的最后一个问题。英美法系学者将其称为：“当事人能否享有第二次救济（second bite of the cherry）”。[5]该问题的一个侧面是，执行地法律是否允许在外国撤裁失败的当事人基于同一理由申请不予执行。另一侧面是，撤裁失败的当事人能否获得“撤裁+不予执行”的二次救济。由于仲裁地撤裁与执行地不予执行系国际仲裁中的两种救济方式，本文将上述问题称为国际仲裁司法审查“平行程序”中的双重救济问题。

 

本文对此问题及可能的解决方案加以评析。全文分为四个部分：第一部分，分析我国法对此问题是否有规定；第二部分，研究比较法对此问题的立场和处理经验；第三部分，观察比较法采取的立场、进路在我国是否有现行法基础；第四部分，从仲裁司法审查的独特性出发，探讨政策考量中的要点，以期提供立法论的法政策基础。

一、问题的分析：背景与现行法

我国《仲裁法》及其解释（法释[2006]7号）、《民事诉讼法》及其解释（法释[2015]5号）以及《纽约公约》对上述问题均无直接、明确规定。在司法裁判和理论方面，我国尚无相关裁判文书，国内相关讨论数量甚微。[6]

 

（一）问题产生的背景

 

双重救济问题的发生，以一定的立法背景为前提：仲裁地法下申请撤裁事由，与执行地法律下不予执行事由基本相同。只有存在相同事由时，被申请人才有可能基于相同理由先后向仲裁地法院申请撤销、向执行地法院申请不予执行。

 

我国现行法下不予执行的理由分“四轨”：（1）对国内仲裁机构作出无涉外因素的裁决，不予执行事由规定在《民事诉讼法》第237条。（2）对国内仲裁机构作出的涉外仲裁裁决，不予执行事由规定在《民事诉讼法》第281条。（3）对国外仲裁机构作出的仲裁裁决，经《民事诉讼法》第290条依公约或互惠原则执行，而裁决在《纽约公约》缔约国境内作出的，适用《纽约公约》承认与执行，不予执行事由规定于公约第5条。（4）对于在港澳台作出的裁决，依据双边安排承认与执行。本文探讨外国裁决于仲裁地撤裁失败后，当事人以同一理由在我国法院申请不予执行的，应当如何处理。以《纽约公约》缔约国为仲裁地的外国裁决，申请不予执行理由为上述“第三轨”即《纽约公约》第5条。

 

联合国贸易法委员会颁布的两部《示范法》中的撤裁事由，与《纽约公约》第5条提供的不予执行事由与基本一致。[7]而诸多国家和地区均将《示范法》转化为国内法[8]，或以示范法为蓝本起草撤裁的章节。[9]可见，我国法律对外国裁决的不予执行事由，与诸多国家的撤裁事由基本相同。因此，本文提出的双重救济问题，在我国有制度背景。

 

此外，虽国内判例、研究甚少，但司法实践面临“平行程序”时展现出的问题意识，已经迫近本文的问题，此为司法实践的背景。

 

随着对外贸易的发展，我国有更多机会成为外国仲裁的执行地，如何处理“平行程序”下的双重救济，是法院必然面临的问题，此为现实和政策的背景。

 

（二）国内法相关规范

 

1. 《仲裁法》无相关规定

 

《仲裁法》并无相关规定。值得注意的是，司法部于2021年7月30日发布《征求意见稿》。《征求意见稿》几乎取消了不予执行制度。准此，未来的国内仲裁领域自不产生双重救济、冲突判决的问题。[10]然而，《征求意见稿》对裁决救济体系的调整并未及于外国仲裁，外国仲裁裁决在我国的不予执行事由依然见于《纽约公约》和双边安排，与诸多法域的撤裁事由相重合。故此，《征求意见稿》亦未能为本文提出的问题提供可能的方案。

 

值得注意的是，就《征求意见稿》对不予执行抗辩事由的取消，司法部的理由是：为“解决撤销程序和不予执行程序对仲裁裁决重复审查和易造成结果冲突的问题”。[11]足见起草者已经意识到：司法审查中的双重救济可能带来重复审查、结果冲突的问题，并为此着力调整国内仲裁的司法审查体系。进言之，外国仲裁裁决在中国执行中面临相同问题，亦应得到同等关注。

 

2. 《仲裁法解释》第26条难以类推适用

 

《仲裁法解释》第26条规定“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”值得关注的是本条的适用范围。条文前半句限定了申请撤销仲裁裁决的机构为“人民法院”，意即中国法院。我国法下只有国内仲裁机构作出的裁决，方可在中国法院申请撤销。因此，该条文的适用范围仅限国内仲裁机构作出的仲裁裁决。同时，外国仲裁裁决的执行依据，不是《仲裁法》和《民事诉讼法》，而是《民事诉讼法》第283条指向的《纽约公约》。故从适用范围的角度，上述《仲裁法解释》中的条文不能适用于外国仲裁裁决在我国的执行。

 

同时，该条文不能扩张适用于在中国执行的外国仲裁裁决。该条适用于“向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回”的情况。措辞上使用“人民法院”而非“法院”，似有意将本条之适用限定于国内仲裁机构作出的裁决。如欲将其类推至外国仲裁裁决，无异于在解释时忽略“人民”二字，与条文文意直接冲突。

 

（三）国际公约相关规范

 

外国仲裁裁决执行相关的依据是《纽约公约》。《纽约公约》第5条第1款（e）项仅规定被仲裁地法撤销的裁决不能得到执行，却不能解释出“撤裁失败的，不得基于同一理由申请不予执行”的结论。《纽约公约》第6条针对外国正在进行的撤裁程序，执行法院可以视情况中止或不中止执行程序。这一条文的目的，一在防止被撤销的裁决得到执行；二在防止当事人滥用程序，以不可能成功的撤裁程序阻碍执行的推进。从中能推导出的进一步结论是：若撤裁程序已经失败，执行程序应当进行；而无从得知：倘若撤裁已经失败，被执行人能否基于同一理由申请不予执行。

 

综上所述，我国现行法规定无法适用于本文提出的问题。就外国法院拒绝撤裁与我国法院不予执行的关系，现行法存有漏洞。下文将参考比较法，从解释论和立法论两方面探寻我国法解决双重救济问题的进路。

二、英美法系国际商事仲裁实践的解决方案

国际商事仲裁立法有着追求国际层面统一性的价值目标。故建构我国法解决问题的解释论，域外仲裁实践的立场和论证有其参考价值。下将分析香港、新加坡与英国法院的裁判，梳理域外司法实践的体系。[12]由于《示范法》和《纽约公约》未提供相关规范，英美法系的国家多以其国内法相关规则处理此类案件。下文主要聚焦英美法系国家以争点禁反言规则（issue estoppel）处理此类问题的现状，并略论其他两种裁判思路。

 

（一）争点禁反言规则在双重救济问题中的适用

 

英美法系下的争点禁反言规则与我国法律中“一事不再理”原则有着相似的功能，皆是罗马法上已决事项（Res Judicata）的产物。争点禁反言规则的内涵是：如果能够胜任的法院（competent court）已就某一争议事项作出最终的、实体的判决，相同当事人不得基于相同的主张和法律依据二次请求法院行使审判权。[13]其制度目的在于节约司法资源、维护司法公正和防止冲突判决的价值追求。[14]仲裁裁决执行中，执行人援引争点禁反言规则对抗不予执行的要件是：

 

（i）存在一个已决案件，即能够胜任的法院已就某一撤销裁决事由作出最终的、实体的判决；

（ii）本案与已决案件当事人相同；

（iii）本案与已决案件诉讼主张相同；

（iv）本案与已决案件主张所基于的法律依据相同。

 

不予执行申请符合这些要件的，执行法院不应审查。

 

争点禁反言规则的适用中，对要件（i）中“能够胜任的法院”并未提出国籍的要求。即便已决案件是由他国法院判决的，只要该法院被承认为“能胜任（competent）”，要件（i）即可成立。对执行地法院而言，仲裁地在外国且审查撤裁的是外国法院，并不阻碍争点禁反言规则的适用。显然，争点禁反言规则对先前作出已决判决的法院国籍并无限制，其适用范围可及于国际仲裁。

 

被申请人重复依据相同理由主张不予执行，但该理由在仲裁地法院撤裁申请中已被驳回的，英国、香港和新加坡均适用争点禁反言规则，驳回不予执行申请。例如，在Carpatsky Petroleum Corporation v PJSC Ukrnafta[15]中，英国法院将审查焦点集中在被申请是否在仲裁地法院基于相同理由申请撤裁以及仲裁地法院是否对此作出最终判决。若是，则被申请人不得基于相同理由重复申请不予执行。[16]在该案中，英国法院对被申请人在仲裁地和执行地的主张（包含申请内容、法律依据和事实依据）作对比，并审查了仲裁地法院驳回撤销裁决的判决，最终判决被申请人受争点禁反言规则约束，不得基于相同理由申请不予执行。[17]该案是争点禁反言的典型案例。对于“两次申请的主张相同”这一要件，被申请人在仲裁地的主张为“申请撤裁”，在执行地之主张为“申请不予执行”，看似非同一主张，依据的法律规范也不相同，而英国法院并未对此详加探讨。从中可以推知，当事人基于同一事由申请撤销裁决和不予执行的，不会在“主张相同”和“法律依据相同”的要件上发生障碍。其原因可能是，撤销裁决与不予执行二者的核心目的和事由基本相同，名称不同无关宏旨。

 

（二）对特殊情形的分类讨论

 

在新加坡高等法院的BAZ v BBA[18]案与香港高等法院的Hebei Import & Export Corp v Polytek Engineering Co Ltd[19]案中，争点禁反言规则均适用于被申请人二次基于相同事由申请不予执行的情况。然而，两个案例对该规则在国际商事仲裁的适用提出了一项限制。BAZ v BBA案中，新加坡高等法院明确指出，因为公共政策和可仲裁性的标准在各国之间均有差异，所以争点禁反言规则不适用于《纽约公约》第5条第2款“公共政策”和“可仲裁性”两项事由。[20]在Hebei Import & Export Corp v Polytek EngineeringCo Ltd[21]案中，香港高等法院认为：基于禁反言规则，被申请人申请撤裁时既已存在，但其未予主张的事由，在不予执行申请中不得追加主张。[22]但是，当仲裁地与执行地不同时，未在仲裁地法院基于裁决“违背公共政策”申请撤裁，并不阻碍其在执行地法院基于裁决“违背公共政策”申请不予执行，因为每个法域都有不同的公共政策。[23]

 

上述两案揭示了：仲裁地与执行地不同时，执行地法院适用争点禁反言规则，应对被申请人主张的不予执行事由作分类讨论。其中，公共政策和可仲裁性两项事由不受争点禁反言的限制。该做法在争点禁反言规则下有其依据：根据《示范法》和《纽约公约》的规定，基于公共政策或可仲裁性申请撤裁时，应当适用仲裁地的法律。基于公共政策或可仲裁性申请不予执行时，应当适用执行地的法律。因此，在仲裁地和执行地法院提出此二项申请的法律依据完全不同，不满足争点禁反言的要件。

 

（三）其他路径

 

争点禁反言规则是上述国家、地区对双重救济问题主流的解决方案。笔者在判例研究中亦观察到其他路径。

 

英国法院的Minmetals Germany GmbH v Ferco Steel Ltd[24]一案体现了解决该问题的另外两种路径。该案仲裁地为中国，被申请人以程序违法为由撤销裁决的申请被我国人民法院驳回，被申请人复以同一理由在英国法院申请不予执行。[25]英国法院拒绝审查该申请。科尔曼法官（Colman J）给出的理由是：双方当事人在仲裁协议中对仲裁地的选择，不仅是选择仲裁程序进行的地点，更体现了双方同意将仲裁程序置于该法域的监督之下，此种监督包含仲裁地法院对仲裁裁决司法审查的最终效力。[26]换言之，科尔曼法官认为双方对仲裁地的约定中包含了一项合意：仲裁地法院对裁决的司法审查有最终效力，这种最终效力是由双方协议赋予仲裁地法院的，所以双方理应服从。因此，就仲裁地法院已决的事项，被申请人不得在执行地重复主张。

 

该案中，法院亦给出了另一项理由：司法政策要求英国法院尊重仲裁地法院作为监督法院所作决定的终局性。[27]这种政策是司法尊让（comity）政策，要求一国法院尽量认可他国法院作出判决的可靠性和质量，并尊重其终局性。英国法院在另案中也援引了这一政策，表示司法尊让原则要求英国法院在挑战他国法院对撤裁的裁判时三思而行。[28]

 

本文通过上述判例研究，就比较法下对双重救济问题的处理经验作一小结（如图表1）。[29]

 

 

图表1

 

相对凸显本土特色，国际仲裁立法更强调“接轨”与“统一”。域外法院的裁判已为本文提出的问题提供了初步解决方案。价值判断上，笔者认为，如无特别反对理由，国际通行实践可为我国司法实践所采纳，以维护我国“仲裁友好”的司法形象。

三、通过解释现行法解决问题的路径探析

比较法的采纳须有现行法基础，不得与现行法相悖。上述国家和地区禁止撤裁失败的当事人基于相同理由在其法院申请不予执行，背后说理多基于英美法系的制度，例如争点禁反言（Issue Estoppel）、权利放弃（Waiver）等。前述制度不能成为我国司法裁判的说理依据。因此，实现与比较法立场相融贯的价值目标，应通过解释我国法完成，下文对此予以分析。

 

（一）一事不再理规则

 

禁止撤裁失败的当事人基于相同理由在我国申请不予执行，英美法系通过争点禁反言规则实现这一结果。相似地，就已决事项不得再争讼，或当事人不得就已确定的实体争议再行起诉，与我国既判力理论相关。[30]确保裁判既判力的具体制度是“一事不再理”原则，规定于《民事诉讼法解释》第247条：当事人在裁判生效后再次起诉时，后诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同的，构成重复起诉。

 

就申请撤裁而言，法院作出的裁定不得上诉，一经送达即发生法律效力。[31]一旦当事人的撤裁申请被驳回，该事项即有定论。若允许当事人再次以相同理由申请不予执行，可能导致执行法院对相同事项作出的认定与既有裁定相冲突。

 

本文面临的问题是：当撤裁的审查法院为外国法院时，能否适用一事不再理原则。与《仲裁法解释》第26条适用的情形相比较，当既有判决为外国裁判时，会产生一项先决问题：我国是否承认外国法院裁判的既判力？从《民事诉讼法》及其司法解释的规定来看，外国法院裁判在我国并不当然有既判力。对于被我国法院承认的外国生效裁判，《民事诉讼法解释》第533条赋予其既判力，不允许当事人就同一争议向人民法院起诉；对于未经我国法院承认的外国生效裁判，该司法解释第544条第2款否认其既判力，允许当事人向人民法院起诉。从条文的表述来看，外国判决既判力产生与否取决于我国法院是否承认，经承认者发生既判力，未经承认者不发生既判力。这一解释结论也在关于承认外国法院判决的相关研究中被确认。[32]据此，外国仲裁地法院就撤裁作出裁判，在未经承认前无既判力。依据《民事诉讼法解释》第247条之文意，判断重复起诉的三个标准以“存在一个生效裁判”为适用前提。而外国法院裁判既判力的缺失，阻碍了这一前提的成立。所以此处并无《民事诉讼法解释》第247条的适用余地。

 

综上所述，由于民事诉讼法不承认外国判决的既判力，我国一事不再理、禁止重复起诉相关制度，并不能与域外司法实践中的争点禁反言制度发挥相同功能，成为双重救济问题的解决方案。

 

（二）解释仲裁协议

 

在上文阐述的Minmetals Germany GmbH v Ferco Steel Ltd案中，科尔曼法官的判决展现了另一路径：解释双方仲裁协议中对仲裁地的选择。选择仲裁地，即意味着当事人承认仲裁地法院司法审查的最终效力。[33]这种进路，可以避免对外国判决既判力的探讨，转而以仲裁协议内容约束当事人。当事人既已在合同中承认仲裁地法院判决的终局效力，在执行地复以同一理由挑战裁决，与在先之意思显然相悖，故不能得到支持。这种进路虽存在于域外审判实践中，但本文认为我国难以采纳，理由如下。

 

首先，国际仲裁通行观点认为，双方当事人对“仲裁地（Seat）”的约定至多意味着对监督法院（Supervisory court）的选择。从对仲裁地的选择中，很难推导出监督法院判决的“最终性”。更何况，“仲裁地”与“审查法院”之间的关系在我国尚不明朗，更为这一说理增添障碍。

 

其次，合同条款的解释在成文法的体系下并非漫无边际，首先须按照合同使用的词句确定意思表示的含义。[34]例如，双方约定“ICC Arbitration in Hong Kong”或“Seat Hong Kong”，在文意上能否解释出“同意香港法院是司法审查的最终法院”，不无疑问。认为Seat一词的使用即与监督法院审查结果的终局性挂钩，并无实证法依据。

 

再次，即便通过解释仲裁条款能够得到上述结论，当事人约定某法院判决为最终判决，也不足以发生禁止当事人在他国申请不予执行的效果。举例而言，在新加坡，法院对仲裁庭管辖权作出的决定，当事人有权上诉一次。[35]对于此类上诉权，即便当事人明文约定法院判决为“最终”，亦不发生排除上诉权的效果。司法审查的权力来源于法律赋予，并非当事人意思可左右。因此，此等约定不能排除执行地法院对不予执行申请的审查。

 

（三）诚信诉讼原则

 

法院的审查权虽难以由当事人特约排除，但若当事人行使诉讼权利的行为是出于拖延程序、滥用程序，则有可能受到诚信诉讼原则的规制。当事人在仲裁地申请撤裁被驳回后，又在我国以同一理由主张不予执行的，法院可以对相关事实和理由进行综合审查。若审查后发现，当事人基于相同理由申请不予执行的主要目的是为了拖延程序，构成滥用权利，有悖诚信诉讼原则，法院可基于《民事诉讼法》第13条裁定驳回其申请。

 

然而，这一路径的弊端也显而易见：因制度供给的欠缺，法院不得不向原则逃逸，导致法律适用的结果高度不确定。同时，这种路径下，当事人能否得到二次救济只能通过个案逐一判断、甄别，相关判决在成文法国家难以产生法律规范的效力。

四、通过立法解决问题的正当性分析

如上所述，通过我国法的解释，难以实现与比较法相一致的结论。而通过诚信原则进行裁判的路径亦不尽完美，非长久之计。因此，可以考虑通过未来立法对此设定规范。笔者认为，立法论上采比较法的立场具有正当性。其背后原因在于仲裁司法审查相较一般民商事裁判有其特殊性，此种特殊性可以成为禁止重复审查的法政策原因，对此分析如下。

 

（一）仲裁司法审查的特殊性

 

就仲裁地法院司法审查的地位，存在地方主义（Territorialism）和去地方主义（Delocalization）两种观点。地方主义认为，双方对仲裁地的选择，会将这一仲裁程序的合法性基础置于仲裁地的法秩序之下。[36]因此，仲裁地法院的司法审查结果应当优先于其他地区的法院。与此观点针锋相对的是去地方主义，其主要观点是：当事人仅仅因事实及法律上较为便捷，而令仲裁发生于仲裁地，仲裁地的司法秩序不应被强加于属于私领域的仲裁。[37]因此，仲裁地法院的司法审查亦是因为仲裁恰巧在该法域进行，仲裁地法院的审查并不必然具有优先性并被其他法院尊重。申言之，法律赋予其审查撤裁的权力，也仅仅是出于便捷的考虑。地方主义与去地方主义争辩不休。本文不对两种观点作高下区分，而是意在指出两种观点可通约之处在于：均认为仲裁程序、裁决与仲裁地法院之间存在某种联系。基于这种联系，仲裁地法院相比其他国家法院更为特殊，因而得到“监督法院”的地位。笔者以为，该特殊性的一种体现是：仲裁地法院进行司法审查，在法律适用与事实调查上更具优势。以《示范法》中的撤裁事由为例：

 

1. 仲裁协议有效性的判断，适用当事人约定的法律，无约定时适用仲裁地法，[38]《纽约公约》同其规定。[39]当事人往往不会特别约定适用于仲裁协议的法。[40]因此，适用于判断仲裁协议效力的法多为仲裁地法。而仲裁地法院，正是最有能力准确适用仲裁地法的法院。执行地法院在仲裁地法院审查并作出结论后，再适用仲裁地法对同一问题作出审查，似无必要。例如，让我国法院适用英国法下仲裁协议效力认定相关的判例法，未必能作出更公允和明智的裁判。

 

2. 仲裁程序违法、违约[41]或未通知、未给予当事人申辩机会[42]，均对调查和认定事实提出较高要求。若当事人以仲裁地为开庭地，仲裁地法院审查撤裁申请时，法庭调查、取证、证人到庭往往更为便捷，证人回忆更加清晰，这些都是仲裁地相较执行地在司法审查上的优势。法律适用上，上一段已述及，仲裁程序的适用法往往为机构规则和（机构规则无规定时）仲裁地法。需补充的是，仲裁地法院作为本国仲裁程序的监督法院，往往对本国机构规则的解释更有经验（例如CIETAC仲裁规则之于我国法院、SIAC仲裁规则之于新加坡法院）。

 

综上所述，仲裁地法院基于上述优势，对某一撤裁事由进行审查并作出裁判的，执行地法院即便对此重复审查，也未必能作出更为公允的判断。所以，相较一般民商事判决，外国法院作为仲裁地法院的司法审查结论，执行地在政策上有加以尊重的必要。

 

但是，仲裁地法院的上述优势并不及于公共政策和可仲裁性两项不予执行事由。首先，执行地审查这两项事由时适用执行地法，亦不涉及与仲裁地相关的事实调查，上述论证中提及的地缘优势并不存在。其次，公共政策和可仲裁性事关执行地公共利益的维护，而不予执行审查本就肩负此项任务。

 

（二）将政策考量融入立法的建议

 

仲裁地法院在司法审查上的特殊性，只能为采取司法尊让政策提供理由，并不能提供禁止重复审查的现行法依据。但是，司法实践如何处理、立法机关如何立法，终究事关政策考量，即一国法院是否尊重外国法院司法审查的结果。

 

在国际商事仲裁立法中，对外政策的考量尤为显著。以英美法系现行规则为例：首先，争点禁反言原则看似有明确适用要件，系确定的法律规则，但第一个要件“能够胜任的法院已就某一撤销裁决事由作出最终的、实体的判决”[43]中，如何判断仲裁地法院是否“能够胜任”，是以法院国为标准，还是以裁决内容为标准。“能否胜任”背后牵涉司法尊让问题，应属政策范畴。其次，《纽约公约》虽未关注双重救济问题，杨良宜教授对此概括：执行地法院还须综合仲裁地法院拒绝撤裁的理由，并决定是否认同之。[44]此处显然并非仅对仲裁地法院的法律适用作出检查，对域外法院裁判“理由”的审查，多含政策上的判断。最后，前文已述，英国法院亦有判例直接依据“司法尊让”政策作出判决。[45]可见，法政策在国际仲裁司法审查制度的建构中有特殊价值。

 

有鉴于此，上文所述的政策考量通过修订立法融入法律体系，或先行在个案中作出裁判规则的引领，均有其正当性基础。笔者认为，在未来的立法和司法实践中，对于撤裁和不予执行两个程序的衔接，需要注意以下两点：

 

第一，当事人是否可以得到双重救济，应对申请不予执行的事由加以区分。

 

在适用仲裁地法或与仲裁地程序有密切联系的事由（《纽约公约》第5条第1款a-d项），尊让仲裁地法院的法政策理由较为充分，同时出于程序效率的考虑，原则上应肯认仲裁地法院的决断，不允许当事人二次申请审查。在可仲裁性与公共政策事由上，《纽约公约》允许执行地法院依据本国法进行保护性审查，故法院应在我国法下再次审查其得否执行，以维护公共利益。

 

第二，在立法或司法实践说理的过程中，亦应注意，尊让仲裁地法院的决定，实际上意味着对外国法院裁判既判力有限的承认。这与我国现行法对外国裁判既判力的规定存在冲突。因此，裁判在说理时若欲援用“一事不再理”原则，须关注如何赋予仲裁地法院裁判以既判力，使之成为“生效裁判”。未来的仲裁立法中，对双重救济问题加以规定时应兼顾体系，关注民事诉讼法既判力规则的因应调整。

五、结语

本文从国际商事仲裁司法审查“平行程序”下三种冲突形态的大背景谈起，提出并探讨遗留未决的问题：是否允许撤裁失败的当事人基于相同理由在我国法院申请不予执行？本文研究梳理英美法系仲裁实践的立场，并探讨相关立场能否容纳于我国法。我国《民事诉讼法》原则上不认可外国裁判的既判力，允许当事人基于同一理由向我国法院申请不予执行，因而我国现行法难以通过解释实现与比较法的一致立场。然而，在法政策考量中，应当给予仲裁地法院一定程度的尊让。相比其他法域，仲裁地法院对仲裁裁决的司法审查有“地缘”优势，在事实调查和法律适用上的优越性，可以成为我国法院避免二次审查的政策理由之一。

 

注释：

[1]纽约公约第5条：Recognition and enforcement of the award may berefused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition andenforcement is sought, proof that: ... (e) The award has not yet become binding on the parties, or has been set aside or suspended by a competent authority of the country in which, or under the law of which, that award was made.

该条文在其他法域有被架空的情况，以至于被仲裁地法院撤销的裁决仍可能得到执行。这并非本文主题，在此不赘。

[2]参见香港泉水有限公司、宏柏家电（深圳）有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一审民事裁定书（2016）粤03民初366号：2016年3月15日，香港泉水公司向广东省深圳市中级人民法院申请承认和执行该仲裁裁决第1项、第12项以及第13项中有关宏柏深圳公司金钱给付的内容。2016年4月20日，香港泉水公司向美国加利福尼亚州洛杉矶郡高等法院提起请求确认涉案仲裁裁决效力之诉；2016年5月10日，宏柏台湾公司向同一法院提起请求宣告涉案仲裁裁决无效且不可执行之诉。2016年12月23日，洛杉矶郡高等法院作出确认涉案仲裁裁决的判决书。宏柏台湾公司于2017年2月17日对该判决提起上诉，截至本案作出裁定时，上诉案件仍在审理中。2017年5月15日，宏柏深圳公司以宏柏台湾公司向美国法院申请宣告涉案仲裁裁决无效并不予执行涉案仲裁裁决为由申请中止本案审查。深圳中院根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）第6条的规定，通知宏柏深圳公司限期提供与仲裁裁决金额相当的财产作为担保，但宏柏深圳公司未按期提供担保。深圳中院最后裁定承认与执行仲裁裁决中的相关裁项。

[3]见深圳中级人民法院（2016）粤03民初366号裁定书。

[4]参见“【案例研究】仲裁国法院撤裁程序终结前是否应当中止承认和执行外国仲裁裁决的审查”，https://mp.weixin.qq.com/s/bIw3EeALnSnVUtNY_zSZag, 获取时间：2021年6月15日。

[5]参见Johannes Landbrecht and Andreas R. Wehowsky, “A NewTreaty and Approach to Reconciling the Choice of Remedies Concept, the JudgmentRoute, and the Approaches to Enforcing Awards Set Aside?”, in MaxiScherer (ed), Journal of International Arbitration, (Kluwer Law International;Kluwer Law International 2020, Volume 37 Issue 6) p.696.

[6]在裁判文书网、威科先行数据库、中国知网以“国际商事仲裁”、“《纽约公约》”、“《承认及执行外国仲裁裁决公约》”、“不予执行”、“撤销仲裁裁决”、“一事不再理”、“滥用程序”、“滥用诉讼程序”、“重复起诉”、“关系”、“撤销仲裁裁决与不予执行”等为关键词分别和组合检索后，未发现相关案例和文章。

[7]参见《纽约公约》第5条、《示范法（1985）》第34条与《示范法（2006）》第34条。

[8]例如澳大利亚、加拿大、新西兰、香港、新加坡、印度尼西亚等国家。

[9]例如中国、日本、韩国等国家。

[10]须指出，鉴于该模式尚在征求意见中，未成定局，本文对此不加赘述。

[11]见《关于<中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）>的说明》之第七点，网页地址：

http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zlk/202107/t20210730_432965.html，最后访问：2021年8月4日。

[12]需注意，在普通法国家（地区），《示范法》、《纽约公约》等成文法存有模糊和缺位时，法院的判决不仅表明其态度和倾向，而且成为了这些国家（地区）的国内法、现行法，具有约束力。

[13]参见Good Challenger Navegante SA v Metalexportimport SA [2004] 1 Lloyd's Rep67, paragraph 50.

[14]参见Harisankar K. S., “Annulment versus Enforcement of International ArbitralAwards: Does the New York Convention permit Issue Estoppel?”, Int.A.L.R. (2015) Issue 3, p. 49.

[15] [2020] EWHC 769 (Comm).

[16] Carpatsky Petroleum Corporation v PJSC Ukrnafta [2020] EWHC 769 (Comm), paragraph 122.

[17] Carpatsky Petroleum Corporation v PJSC Ukrnafta [2020] EWHC 769 (Comm),paragraph 127-131.

[18] [2018] SGHC 275.

[19] (1999) 1 HKLRD 665.

[20] BAZ v BBA and others [2018] SGHC 275, paragraph 50.

[21] (1999) 1 HKLRD 665.

[22] Hebei Import & Export Corp v Polytek Engineering Co Ltd (1999) 1 HKLRD665, p. 689.

[23] Hebei Import & Export Corp v Polytek Engineering Co Ltd (1999) 1 HKLRD665, p. 689.

[24] [1999] C.L.C. 647.

[25] Minmetals Germany GmbH v Ferco Steel Ltd, [1999] C.L.C. 647, p. 647.

[26] Minmetals Germany GmbH v Ferco Steel Ltd, [1999] C.L.C. 647, p. 661.

[27] Minmetals Germany GmbH v Ferco Steel Ltd, [1999] C.L.C. 647, p. 661.

[28] Galsworthy Ltd of the Republic of Liberia v Glory Wealth Shipping Pte Ltd[2010] SGHC 304, paragraph 9.

[29]该图表适用于仲裁地法就撤裁事由的规定与《纽约公约》基本相同的情形。

[30]参见张卫平：《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，载《法学研究》2015年第1期，第69页。

[31]参见《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第20条。

[[32]]张自合：《论经承认的外国法院判决的效力》，载《探求》2013年第1期，第70-71页；高薇：《论诉讼与仲裁关系中的既判力问题》，载《法学家》2010年第6期，第154页。

[33]同上注22、23。

[34]我国《民法典》第142条即规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”

[35]参见Singapore International Arbitration Act Section 10 An appeal from thedecision of the High Court made under Article 16(3) of the Model Law or thissection shall lie to the Court of Appeal only with the leave of the High Court.

[36]参见Emmanuel Gaillard, “Enforcement of Awards Set Aside in the Country ofOrigin: The French Experience”, Improving the Efficiency of Arbitration Agreementsand Awards: 40 Years of Application of the New York Convention Volume 9, p.505.

[37]参见Margaret L. Moses, The Principles and Practice of International CommercialArbitration, Cambridge, Cambridge University Press 2012, p. 64.

[38]《示范法（1985）》第34条第2款（a）项（i）目。

[39]《纽约公约》第5条第1款a项。

[40]见杨良宜、莫世杰、杨大明：《仲裁法：从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年版，第116页。

[41]《示范法（1985）》第34条第2款（a）项（iv）目。

[42]《示范法（1985）》第34条第2款（a）项（ii）目。

[43]参见脚注28。

[44]见杨良宜、莫世杰、杨大明：《仲裁法：从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年版，第644-645页。

[45]见本文第2部分第（四）节，脚注27-28。

 

 

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