根据《风力发电工程施工与验收规范GB／T51121-2015》《光伏发电工程验收规范 GB/T50796-2012》的规定，光伏发电工程按照土建工程、安装工程、绿化工程、安全防范工程、消防工程五大类进行划分，风力发电工程按照发电机组基础与安装工程、发电工程建筑工程、升压站设备安装调试工程、场内电力线路工程、交通工程划分。如果再细分的话，土建工程包括组件支架基础、场地及地下设施和建（构）筑物等；安装工程包括组件安装、汇流箱安装、逆变器安装、电气设备安装等。这些繁琐的施工种类直观反应出新能源项目建设内容的综合程度与专业要求，也正是由于设计、施工、采购、安装的复杂性，不少新能源项目中发包人习惯采用EPC形式签订合同，将全部施工内容发包给一个总承包方负责。对于该类合同的签订、履行需要注意的要点颇多，如资质问题、招投标问题等都可能引发合同效力的争议，这就需要在开展新能源项目施工建设中，全流程把控风险，确保项目建设的有序进行。

一、EPC合同在新能源领域的应用

EPC,即工程总承包,是Engineering（设计）、Procurement（采购）和 Construction（施工）三个英文单词首字母的缩写，也被称为交钥匙工程，EPC是当前国际工程承包中一种被普遍采用的承包方式，与传统发、承包模式有所区别，其强调勘察、设计、采购、施工等工程各环节的统筹与有机统一，在发包人与承包人之间形成一份总的承包合同。

EPC模式在国内建设工程实务中的运用已经有数十年的时间，云南“鲁布革水电站”的成功建设给大型基础设施建设提供了可资借鉴的方案。自2003年起，国务院各部委陆续发文，以指导意见、试点文件等形式逐步推广EPC总承包，并从2014年开始大力倡导该模式，以配合“十三五”规划的有序落地。2017年2月国务院办公厅发布国办发〔2017〕19号《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，进一步强调加快推行工程总承包模式，提高工程建设的效率与质量。在新能源发电项目的建设中，发电设备、输电设备、变电控制、土建工程等每一分部分项的质量都决定着最终电站的发电能力，而发包方如果分别联系不同的设计方、采购方、施工方等，无疑将增加投入的资金成本与时间成本，在此情况下直接采用EPC模式，将项目整体交由更具经验和专业能力的总承包方进行统一管理，将更有利于电站的整体建成，也便于发包方减小时间和精力的投入。因此，EPC模式也逐渐成为国内新能源电站建设的主要模式。

由于EPC合同与传统意义上的建设工程施工合同存在明显区别，在法律层面应认定为建设工程合同或是承揽合同、无名合同，在实践中一直存在争议。部分观点认为，EPC总承包合同的目的是承包人向发包人交付满足使用功能、具备使用条件的工程项目，可能包括建设工程设计合同、建设工程勘察合同、建设工程施工合同，因此新能源项目EPC合同符合建设工程合同的特征，应定性为建设工程合同。[1]但也有观点认为，除新能源项目的勘查、设计、施工外，其核心设备的采买费用常占据整个承包合同价款的大部分，还包括调试、服务等内容，建设工程合同法律关系不能涵盖新能源EPC总承包合同全部内容，应该定性为承揽合同或无名合同。[2]

不同的法律定性将造成法律适用的选择和法律评价的后果存在差别，根据《民法典》第七百七十条第一款对于承揽合同的定义，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。而根据《民法典》第七百八十八条第一款对于建设工程合同的定义，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。二者法律概念上的区别在于：

1.承揽合同中，强调承揽人的工作依据为定作人的要求，而建设工程合同定义中未明确承包人履行依据和要求，实践中除了合同约定外，更主要是以国家或行业标准为履行要求；

2.承揽合同中，成果交付前标的物的风险由承揽人承担，而建设工程合同中，交付前的风险通常由发包方和承包方分担；

3.承揽合同中，对于承揽人主体资格通常没有统一的法定要求，而建设工程合同中，承包人主体资格通常有法定资质资格要求，不符合资质要求的主体签订合同，或直接影响合同效力的认定。

此外，实践中也有以履行标的是否为不动产作为区分二者标志之一，因为建设工程的履行标的多为不动产，而承揽的履行标的多为动产，如对机器设备的加工、改造、翻新等，甚至可以是无形物，如谱曲作画、编写程序等。

目前，在已经公开的裁判文书中，各地法院倾向于将EPC合同定性为建设工程合同。甚至有观点认为，一项具体合同中只要包含《民法典》规定的勘察、设计或者施工合同内容之一，该项合同即属于建设工程合同。[3]在前述定义差别的基础上，笔者也倾向于将新能源EPC合同认定为建设工程合同，主要是因为：

1.从合同标的来看。大量新能源项目直接建设于地面之上，并且大部分工程的使用年限为25年，在如此长期的时间内，新能源工程所占土地性质、使用目的也不会发生变化，建设成果构成土地上的不动产，与承揽的内容存在明显区别；

2.从履行标准和交付标准来看。绝大多数的新能源EPC合同都会明确约定工程质量管理与竣工验收，按照国家建设工程施工的法律规范和技术规范进行。而国家市场监督管理总局、国家能源局也印发有《并网光伏电站启动验收技术规范（GB∕T37658-2019）》《光伏发电工程电气设计规范（NB/T10128-2019）》等国家推荐性标准，这些外部标准的适用在一定程度上调整或限制了当事人之间的合意范畴，将新能源工程置于国家标准、行业标准的管控内，具有很明显建设工程的特点；

3.从价格风险分担情况上来看。新能源EPC合同的付款方式也与承揽合同存在显著不同，并不以交付成果为付款节点，而是普遍存在预付款、进度款。同时，在价款计算方式上会采用清单计价、定额计价等方法，这些内容上明显具备建设工程合同的特点。

但是，也需要考量个案中的具体情形，如果双方签订合同名为“建设工程总承包合同”，但约定内容仅包括电池组件的安装，变电设备的调试，或者如部分分布式光伏工程，施工内容仅是在既有建筑的屋顶、外墙铺设电池板等，其特征则更接近于承揽合同。

一旦将个案中合同进行定性后，将直接影响案件当事人的权利主张。程序方面，根据《民事诉讼法》，建设工程合同纠纷属于专属管辖，由工程所在地法院管辖；实体方面，承揽合同项下存在留置权和定做人的任意解除权，而建设工程合同项下则存在建设工程价款优先权。此外，建设工程合同可以直接适用相应的司法解释以及各类国家标准，对于合同效力的认定、无效后的法律后果、损失赔偿的规则等均明显有别于承揽合同或其他合同。

新能源项目EPC合同的招投标程序

我国的招投标办法经过几次修改，必须招投标的范围也随着产业发展情况而不断变化，2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第（一）项明确规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目。2018年国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》第四条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。同年，发改法规〔2018〕843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条第（一）项进一步明确，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目。因此，从规章制度层面来看，新能源工程属于基础设施项目，一直是国务院要求必须进行招投标的工程，2018年的规定将其更为明确地限定在“能源基础设施项目”的范畴。

需要讨论的是，是否所有新能源项目均属于强制招投标的范畴？根据2020年发改办发布〔2020〕770号《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》第一条第（三）项规定，依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，应当严格执行《招标投标法》第三条和16号令、843号文规定，没有法律、行政法规或者国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。

笔者认为，需要判断和考量的因素是，某一新能源项目是否属于工程建设项目，还是仅仅作为部分设备组件的安装。如一部分分布式光伏发电工程实质上就是在已有建筑的外墙、屋顶加装光伏电池组件，在一些地区多以“自发自用、余电上网”的模式开展，其项目内容在法律性质的界定上就更类似于承揽，如果这些项目不加区分全部通过招投标方式订立合同，可能客观上造成建设成本的增加。依据前述招投标程序的规章制度，无论何种新能源项目，如果未达到规定的合同金额标准，应当允许自行选择招标投标或非招投标方式确定施工主体、签订工程合同。

当然，如果是发包方已经通过招投标程序选定了总承包方，总承包方再就部分专业工程进行分包时，是否仍需要进行招投标就可以视具体而定。根据《招标投标法实施条例》第二十九条的规定，如果在已经进行的招投标程序中，确定了EPC合同的计价方式以“暂估价”进行报价的，对于该合同项下对应的单项工程、采购、服务等分包采购时，达到国家规定规模标准的，仍应当依法进行招标。不过，考虑到新能源项目建设实操情况，较多的新能源EPC合同采用固定总价的计价方式，而对于这样计价的施工合同，在进行分包时是否仍需招投标，尚无明确规定。如果EPC合同中没有明确约定分包需采用招投标，实践中也有通过自主协商的方式确定分包方。

新能源项目EPC总包单位的资质问题

根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》的规定，新能源项目的设计单位和施工单位应分别具有与工程规模相适应的设计和施工资质。如新能源项目采用工程总承包方式发包的，依据建市〔2003〕30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》的规定，工程总承包单位应具有工程勘察、设计或施工总承包资质。建市〔2016〕93号《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》明确工程总承包单位应具有工程设计资质或者施工资质，将工程勘察资质排除在工程总承包资质之外。

2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对工程总承包单位的资质条件进行了调整，该办法第十条规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。虽然《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》明确该办法适用于房屋建筑和市政基础设施项目，但考虑到该办法的发布单位中住房和城乡建设部是工程企业资质的主管部门，关于资质条件等内容也可能被一些地方政府或招标主体参考适用于新能源项目。

根据现行规定及项目招标公告要求，在新能源EPC合同的招标中通常涉及如下资质要求：

1.工程勘察资质

根据住房和建设部2013年颁行建市〔2013〕9号《工程勘察资质标准》，及2016年颁行、2018年部分修订的《建设工程勘察设计资质管理规定》，开展新能源勘察需要工程勘察综合资质或者与项目等级相匹配的工程勘察专业资质。

但是，参照建市规〔2019〕12号《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第七条的规定，采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。实践中，发包方在进行招投标时，有可能已经完成新能源项目的勘察，因此更多情形中对于EPC 总承包方可能并不要求勘察资质。

2.工程设计资质、施工资质

参照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第一款规定“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”

目前，很多新能源项目EPC招标过程中，要求EPC总承包方具备“设计、施工双资质”。根据住房和建设部《工程设计资质标准》及《电力行业建设项目设计规模划分表》的规定，双资质要求下，总承包方应取得与工程规模相适应的电力工程施工总承包、及电力行业新能源发电工程专业设计资质。但实践中也不乏通过组成“联合体”进行EPC投标的情况，但“联合体”投标对于施工管理和成本管理均带来风险，无论是发包方或者是“联合体”的组成方都需要慎重选择，确定资质情况较好的主体参与联合投标。

同时，资质“互认”制度也进一步完善，已经取得设计资质的主体，在符合法定条件时，可以直接申请对应的施工资质，反之亦可。2007年原建设部建市〔2007〕202号《建设工程勘察设计资质管理规定实施意见》第一条第（七）项规定，具有一级及以上施工总承包资质的企业可直接申请同类别或相近类别的工程设计甲级资质。具有一级及以上施工总承包资质的企业申请不同类别的工程设计资质的，应从乙级资质开始申请（不设乙级的除外）。

住建部建市〔2015〕20号《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第一条第（十）项规定，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质，但未取得建筑业企业资质的企业，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质，企业完成的相应规模工程总承包业绩可以作为其工程业绩申报。

《工程总承包管理办法》第十二条规定，鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

3.承装电力设施许可证

根据国务院令第196号《电力供应与使用条例》第三十七条，国家能源局《承装（修、试）电力设施许可证管理办法（2020）》第六条、第七条的规定，承装、承修、承试供电设施和受电设施的单位，必须经电力管理部门审核合格，取得电力管理部门颁发的承装（修）电力设施许可证，在新能源电站建设过程中，主要要求可以从事电力设备安装活动的承装类许可证，以便开展电站建设中最为关键的设备安装调试施工。

新能源项目EPC合同中的风控要点

住建部和国家市场监督管理总局虽然已于2020年印发了建市〔2020〕96号通知，公布了新的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》，但新能源项目的EPC合同约定中关于电力设备的约定更为繁琐、详细，建设工程统一范本较难直接套用。这给予当事人确定合同文本时更多的协商空间，但同时也带来了不少潜在风险。从诉讼纠纷的情况来看，实践中部分新能源项目的EPC合同在签订履行中由于把控不严，导致出现纠纷后，EPC合同本身被认定为无效，造成有关违约责任等条款失去了应有的约束力。这些诉讼实践中反映出的争议问题，也是开展新能源项目建设在签订合同阶段需关注的风险要点：

1.黑白合同

如签订与招投标内容不一致的EPC合同（招投标合同称为“白合同”，另行签订的合同称为“黑合同”），根据《施工合同司法解释一》相关规定，出现黑白合同时应以中标备案合同作为结算依据，但司法裁判中仍存在不同的认定意见，因为中标备案合同也有可能因违反招投标法律规定的程序等，而同样被认定无效，在此情况下，法院或以实际履行的合同作为结算依据，也可能以最后签订的合同作为结算依据。为防止出现该类纠纷，在签订EPC合同时，需严格遵守招投标法的相关规定，防止另行形成其他施工合同而导致纠纷产生。

2.串通投标中标

根据《招投标法》第三十二条的规定，串通投标将直接导致招投标法律行为无效。此类情形主要包括：（1）投标人相互串通投标或与招标人串通投标；（2）投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；（3）招标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，甚至在履行法定招投标程序之前，招标人与投标人先签订EPC总承包合同或先进场施工，之后才履行投标程序等。一旦出现该类情形，将直接导致EPC合同无效，进而可能产生一系列相应法律纠纷。

3.资质瑕疵

根据《施工合同司法解释一》第一条第一款第一项，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，合同将被认定无效；同时根据该司法解释第四条，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，如在建设工程竣工前取得相应资质等级，效力瑕疵可以得到补正。

根据《施工合同司法解释一》第一条第一款第二项，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同也将被认定无效。借用资质的情形中，发包人可以请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。尤其在总承包管理办法颁行后，对于发包人在资质审核环节，提出了更高的审查要求。

4.转包、违法分包合同

根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》，建市规〔2019〕1号《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定，建设工程中禁止进行转包、违法分包，一旦出现该情形，则转包人、违法分包人与实际施工人之间签订的合同无效，并且还将产生实际施工人在特定情形下突破合同相对性，直接向发包人主张权利的法律后果，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。在工程实务中，违法转、分包对工程质量的潜在危害不言而喻，这要求发包方在合同签订与施工过程中需更加注意相应责任的约定与施工过程的管控措施。

5.土地审批手续

司法实践中，多数法院都会因未取得土地使用权证照而直接否认EPC合同的效力，但在新能源项目建设施工中，土地使用政策和法律规定并不完全一致，政策性文件在各地施行的实际效果也不尽相同。根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》及《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》的规定，发电设备用地、变电站用地和输电线路用地等采用不同的方式获取土地使用权，并非没有办理建设用地审批手续必然导致后续开发建设违法。如光伏项目中，集成线路输电塔的塔基就可以按地方政策以补偿代替征用，不必再进行土地审批；又如陆上风电项目中，对于使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的风力发电项目，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，用地允许以租赁等方式取得，无需办理建设用地审批手续。这需要在EPC合同的签订或者履行过程中，对于相应土地使用问题按照实际情况进行明确，在出现纠纷后，也需及时按照不同的用地政策和规定进行举证。

6. 证照缺失

根据《施工合同司法解释一》第三条的规定，因缺少施工许可证、规划许可证等审批手续，施工合同可以被认定为无效，这一点对于EPC合同同样适用，[4]但是，对于安全生产许可证缺失是否必然导致EPC合同无效，实践中存在争议，多数法院倾向于认为安全生产许可是属于行政管理性的规定，并不属于效力性强制性规定，不影响合同效力的评价。[5]需要注意，法律规定层面办理施工证照的主体均为建设单位，虽然实践中通常由总承包方全部代办，但作为发包方，需及时督促总承包方并按照合同约定予以协助，避免出现该类纠纷时，法院认定没有取得相应证照是发包方的过错，进而影响损失赔偿责任等问题的酌定。

7.价格、工期风险

新能源EPC合同中价格和工期约定是最为核心的条款，直接决定了发包方的投资回报。新能源合同较多情况下采用固定价格，并在EPC合同中明确约定价格调整的情形和范围，以此规避因人工费、材料费上涨时，发包方需要额外承担费用的风险。

在2021年之前，“抢装潮”一直是新能源项目建设的主旋律，在如“6.30”等时间节点前完成项目建设与运行，通过国家机关的并网验收，可以获取更高额的政府补贴，甚至部分集中式光伏电站在某一时间节点后再并网验收，将出现发包人投资亏损的情况。因此工期问题一直是新能源项目建设的核心，发包方可以考虑在EPC合同中对工期进行更为明确的约定，如按照设计、土建、安装、调试等各个阶段切分工期，把控整个施工阶段的进度。

除了上述风险把控的要点外，对于EPC合同的法律适用问题，仍然存在争议。部分观点指出，EPC合同与建设工程施工合同在内容上明显不同，除了工程施工外，还包括设计、采购等内容，是否必然适用《施工合同司法解释》？尤其对于价款优先权、实际施工人可以突破合同相对性等建设工程施工合同独有的规定，如果不加限制的全部套用在EPC合同上，可能造成司法解释在适用中的溢出效应，影响当事人实体权利和对法律行为的预期。

目前司法实践中，较多案例并没有在法律适用问题上进行重点论述，对于EPC合同直接适用《施工合同司法解释》审理认定的裁判观点居多。[6]笔者认为，个案中如法院已将EPC合同认定为建设工程合同，则直接适用或者参照适用《施工合同司法解释》的可能性较高，而如果考量其混合合同的特性，则仍将回到法律关系的认定问题上：先界定是何种典型合同或非典型合同，而后再确定具体适用的法律规定。

在《民法典》颁行后，原《施工合同司法解释》的部分规定被吸纳成为法律条文，对于EPC合同承包方的实体权利通过适用《民法典》也能够寻找到可供参考的路径：违法转分包的实际施工人可以突破合同相对性向发包方主张权利，而合同实际履行方按照代位权或事实合同的路径，也可以向没有直接签订书面合同的主体主张权利；对于优先权的问题，施工方可以主张工程价款优先权，而加工方、承揽方则有可能依留置权的路径实现优先权的保护。当然，从权力行使的便捷性而言，适用专门的司法解释更为直接，在法律构成要件和事实要件上也更为明晰。不过，该问题的提出本质上是对《施工合同司法解释》适用范围的探讨，相应的答案仍有待司法解释的制定机关在实践中进一步予以明确。

注释：

[1] 参照（2017）最高法民辖终151号阿拉善盟晟辉能源技术有限责任公司、中航光合（上海）新能源有限公司合同纠纷案；(2015)民一终字第144号中利腾晖光伏科技有限公司与青海世纪能源科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷案。

[2] 参照(2018)苏民再261号南瑞电力设计有限公司与河南湛蓝普惠新能源工程有限公司承揽合同纠纷案；(2020)粤民申1519号深圳市五谷新能源有限公司、广州市协爽物业管理有限公司建设工程施工合同纠纷案；(2018)鲁民终2002号惠州天能源科技有限公司（原惠州天能源逆变科技有限公司）、山东博恩投资有限公司合同纠纷案。

[3] 详见曹文衔：《<合同法>建工合同条文适用解析系列之一：<合同法>第269条（建工合同定义与类型）适用解析（上）》，载于天同诉讼圈公众号2019年11月28日刊。

[4] 参照（2016）最高法民终522号甘肃北方电力工程有限公司、青岛华建阳光电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审；（2021）陕民终67号晋能控股山西电力股份有限公司与陕西雄风新能源有限公司、中铁十七局集团第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。

[5] 参照（2019）云31民终522号云南汇众劳务分包有限公司、盈江县光伏实业有限责任公司确认合同无效纠纷案；（2014）皖民二终字第00414号陈益良、徐卸文与应天平、陈秀芳股权转让纠纷二审。

[6] 参照（2021）最高法民终662号中国电力工程顾问集团华东电力设计院有限公司、甘肃省安装建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷；（2021）最高法民终1241号中国核工业华兴建设有限公司、南京欣网视讯文化传播有限公司等建设工程施工合同纠纷；（2020）最高法民申4661号民丰县昂立光伏科技有限公司、正信光电科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷；（2015）民一终字第144号中利腾晖光伏科技有限公司与青海世纪能源科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷；（2015）鲁民一终字第119号山东力诺太阳能电力工程有限公司与山东丽鹏股份有限公司、山东鸿啸电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷。