本文共计28,649字
 

目录


1 引言

2 情势变更规定及立法与经济逻辑
2.1民法典的规定
2.2情势变更的经济逻辑
3 情势变更制度的适用展开
3.1适用条件
3.2审查步骤
4 交易基础下情势变更与相关制度
4.1合同的解除条件
4.2共同错误
4.3作为继续性合同解除依据的重大事由
4.4作为法定解除依据的合同目的
4.5作为合同终止事由的不能履行
5 情势变更与典型合同的相关规定
5.1典型合同的风险规则优先于情势变更
5.2瑕疵责任阻却情势变更的适用
5.3典型合同中动机与情势变更
5.4特殊交易基础制度优先适用
6 情势变更与不可抗力
6.1不可抗力的相关规定
6.2不可抗力与情势变更的交错
6.3不可抗力于情势变更结果处理上的作为
7 情势变更于涉疫情纠纷中的适用展开
7.1涉疫情案件不能排除情势变更的适用
7.2涉疫情纠纷中情势变更的适用思路
7.3涉情势变更适用的程序安排
7.4视合同类型区分适用情势变更
7.5涉疫情的系列合同、工程建设合同情势变更之适用
7.5.1情势变更于系列合同中的适用
7.5.2情势变更于建设工程合同中的适用
8 结语内容提要：本文从情势变更的文本结构和体系安排出发，强调交易基础理论对该项制度的建构作用，并通过情势变更与民法典中共同错误、不能履行、合同目的、重大事由、风险规则相关制度比较，澄清不同制度间的适用区隔。并分析梳理了不可抗力诸规制所涉法律后果，与情势变更导致变更与解除法律后果间的关系，明确两者各自适用领域，以及交错情况下竞合关系。最后还就情势变更于涉疫情纠纷中的适用，从审理思路、程序安排、不同合同类型区分运用，以及于系列合同、建设工程合同中的具体争议等问题进行了展开论述。

关键词：情势变更 交易基础 风险负担 不可抗力 新冠疫情
 

一、引言
每一份合同都受到到一个“预设事实”的影响，因为在拟议的价值交换中，目前的价值不可避免地反映了预计但不可知的未来价值。每一份合同都在某种程度上与“预设事实”发生偏差，因为任何一方履行的确切成本和价值永远无法事先知道。但立法上仍有一种趋势，把后发的致使合同基础丧失的情形单独划分出来，将其归入情势变更，但也注定了它是缺乏精准界定的衡平规范。随着二战以后，作为法律权利义务源泉的意思自治之价值重要性的下降，允诺即合同，也逐渐被“互惠关系产生的义务视为合同义务源头”所替代。[1]交易基础丧失后再继续履行将导致互惠关系失衡，更增加了情势变更成文化的趋势。民法典的立法者也作了这样的尝试，但可能没想到，作为例外规则的情势变更，于新冠疫情下被如此地频繁运用，但因对相关规则理解不到位，导致法律适用中出现错误。为此最高院与各地高院陆续出台涉疫情案件审理指引性文件，但有些文件中还延续合同法时代对两项制度的理解。有的特别指出，要避免当事人以情势变更获取不当利益，损害交易秩序安全。[2]更有文件还提到，“因疫情构成不可抗力的，原则上不再适用情势变更原则”。[3]未注意到民法典533条对情势变更制度的调整，不可抗力与情势变更绝对两分的观点，已被抛弃。鉴于原合同法深受联合国货物买卖公约（以下简称CISG）、国际商事合同通则（以下简称PICC）的影响，民法典合同编虽有调整，还有明显英美法的因素，而规定情势变更制度的533条又吸收了德国民法典313条的内容。[4]我国情势变更落脚点是英美法合同落空，还是德国法交易基础障碍理论，还有争议。前述种种又加上该条采取的合同基础条件、重大变化、对一方明显不公平等笼统表述，更增加了具体适用中困难，有阐述的必要。本文不在法教义学上做过多停留，更关注疫情下情势变更制度的准确适用，聚焦于该制度实定法规定及背后经济逻辑，与类似制度的甄别适用，以及在不同类型争议中具体考量三部分内容。

二、情势变更规定及立法与经济逻辑

情势变更本意是“交易基础-情势”丧失，是指所有契约潜在地含有“只有契约缔结时的境况一直延续，契约效力才存在”，因此当此境况发生变化时，契约就不具有约束力。[5]本质是在先事实（共识）与现实情况不一致情况下，合同约束力如何的问题。该制度在99年合同法中最后阶段被拿下，到2009年4月合同法解释二26条再被规定。同年7月《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》2、3、4条进行了细化，还专门下文强调适用时要层报高院审核，必要时应提请最高院审核。[6]造成全国法院一直审慎适用，甚至绕道其他制度。直至民法典颁布，情势变更才通过533条作为一项基本制度得以确定。

2.1民法典的规定533条就情势变更明确产生法院或仲裁变更或解除合同的法律后果，有四项构成：现实情况是合同基础条件发生不可预见的又非商业风险导致的重大变化，时间是发生在合同成立之后，结果是对一方当事人产生履行结果不公，程序是要先重新协商，协商不成裁判仲裁介入。[7]可见情势变更是围绕“合同基础条件重大变化（交易基础丧失）”展开的，即“交易基础丧失→履行艰难（若履行明显不公平）→重新协商→法院或仲裁调整（变更或解除）”。情势变更称谓源自德国普通法时代的“情势变更约款”，因德国民法典制订之际特别注重契约严守，基于法律安定性考虑有意否定将其作为一般性原则。一战后社会剧变，德国法院接受厄尔特曼教授行为基础的见解，[8]从诚信原则导出交易基础丧失，并经德国联邦最高法院接受为实务上承认之习惯法，最后借2002年德国债法修改，在313条进行了明文化。法国更是在2016年的债法改革令对不可预见理论作了规定，于1195条中予以确认。[9]其他大陆法系国家也历经相同的艰难历程。英美法早期也坚持契约严守，后来也逐渐放弃绝对合同责任理论，通过案例提出与情势变更内容相近的艰难履行与合同受挫理论，美国统一商法典2-615条、美国合同法第二次重述第11章“履行不能和履行目的落空”，予以了明确规定。英国法上的目的落空规定在《货物买卖法》7条，即存在特定货物出售协议时，如果特定货物随后在其风险尚未被转移至买受人前灭失且买卖双方均无过错，该协议因此失效，强调特定货物灭失。而普通法上明确，特定货物买卖合同可能因任何破坏合同基础并且根本改变当事人义务的事件而落空，只要事件发生在所有权和风险都已经转移给买受人之前。[10]两个法系都强调，为矫正合同原有利益平衡被打破而导致的不公正结果，虽有正当性，但尊重合意的合同严守更有正当性，情势变更制度只能是例外适用的利益平衡条款。即便落实该制度，亦有实施上的艰难性。诚如科宾所言，如果不存在确定风险负担方式的惯例或者协议，法院就行使其衡平法上的权力，是在寻求所罗门的智慧。[11]反观533条，系弹性概念组成的一般条款：识别标准上，什么是合同基础，什么是重大变化，什么又是明显不公平；后果调整上，如何协商，如何变更，解除后有无赔偿义务，等等。这更要求裁判者进行合法律约束裁量时，要把握多种选择中哪一个是最佳选择。[12]一般条款需要通过概念规范化满足价值，并把规范性概念再具体化，来把握社会的评价，那么准确理解情势变更制度本源就是关键的。

2.2情势变更的经济逻辑情势变更在于后发事件导致现实情况与合同在先（共识）事实不一样，最终还是就产生风险谁来承担的问题，即风险分配问题。[13]如果合同双方事先能预见风险的话，就会根据主观概率进行估量和分配风险。如果合同订立时没有对风险进行约定，那么他应该分配给那些能够以最小费用控制风险的人。[14]但是没有约定的风险类别与程度，涉及到缔约时当事人作为法效意思的基础，那么前述基础就不是合同明示或默示内容，需要通过衡平司法来调整。至于双方再协商，或者法院介入合同变更或解除，都是情势变更风险在当事人间再行分配的途径。有观点提出情势变更是合同正义对合同严守的突破，[15]但这里合同没有包含合同基础变化后的“风险分配”。法院介入利益调整，不是考虑按照合同约定是否予以履行，而是实现隐藏条款背后的双方默示之交易基础，正是坚持合同严守的原则。同时法院依据衡平理念于当事人间分配风险，的确是合同正义的落实；不过两者之间并没有谁压倒谁的问题。由此情势变更一定程度上就变成了，法院在什么条件下有必要介入合同，来确定风险分配。对此533条给出的信息是模糊的。首先，法院不能突破合同明示默示约定，以及法律的规定。合同是将商品或劳务配置到对它们评价更高一方去，缔约与履约的非即时性会引起不确定性（风险），合同反过来又要在交换行为中分配这种风险。合同这两个目的通过协商得以实现，进而也实现了双方帕累托最优。对风险负担而言，遵从已达成合同是有效率的，同时法律基于交易秩序维护加上了法定风险分配，对其遵从也是必要的。[16]其次，交易基础丧失导致的合同（市场）失灵，如果因基础消灭而直接否定合同约束，这是无效率的，才有了法院介入的必要性。同时法院介入毕竟是公权进入私权，只有在合同约束导致“一方产生，无法忍受的、不符合公平的利益平衡”，给交易基础注入“规范性因素”，才最终获得介入正当性。英美法称之为“牺牲者界限”，强调要维持合同含义和实用性，法院以衡平思想来取代约定或法定的风险分配要极其慎重。[17]最后，法院对合同自由的干涉是有限度的，要遵循“再协商-变更-解除”的步骤。法院不是合同价值好的评判者，应尽量避免法官专断带来的对当事人意思的僭越，以及结果的不确定性。相反，当事人是自己利益最好的裁判者，有动力与能力以更好更合理的方式通过合同来分配风险，应激励其尽量通过“再协商”来防止不确定性，以及可能产生的灾难性后果。[18]还是达不成协调，法院可对交易基础丧失后的合同进行“调整-变更”，要服从合同整体意思脉络，且限于合同未包含风险的适当注意。到最后才是解除合同免除义务，该无效率的选择。如果说“变更”是把情势变更风险在当事人间进行分配，“解除”则是将风险排除于不利一方之外，对方又会遭受损失，还要就解除后果安排上选择妥当的损失分配方案。[19]

三、情势变更制度的适用展开

针对情势变更制度只有533条，第一款对该项制度进行了描述性的定义，触发要件是合同成立后合同的基础条件重大变化，程度要件是继续履行合同对不利一方当事人明显不公平，程序要件是重新协商，合理期限协商不成，起诉解决，处理要件是结合具体情况，变更或解除合同。对于触发要件确定了无法预见的正面要素，与不属商业风险的反面要素。整体来说有规定但不明确，充斥着合同的基础条件、无法预见、商业风险、明显不公、合理期限等一般性概念。作为衡平规则，需要进一步精细化理解。

3.1适用条件

情势变更制度核心是基础条件（交易基础）重大变化，合同要按真实条件调整，解决非归属当事人风险范围内的异常风险，导致一方利益极端失衡状况。实质要按照已改变的现实情况调整合同，妥善处置风险负担问题。[20]从前述理解出发主张情势变更有以下适用条件。一是现实情况必须使得约定义务发生履行困难；二是不发生该现实情况是合同订立的基本假设；三是该现实情况并非当事人过错导致；[21]四是继续履行让当事人承担比法律要求更沉重的负担；五是法院要在当事人再协商不成后，再变更或解除合同进行风险调整。

3.2审查步骤

具体适用时，首先要审查双方约定的主要履行义务是什么，是不是构成履行困难。先要特别指出，现行法下的情势变更不包括“履行不能”，只涉及履行困难，否则就不会有“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”的表述。另一方面因不可抗力规则群的存在，民法典对履行不能与履行困难采取区分的调整模式。可见，能否继续履行合同是适用情势变更制度的前提条件，它厘清了情势变更制度与其他相关制度的界限。作为合同信守原则的例外，情势变更制度是为了在给付与对待给付的交换均衡性因不可预见的重大情势变化被根本改变时，不使遭受不利影响的当事人承担过于艰巨的履行负担。[22]此与英美法下囊括不可抗力的履行艰难制度不同，其随着制度演进，从履行不能扩张到情势变更导致的实际可能履行但无法承受的情况，[23]而我国一贯采取的是分别调整。该主要履行义务通常指向合同的主给付义务，不是次要义务；如果约定有几种履行义务可供选择的，其中一种履行困难，其他仍可以履行的，不能认定履行变困难了；若约定了一项履行方式，但存在合理的商业替代性的履行方式，也不能认为履行困难；单纯的履行成本增加不能认定履行困难，除非是改变了履行的基本性质等。其次要审查现实情况不发生是否构成合同的基本假设，判断该假设同时要判断哪一方要承担风险，此风险承担是否有法律或合同规定。通常的合同基础假设可作“客观交易基础”的理解，把主观交易基础归于共同动机错误。[24]第一步，交易基础识别途径上，法院要考察合同所有相关情形。一方面如果合同是完整的，不宜轻易引入外部证据。另一方面，法院有正当理由对合同进行补充解释的，没有理由排除该解释来确定交易基础。第二步，交易基础的范围界定上，可分为三种类型。一是对履行有必要性的某物、某项关系一直存在，且保持于适合义务履行的状态。二是对于履行有必要性的某人或其特定状况不会死亡或不会丧失。三是社会政府或法律不会干涉或妨碍义务的履行。第三步，交易基础重大变化的排除上，如果有法定或意定风险负担规则，就不需要情势变更来补充。比如该建筑工程采取“高于市场价”的闭口合同，双方对成本降低或提高风险都有预期，那么成本增加就没有突破合同的基本假设。当然假设应该来自双方，法院不应该考虑一方独有的假设。再次要审查交易基础重大变化在缔约时无法预见，不是商业风险，也不是当事人过错导致。可简单理解分三个步骤进行界定：第一步是无法预见要素的识别，但重要的是对“交易基础重大变化”的不可预见。判断导致交易基础重大变化的事件，需要考虑基于一般人以往经验发生是否具有合理性，而且根据发生的可能性，债务人是否应采取防范措施或约定相应条款。以疫情期间生产商不能供货为例，如果是采取超常规的防疫封控措施、大范围的区域封闭，导致工人长时间不能到公司工作，这是不可预见。反之，仅仅是短时间的或者部分人员的不能到岗，于疫情已经两年情况下，作为普通防疫措施是可预见的。第二步要排除商业风险。商业风险属于合同“常规风险”而非“异常风险”，包括从事商业活动的固有风险，从合同主体、类型、标的等角度衡量，尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。特别是某些交易本身就是通常的“高风险高收益”，投机性合同的高或然性本身就是商业风险，适用情势变更显得荒谬了。而异常风险系非市场系统固有，社会一般观念上的事先无法预见、风险程度远远超出正常人的合理预期，[25]“溢出”了商业风险范畴，才为情势变更调整。换言之，情势变更原则解决的就是对异常风险的分配问题，这种风险是当事人所未虑及的，不在约定或法定的风险射程之内。还是利用前一个案型，如果生产商因原材料缺乏不能供货的，只有在按常规行业标准储备的原材料用尽之后，且只能以远超成本才能获得原材料情况下，之后继续履行发生极端的高成本才是不可预见，否则就是可预见的商业风险。第三步是交易基础重大变化对非当事人过错导致的识别，应理解为该变化当事人就无法控制，与第一步有一定重叠，但重点在于审查不利方能否证明该变化导致履行艰难，不是自己能够控制的，而必定是客观的履行艰难。“不能控制”一般不涉及融资能力导致，该类风险通常被认为当事人能够充分控制，风险自然不能外化，当然购买商品房双方明确特定融资银行但融资失败的，属除外情形。“不能控制”也涉及合同第三人不履行义务导致履行艰难，实践中多见于分包合同。可借鉴CISG79条规定，需要合同当事人及第三人都满足“不能控制”条件的。[26]也有特例，于“7.5.1情势变更于系列合同中的适用”中详述。又次要审查履行困难是否达到双方利益绝对失衡的程度。533条“明显不公平”是笼统的表述，没有提供任何显失公平的确定因素，需要在后司法实践中予以丰富。通说将其解释为当事人利益明显失衡，[27]可能还要加上“逾越了可接受的牺牲界限”。更直接的表述是PICC6.2.2条[28]的官方评注，从两个方向来说值得参考：第一个方向，不利方为应履行非金钱债务方，情势变化导致其履行其债务的成本大幅度增加（substantial increase）。比如生产货物或提供服务所必需的原材料价格剧增（dramatic rise），也比如服务费用剧增，装有15种海鲜的泡沫箱从象山至上海的运费，疫情高峰时从平时20元提高到达近500元。第二个方向，不利方通常为非金钱债务的接受方，当事人所获履行的价值大幅度减少。包括履行对接受方不再具有任何价值，该履行标的价值的大幅度减少或完全丧失可能是因为市场条件的巨变，或者履行的目的落空。值得借鉴，欧洲合同法通则（以下简称PECL）也有类似规定。[29]最后是情势变更处理结果要落实到异常风险的均衡分配。无论是双方的重新协商，还是法院对合同的变更或解除，均旨在对异常风险予以分配。“再协商”应贯彻私法自治原则并降低交易成本，将其视为倡导性程序为宜，而非义务化或权利化。进入诉讼程序后，法院应通过补充解释填补因情势变更出现的合同漏洞，[30]对合同进行变更或解除，目的在于公平地分配风险。[31]司法实践中对情势变更认定于程序上严格限定，[32]应理解为了避免公权借道情势变更过分侵蚀契约自由原则，属外在控制。而识别上的澄清标准，处理上的平衡利益，是对法官自由裁量的内在控制和过程控制。外在控制是促使法官谨慎适用情势变更的程序保障，内在控制旨在确立明晰的适用规则，过程控制是为了强化法官通过漏洞填补实现对合同变更或解除时的论证义务。由此，于“继续履行”这一前提条件下，合同均衡性的根本改变主要表现为两方面：履行成本的剧增、预期的对待履行价值的大幅度减少或变得毫无价值（目的落空）。就此通过情势变更的调整，是在给付与对待给付之均衡性的架构内、基于合同关系的公平维度所进行。另外，学说上也有对情势变更的类型区分，德国法上等价关系失衡、目的不达、共同错误，日本法上价格失衡、经济不能、目的不达，[33]英美法上履行艰难、目的受偿，都是对情势变更衡平规则的类型化。鉴于法律文本的差异，我国类型化过程还有待司法实践的积累。

 

四、交易基础下情势变更与相关制度

本节借鉴德国法于交易基础的概念来构建情势变更制度之思路。交易基础作为形成合同法效意思的基础，可定义为在交易实施时显现、其重要性为所有相对人知晓且无人对其提出异议的、一方或多方当事人针对作为合同意思形成基础的特定事实情形业已存在或即将出现所进行的相同设想。[34]人大法工委解释民法典533条提及德国法313条时，先说债法改革以“‘交易基础的障碍’为名将情势变更纳入”，之后描述该制度时用“合同基础的情势在合同订立后发生了重大变更”，[35]再到533条条文中“合同的基础条件发生……重大变化”，可以看出“合同的基础条件=交易基础=情势”，可见交易基础同样是我国情势变更制度中的核心。再延展开来说，交易基础理论涉及了债权合同预设状况与现实情况之间的整体关系，当构成合同基础的在先共识与现实情况不一致时，合同将会受到何种影响。诚如弗卢梅教授所言，处理法律行为与现实情况间关系之规范具有广泛性，那情势变更与交易基础理论是点与面的关系，情势变更是其中最极端的情形。因情势变更可以产生合同解除的法律效果，与其发生交叉适用的，也大多是能产生合同解除效果的各种法定事由。同时，情势变更与交易基础相关，故与此相关的交易动机、交易条件也会与其发生交叉适用的问题。换言之，就是合同成立之前与合同履行中的交易基础相关问题，会与情势变更产生制度交叉。前者，主要就是附条件合同、共同错误问题。后者，主要就是合同解除的各种法定事由。

4.1合同的解除条件附条件合同意味着根据条件成就的情形所制定的规则仅于条件成就时发生效力。鉴于条件为未来不确定的事实情况，该情况现实发生时，合同有拘束力或丧失拘束力。当事人订立合同的动机，是想把合同法效建立在某个现实情况之上，故合同所附条件是解决合同与特定现实情况“条件成就与否”关系的安排。比如租赁合同约定出租人女儿如考上大学，双方租赁关系解除，为了把考上大学与解除租赁合同的联系确定下来，就需要将不确定发生的事实“考上大学”以附条件的方式作为合同组成部分。[36]进言之，当事人把某项交易基础该事实条件明定于合同，作为合同法效意思的解除条件，合同解除与特定现实情况关系就确定下来，防止脱离该情况的合同法效意思发生之风险。而情势变更中，交易基础是合同继续履行的前提，交易基础重大变动导致合同可变更或解除，亦是防范合同法效意思与特定预设情况脱节的风险。交易基础是各方形成合同约定的出发点，是隐含的，是不言自明的，但绝对不是合同组成部分，是通过解释得出的。[37]虽然作为条件的某个事实，与作为交易基础的事实，都有不确定性，都可发生合同解除后果。但区别在于：第一，条件有意定性，可能与交易基础有关也可能无关。即便有关，也只是交易基础的组成部分，不是交易基础的全部，而且交易基础与该合同的关系是特定，而不是意定的。第二，解除条件是合同丧失拘束力的事实，是合同内容的组成部分，交易基础是隐含的，至少缺乏表示要素来显现于合同，[38]不能产生直接的约束力。这是交易基础与合同所附条件的最大区别。第三，交易基础丧失导致继续履行超越了不利一方的牺牲界限，才有法院介入的可能，通过判决才解除。而附解除条件合同中，条件一旦不成就合同就解除，即便进入诉讼，裁判是确认解除合同的事实。

4.2共同错误共同错误又称双方动机错误，是指双方当事人缔结合同是都以某种共同的设想为出发点，如果知道该种设想不正确，就不会缔结或不会以此内容缔结合同，但后来事实证明，该设想是错误的。[39]该共同设想是合同双方都具备的构成合同之某种认识，或为一方当事人所具备，但另一方当事人也至少知道，从生活意思上将其认定为交易基础没有异议。但概念法学的通说观点，是把当事人具备的某种共同观念，定义为主观的交易基础。相对的是合同之外作为合同基础的各种情形，这些事实情形的存在是先决条件，如不具备则合同就不能作为有意义的规制而存在，被定义为客观的交易基础。而后又将前者归属于错误学说，关涉共同错误，后者界定为交易障碍，涉及情势变更。[40]实践中简单按交易基础事后丧失与事前欠缺区分，自始认为没有行为基础对应共同错误，交易基础嗣后丧失对应情势变更等，[41]更简洁明了。但民法典没有规定共同动机错误制度，需要将533条扩张解释获得涵摄效力，也就没有区别主观与客观交易基础之必要，[42]将共同错误纳入交易基础制度更符合实际。现有力说认为共同错误是双方意思表示瑕疵，应适用147条重大误解，[43]但该条都指单方误解产生的意思不合致，导致撤销权行使，解读为双方动机错误有难度。另一方面先在事实与后发事件的界限是模糊的，像双方订立了一笔巨大的资产买卖，但当事人都不知道政府因疫情征用该资产建方舱医院，资产价值降低了，征用决定的准确时间不清楚，当事人签约并支付款项后才正式公布。强调147条与533条导致结果不同，撤销后让出卖方单独承担风险也是难以接受的。不如通过对合同基础条件重大变化做广义理解，统一到情势变更制度项下，至少从解决路径上，“再磋商-变更-解除”，途径更多元也更有利于双方的利益平衡调整。德国法313/2明确将双方动机错误视为情势变更获得一体化处理结果，[44]值得借鉴。

4.3作为继续性合同解除依据的重大事由563/2规定了不定期继续性合同可任意解除，没有规定定期继续合同的解除，但可能在后续合同编解释中出现，[45]大概率会参照德国民法314条规定，明确合同一方可基于重大事由而终止继续性合同，而考虑个案的全部情况并在衡量双方利益后不能苛求继续履行的，即存在重大事由。[46]涉及重大事由该特定后发事实情况与合同履行的关系问题，与同样因后发事件影响合同履行的情势变更，有类似性。继续性合同长期介入当事人生活，双方利益交错，彼此的信赖等交易基础不可或缺，发生重大事由导致信赖基础破坏，也是交易基础变动致使不能期待继续维持合同，此与情势变更相同。两者差异在于：第一，前者适用于双方负有连续行为或重复提供给付义务之持续性合同，后者对合同类型没有要求。第二，前者导致交易基础变化的重大事由，可以是合同一方违约，可以是外部情势，后者只能是外部情势，那么只在致使交易基础变化均为外部情势时，两者才可能有交错。第三，前者通过特别通知即告解除，有争议启动诉讼法院是处理解除状态确立与否，是确认之诉。后者情势变更虽调整范围涉及全部合同，但其调整方式上需重新磋商后，再向法院主张变更或解除合同，是形成之诉。两者发生竞合，就解除该法律后果而言，情势变更涵摄事实更为广泛，继续性合同法定解除规则作为特别条款，应优先适用，德国法上有相同观点值得借鉴。[47]但就合同变更该法律后果来说，继续性合同基础规制不具备该调整方式，变更更贴近当事人合意，从私法限制公权力介入角度，情势变更便能优先适用。

4.4作为法定解除依据的合同目的563/1/4提及延迟履行或其他违约行为致使不能实现合同目的的法定解除，是合同涉及的后发事件影响了合同约束力，与情势变更面临的问题有相似性。563条是指现实情况导致合同目的实现不了，要解开合同的法锁；情势变更是基础发生变化后，再履行下去，结果上当事人利益失衡了，要解除合同的约束。两者产生的结果是相似的，差异在于解除原因上，这里不考虑合同解除中导致合同目的不达行为的违约性，与情势变更不是当事人控制的，仅重点关注目的不达与交易基础变动的区别。交易基础是合同本身包含的法律正当性与缔结合同本身的原因，属于合同的客观基础和情境，是合同缔结的基础。合同目的是通过合同推动的，意图实现的法效意思，通常表现为合同主给付义务，[48]且合同文本上体现为合同目的是单方的、主观的。[49]那么563条中不能实现合同目的，是指合同主给付不能达成。而情势变更的前提是合同可以继续履行的话，合同的主给付义务该合同目的就可以达到。此种情况下两者没有交集。

4.5作为合同终止事由的不能履行

580/1/1、2涉及法律上、事实上、经济上的不能履行，属违约方对履行请求权的抗辩，该条第二款规定若是程度达到不能实现合同目的，可请求法院或仲裁机构终止合同，与情势变更法律后果的解除合意约束有一致性。前述几类不能履行可能是当事人的过错，也可能是当事人没有过错的第三人或者不可抗力等原因造成的。对于前一种，与交易基础障碍引发的情势变更无关，因为情势变更的交易基础丧失是非由遭受不利影响一方当事人引起。后一种情况下，履行不能的发生与当事人无关。而其中三类事实上或者法律上履行不能，或者自然原因的无法提供给付，或者债务标的因人身属性等债务不适合强制履行，交易障碍是永久性的，是客观上的不能再做；交易基础障碍致使继续履行会对一方明显的不公平，才有情势变更制度下的解除，是能履行，只是履行会导致利益失衡。两者于行为要件上的差异明显，既然已经履行不能，没有适用情势变更的余地。最后一类“履行费用过高”与533条“明显的不公平”有相似性。把前者理解为一般成本增加并不能使当事人摆脱合同拘束，但成本增加超越常态时，因为不可预见的外界因素，改变了履行的基本性质，[50]那就是交易基础丧失，看似与533条的“合同基础条件重大变化”有一致性。然而要达到终止，还要加上“不能实现合同目的”，应与563条中“不能实现合同目的”一样，应解释为“合同主给付不能达成”。而情势变更的前提是合同可以继续履行的话，两者也没有交集了。问题可能是“经济不能”仅作为履行障碍时，与情势变更的关系，将于“6.2不可抗力与情势变更的交错”阐述。另外，527条、528条不安履行抗辩权中，提到丧失履行债务能力，守约方以对方没有履行能力，导致自己在先给付完成后，对待给付陷于风险，故行使拒绝履行的抗辩。民法典对丧失履行能力情形进行了列举，并明确合理期限内没有恢复履行能力的，可解除合同。丧失履行债务能力看似与情势变更中交易基础障碍也有联系，不过这是守约方行使的抗辩权，与违约方以情势变更为由主张合同变更解除距离较远，两者差异明显。

 

五、情势变更与典型合同的相关规定

针对现实情况与合同缔结预设事实不符，在533条规定情形下有情势变更适用余地，但无论如何都是例外补充性的。遭遇典型合同相似制度，法律适用应作何安排？说到底，情势变更就现实情况与合同设定基础货不对板，由此产生风险由谁承担问题。如果典型合同已有更合理的风险分配方式，后者应优先适用。主要理由在于，不仅应尽可能维持合同效力，还要尽量不根本性地违背当事人通过典型合同显示出来的合意，避免让其遭受与较为有利约定相比之下的不利益，[51]此系本节的主要观点。

5.1典型合同的风险规则优先于情势变更

必须反复重申的是交易基础理论从大处说，属于现实情况对合同关系的影响的一个安排，是要回答谁来承担现实情况与合同预设事实不一致风险的问题。[52]而情势变更涉及相较于合同缔结时状况，现实情况发生了根本变化，甚至是原交易基础丧失，可以说是最极致的类型，对合同影响程度也最大，甚至要解除。既然情势变更最终落脚点是对某事件发生风险的分配。回到典型合同的法律规则，审查典型合同因为其特殊性，立法者对应规定的特别风险分配规则，依据当事人间的风险分配合意，案涉风险由合同明确分配情况下，自然排除情势变更的适用。如所有的保险合同都事关风险分配，保险事故出现时认为属于情势变更，是可笑的。合同没有明确分配，问题就成了法律怎么来安排风险，才有情势变更的适用。那么合同中对风险发生时权利义务分配，首先是有约定从约定。没有约定的，法定风险负担规则，也是合同双方可预见的范围，也是交易基础的一部分，此意义上，情势变更适用被大大缩减了。由此要适用情势变更是极少例外，排除法定约定风险负担后，还要具备无法预见的意外事件导致交易基础丧失，继续履行的利益明显失衡等条件。法官不能以自己衡平思想来替代明定的风险负担，否则就是违反法律，故即便适用也有在先的具体阐明义务。

5.2瑕疵责任阻却情势变更的适用

以租赁合同为例，708条笼统规定，出租人应在租赁期限内保持租赁物符合约定的用途，出租人对租金请求权而言，承担租赁物适合约定用途这一现实情况正确与否的风险，[53]也即应当对给付承担风险。无论是租赁物被前承租人使用的权利瑕疵，还是水压过低不能正常适用等质量瑕疵，甚至租赁物被政府征用，因租赁物不能实现约定用途，都受瑕疵担保制度调整，出租人丧失租金请求权。对于上述现实情况与合同预设事实基础的差距，租赁合同中从用益使用该特殊目的出发，既有规则对风险进行安排了。租赁基础错误或没有达到，这都是出租方的行为或者其所选择所致，虽然也是预设事实与现实情况不符，但因合同一方违约导致，就不是不可预见的合同基础条件的重大变化了，没有情势变更的适用余地了。

5.3典型合同中动机与情势变更

诚如前述，情势变更所涉交易基础重大变化，是双方共同预设事实，与合同中单方动机错误不同。一方当事人对促使其认为合同似乎可行的事实情形而订立合同，该设想涉及过去、现在和未来，但它未被对方认识且认可，就不构成双方合意形成的基础事实，对合同来说无关紧要，法律不关注单方动机错误，就是理所当然的。[54]当然死因行为或者生前赠与是例外，被继承人或赠与人单方动机错误与行为原因有关，与“所有公正理性人”价值观该基础事实相关，受到法律关注并调整的基础是不一样的。另一方面，类型合同中当事人对合同目的物的特定想法，像租赁合同，承租人意图将租赁标的用作某些目的，比如用工厂生产，或单纯离公司较近上班便利等，该物是否能用于预设目的成就与否，是其风险负担范围，与出租人无关紧要。就排除情势变更制度，承揽人于交付定作物前承担灭失风险等也是同理。[55]除非该目的是单方目的属于双方的共识，像著名的加冕案，被告租赁原告公寓两天的用益物权用作观看爱德华八世的加冕，后加冕仪式推迟。法院认为该公寓有窗户可观赏加冕游行是交易基础，加冕推迟交易基础丧失，拒付房租是可以接受的。[56]双方形成的共识是，把获得公寓两天的用益物权合同目的“特定化”为观赏加冕之用，因为除此之外该公寓对承租人而言没有任何用途。

5.4特殊交易基础制度优先适用

于某些典型合同有明确或隐含的交易基础之规定，直接排除情势变更规定。967条合伙合同定义为合伙人为共同事业目的，共享利益共担风险，是把合同目的直接纳入交易基础，为此有了976条合伙合同到期解除，以及不定期合伙的随时解除。这里关键是，“法律行为的内容旨在产生的效果”之合同目的，在合伙等组织性合同中才可能成为当事人的共同目的，作为共同目的才可视为交易基础，而其他合同中，只有当事人一方的独立目的。923条是委托人应当亲自处理委托事务的原则性规定，委托合同就特定事务处理，在一定范围内依受托人的独立判断适当为止。故当事人之间信赖关系作为委托的立足点，该信赖关系为委托的交易基础，才有因对方态度表示怀疑就可解除的933条（只要在损害赔偿责任上作出区别就可以了）。[57]和解协议虽然没有纳入典型合同，但2号指导案例吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案、[58]执行和解司法解释已有提及。和解协议是以双方让步的方式解决法律关系上的争执和不确定，[59]和解已有源自于“争执和不确定性”该客观情况，它们是构成和解协议中处理规则的“交易基础”，如果不具备该基础和解就是站不住脚的。德国法779条规定“如果就合同内容而言肯定构成其基础的客观情况与现实情况不相符，且在知道客观事实的情况下不会发生争执和不确定性的，和解不发生效力”，是情势变更在和解协议下的具体规定，作为合同交易基础错误的特殊形态，自然具有适用上的优先性。前述三类情况，大致都是典型合同中对于以假定事实为基础构成的法律效果，该预设事实与客观事实不一致的，且达到双方利益大幅失衡程度，法律效果失去了规制的基础，本质上是交易基础理论在典型合同中的特殊样态，应优先适用。没有类似规定，才可回到533条一般规则处理。

六、情势变更与不可抗力

合同法解释二26条把不可抗力与商业风险并列，一起排除情势变更适用，533条又把不可抗力调整为情势变更的原因，司法实践中遂产生两者区别适用问题。作为示范法的CISG79条“一定障碍免责”规定，把之前海牙公约的circumstances非他所能控制的情况，改为现在的impediment非他所能控制的障碍，强调客观性与事物外部性，把不可抗力与情势变更都囊括进来了，也没有做区分。[60]但精确地说，不可抗力描述了造成预设事实与现实情况不一致的原因本身，没有涉及后果，或者说不可抗力是客观事实，情势变更是法律制度，单纯讨论两者的关系没有意义，应讨论的是不可抗力诸多规制所涉法律后果，与情势变更制度中变更与解除法律后果之间的关系。

6.1不可抗力的相关规定

对不可抗力而言要区分几组概念。第一组是合同制度与侵权制度中的不可抗力。不可抗力在过错侵权责任中，一般都是免责事由；无过错侵权责任中，不可抗力只在法定情况下才是免责事由；但本文只是讨论合同中不可抗力。第二组是合同中的法定不可抗力与约定不可抗力[61]，约定不可抗力只能在合同制度中，本文也不讨论后者。第三组是不可抗力定义与不可抗力规则体系，前者被后者包含，本节重点讨论不可抗力规则体系。表一

民法典以不可抗力为主要构成要件，实体法上赋予不同法律后果，形成以其为中心的规范群。[62]第一，不可抗力作为履行障碍事由。若不可抗力导致非金钱债务事实上不能履行，580/1可以排除对方履行请求。第二，不可抗力作为合同法定解除（终止）事由。不可抗力导致不能实现合同目的，进而合同没有实益的，563条规定作为违约救济手段，当事人可以此为由解除合同。580/2主要把不可抗力作为违约方摆脱法锁的终止合同的事实要件。第三，180条规定是不可抗力作为免责事由的一般规则，590条是在合同编通则中的具体化，[63]作为违约责任的免责事由，832条又是在运输合同中免责事由的再细化。第四，不可抗力作为风险负担规则中的事由。835条是不可抗力导致货物灭失承运人承担价金风险的规则。其他隐含不可抗力要素的，有604-609条规定不可抗力等导致的标的物毁损灭失风险，按交付与否确定风险负担者。729条与751条租赁与融资租赁合同中规定，由所有权人或实质所有权人身份来确定不可抗力导致的价金风险的承担者。[64]前述条款中不可抗力直接出现或隐含在后，都属于风险负担的引发事由。第五，不可抗力作为情势变更事由。533条中不可抗力导致合同基础发生重大变化，且对一方显著不公的，作为情势变更可变更或解除合同事由。综上，不可抗力作为原因可以引发情势变更制度、法定解除终止制度、法定免责事由、风险负担、履行障碍、诉讼时效中止制度（不阐述）等多种法律后果的发生。前述不可抗力规则均在解决后续谁承担风险负担问题。其中风险负担规则把风险的转移与谁实际掌控标的物联系在一起，如定作人交付前定作物灭失的，灭失风险由定作人承担。但风险负担规则过于机械，鉴于合同当事人间协作关系，法律规定某些情况下，由包含不可抗力要素的履行障碍的抗辩、免责规则、合同终止或解除、情势变更来公平调整风险负担。580/1作为履行障碍事由是对待履行的抗辩，与563、580/2条解除或终止合同、533条情势变更中合同变更或解除，都是针对差异性事项，通过削弱合同约束免除部分或全部义务，来间接调整风险负担。590条等免责事由规则，直接部分或全部免除责任调整风险负担。590条作为合同编直接责任免除规则，在削弱合同约束、免除合同义务的结果处理端上，可能介入作为“公平处理”依据。大方向上，涉及不可抗力的法定风险负担规则一般优先适用，某些法定情形下履行障碍事由、合同终止或解除、情势变更等规则通过调整义务方面衡平风险负担，免责事由规则通过责任免除均衡风险负担，后两者有时可能需结合介入共同调整。

6.2不可抗力与情势变更的交错

不可抗力与情势变更制度产生交错的主要原因，在于不可抗力作为情势变更的事由，其与不可抗力作为免责事由、解除事由、履行障碍、风险负担等四类事由之间是什么关系，如何处理是司法实践中争议较大的问题。表二

首先，不可抗力作为合同编通则与典型合同的免责事由、风险负担，以及履行障碍事由。作为免责与风险负担事由的，一般要求不可抗力导致不能履行。作为履行障碍事由的，要求达到非金钱债务事实不能、法律不能的情况下，均涉及不能履行。情势变更适用强调继续履行导致利益失衡，是能履行但履行艰难。故两者泾渭分明，没有交集。有观点提出，免责事由中因不可抗力不能履行合同免除全部或部分责任，不能履行合同作履行受到阻碍程度理解，[65]还能继续履行，与情势变更有交集。但通说中不履行包括拒绝履行与不能履行，不适当履行包括迟延与瑕疵履行，前一观点与通说不一致。且违约责任下无过错为归责原则，不可抗力免责是特别规则，引入“履行障碍程度”解读不能履行，泛化免责事由，也与强调合同严守的无过错归责原则相悖，不宜采取。其次，不可抗力导致非金钱债务履行经济不能的，也成为履行障碍。合同履行成本一般增加并不能使当事人摆脱合同拘束，但经济不能是指成本增加超越常态时，改变了履行的基本性质，[66]若其原因是不可预见的外界因素所致，那就是交易基础丧失，与533条不可预见的、非商业风险的合同基础条件重大变动是一致的。两者于构成要件上相互重叠，又非一般与特别关系，当事人可选择这两类法律后果，580/1/2后半句与533条产生法条竞合，是择一的竞合。[67]此为国际商事合同通则7.1.7采取的模式。[68]有观点强调情势变更需经法院裁判解除，比不可抗力要更为严格，应为特别程序优先适用，但仅是救济程序上的设计安排，不能成为理由。[69]还有观点提出，经济不能不过是作出给付的债务人的代价，与债权人所获利益之间存在严重失衡，[70]应理解为经济目的不达，该单方的经济上动机，不能把它强加为双方共同预设事实的“交易基础”，那么580条与563条也没有交集了。问题在于程度上，“经济不能”不是单纯的履行成本更高更繁重，而是超出常态，就是突破了缔约时共同假设事实了。最后，不可抗力作为合同法定解除（终止）事由。不可抗力导致合同目的不能实现有两种情况。第一种情况不可抗力直接导致目的不达，成为合同解除事由，第二种情况不可抗力致使非金钱债务事实不能、经济上不能等，再导致目的不达，成为合同权利义务关系终止事由。两种情况探讨的还是合同目的不达与情势变更的关系，对此“4.4作为法定解除依据的合同目的”、“4.5作为合同终止事由的不能履行”已经论及，结论是此处不可抗力规则与情势变更没有交集，不再赘述。

6.3不可抗力于情势变更结果处理上的作为

另外，533条将不可抗力因素嵌入情势变更，但对于合同解除后处理语焉不详，是完全免责还是视情况免责？若双方订立合同预设事实条件不一致，通过情势变更解除合同，本来是缓解双方利益失衡，但解除给对方带来损害会造成新的利益失衡。基于情势变更本质上是风险安排机制，不是损害赔偿，那么可以考虑主张解除一方向遭受损失一方作出妥当的补偿，这也是恰当的。[71]又因情势变更中双方对于损失的发生均无可归责性，鉴于情势变更有“不可抗力”的属性掺杂在内，条文上提到情势变更中解除变更合同，要根据公平原则，也是从不可抗力来引入原因比例原则确立责任的承担。将不可抗力免责规则嵌套至情势变更中，情势变更矫正手段的扩张与不可抗力规则形成一定的制度融合，立足于合同履行障碍情况下的利益均衡，两种制度在坚持一定的制度构成独立性的前提下，在手段层面建立一定的互补和拆借机制，具有结果意义的正当性。在当事人无法经由重新协商就如何分配风险达成合意时，法律授权此情况下介入，无论确定变更或解除合同都要确定当事人承接多大债务，进而“量化”风险。同时需要行使必要自由裁量权，假设当事人考虑到现在所发生的情况，会如何以诚信方式作出约定。根据具体情况决定什么情形属于合情合理，并决定是应当变更还是应当解除，以及解除后损失分担。[72]

表三

 

七、情势变更于涉疫情纠纷中的适用展开

新冠疫情作为全球公共卫生事件，给合同履行带来诸多超常规影响，本节就疫情引发纠纷中的具体情势变更适用问题，展开论述。

7.1涉疫情案件不能排除情势变更的适用

人大法工委指出：当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见不能避免并且不能克服的不可抗力。[73]之后内蒙高院出台的《关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》中规定，因疫情构成不可抗力的，原则上不再适用情势变更原则。[74]那么涉疫情案件是否当然排除情势变更的适用？答案是否定的。需要注意的是，法工委是在强调了“不能履行合同”前提下，明确不可抗力的适用，其发言以及内蒙高院的指引亦是在民法典正式审议通过之前，不应过度解读。而且实务中疫情与疫情防控措施有差异，法律性质也应分别认定。一方面，疫情本身作为自然灾害，于当下的科技水平，无法预见、无法避免、无法短期内克服，认定其构成不可抗力不会有争议。另一方面，疫情防控措施作为疫情衍生的政府行为，包含着直接阻碍合同履行的封闭管控等强制性措施。初始的或突发的防控措施，正是疫情的出现才导致，视为不可抗力并无不当。适用包括情势变更在内的不可抗力规则没有问题。一旦疫情防控常态化之后，常规防控措施是否具备不可抗力的“三不”要素就存疑了。但后续的超常态的防疫措施使合同基础或环境发生了变化，合同虽能履行，但继续履行明显不公平的，仍可适用情势变更规则。再一方面，533条已将不可抗力作为导致合同基础条件发生变化的事由，纳入情势变更制度，两者不再势不两立，即便认定疫情或疫情防控措施为不可抗力，也有可能适用情势变更，[75]两者关系前节已做详细分析。据此，疫情及疫情防控措施构成不可抗力，亦可能同时构成情势变更。其法律性质判断应与具体案件相结合，单纯探讨其本身性质并不恰当，易导致法律规则的误用，应予避免。

7.2涉疫情纠纷中情势变更的适用思路

当事人在纠纷中以新冠疫情为由，在具体案件认为构成情势变更，提出相应主张或抗辩的，可循以下思路处理。第一，审查缔约与疫情及防控措施的时间关系。合同基础重大变动的不可预见系情势变更适用前提，疫情或突发性重大疫情防控措施应是当事人缔约时不可预见的事件，合同通常应成立在本次疫情发生之前，履行大部分持续至疫情发生之后，新冠疫情因素引发交易基础变动的，可认定情势变更。然而本次新冠疫情历经国家纳入传染病管理、启动重大突发公共卫生事件1级响应、小区闭环管理、区域封控、城市静默等阶段，疫情对合同履行的影响逐步加重，不宜简单根据疫情在某一地方或者区域爆发的时间点，更应以重大突发疫情防控措施的真实启动时间，来认定合同订立时是否能够预见疫情及防控措施影响。第二，审查疫情及防控措施对合同履行的地区和行业差异。疫情对合同履行影响需要考虑时间、行业以及个案中的具体情况，特别要考察合同履行当地和所属行业的疫情和防控措施。针对疫情防控采取了区域封控、强制隔离人员、禁止外部人员进入的地区，与疫情防控措施相对缓和的地区相比，在合同履行的影响上要有所不同。还要结合行业情况确定疫情及防控措施的影响程度，即便采取最严格的“足不出户”封控措施的地区，物业管理合同的履行并未受到影响，在此部分餐饮企业停止了营业，但其属于保供单位的，可通过网上订餐、外卖供应的方式继续经营，受疫情影响相对较小。第三，审查疫情及防控措施对合同履行影响的程度差异。新冠疫情导致一方履约成本极大增加，或一方所获履约价值极大减少，双方对价关系严重失衡，才能构成情势变更。如果疫情对双方的履约不构成影响或只是构成一定程度的影响，而没有达到利益严重失衡的程度，没有情势变更规则适用的空间。利益严重失衡的认定，应当注意到各个阶段、各地疫情情况不同，各地政府采取的防控措施也不尽相同，对不同类型合同的影响程度也有不同，需要结合合同履行地发布的疫情防控通知，具体分析疫情给合同履行带来的影响力大小，确定是否利益失衡，以及处理上的利益调整。如，长期商业租赁合同受疫情影响暂时不能履行合同，疫情结束后可以继续履行，因不可抗力并不当然导致合同目的不能实现，故当事人以不可抗力为由主张解除合同的，一般不予支持。可引导承租人援引情势变更主张减免租金、延长租期解决矛盾，法院可结合租赁房屋所处位置、具体用途、租赁期长短、免租条款、损失与疫情防控的关联度予以综合判定。情势变更事由成立的，要尽力促使双方当事人就租金、租期合理变更等协商解决；不能协商一致的，则应根据当事人的申请判决变更合同或解除合同并对合同进行相应清结。第四，审查通知和减损义务履行与否。遇到履行障碍的不利方，基于诚实信用原则应当在合理期限内，通知对方当事人自身不能依约履行合同的情况。对方经通知了解疫情对履行影响后，应当采取积极措施尽量减少或避免损失扩大。否则，该部分扩大损失不属于情势变更的调整范围。第五，区分不可抗力、情势变更与商业风险。此在“3.2审查步骤”已经论及，不再赘述。第六，审查疫情及防控措施发生启动前是否存在违约情况。590/2规定迟延履行后发生不可抗力的，不免除违约责任。情势变更同样针对不可预见事件对合同履行的影响，与590条就协调合同各方利益平衡的规范目的也类似，应作同等对待。若情势变更前当事人迟延履行的，违约方仍需要承担相应的责任，不应再依据533条规定在情势变更中变更或解除合同。第七，第533条作为公平诚信原则表达，情势变更应被看作一种强制性规定。合同当事人原则上可以自由地分配意外发生的重大情势变化的风险，然而当事人不可能约定把所有的风险转移于当事人一方承担，因为这在实践上意味着排除了情势变更规则的适用。

7.3涉情势变更适用的程序安排

对于533条重新磋商安排都聚焦于为当事人权利或义务之争议。当事人为自己利益最好裁判者，再磋商达成合意实现共同利益之最大化，是最优选择。然而拒绝磋商的当事人坚持自身合同权利并无不可，因情势变更而获利的一方并非必须向不利的一方让步。故再磋商只能是倡导性安排，向法院诉请变更或解除合同不以磋商程序为前置，恶意善意协商无果，皆是如此，从PICC既有规定中也可作如此的解读。[76]适用情势变更或解除合同只能通过诉讼仲裁程序。主张应增加给付或减少给付的当事人，债权人可以情势变更为由，按其所认为调整的数额为给付之诉，债务人可就减少给付数额为确认之诉，也可以在原约定给付之诉中提出情势变更抗辩，或当事人提出其他变更合同内容之主张。法院均应就双方增减给付，或其他变更原约定之情势变更进行审理，并以裁判上调整后之合同内容作出裁判。[77]法院对合同应予以最大尊重，尽量优先维持原合同的效力，除非无法消除该合同履行的不公平结果，才得解除合同，故变更合同与解除合同是情势变更救济上的第一次效力与第二次效力。即便变更还不能消除利益失衡，或者履行到了无可期待可能的地步，才有解除合同之必要。同时法院对合同目的、风险安排及各方利害关系了解，远不及当事人，不如建议由当事人先行提供协商提案，或提供再协商过程中原有安排，为法院确定解除后的结算方案。另外，法院亦可以不直接按照当事人主张，依职权主动为增减给付或变更原效果之裁判，理由在于533条“法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或解除合同”，即授权法院依职权公平裁量。[78]当然，当事人亦得诉请变更合同，并以解除合同为备位诉请。

7.4视合同类型区分适用情势变更

鉴于合同内容与履行情况关系多元，新冠疫情及防控措施对其影响也千变万化，这里结合不同合同类型中情势变更适用可能做如下分析。首先，区分长期与短期合同。长期合同因时间因素导致当事人间形成了持续性合作关系，利益密切关联度高。此类合同中双方多关注长远规划，多有明示默示之调整合意，如按行业指数变动之价款条款，甚至要价高于市场的闭口结算条款，法院应遵循合意。即便不具备前述条款，也宜通过合同解释及行业惯例确定合意，不应简单适用情势变更。[79]短期合同可能是即期合同，可能是不远将来履行的合同，属于双方信息对称下的完全合同，可以视为预先固定了预设事实变化的风险，不宜适用情势变更。其次，区分实定合同与射幸合同。该种类型区分是从属于有偿合同的次级分类，[80]前者是指双方受理对价确定的有偿合同，不可预见原因导致的合同基础条件重大变化，且继续履行利益失衡的，可适用情势变更。后者是指当事人所获利益确定于不确定事件之有偿合同。射性合同以保险合同为例，投保人本来就不想个人承担风险，为此向保险人支付保费保障，交换不确定事件发生时保险人弥补自己或然的风险损失。同时保费并非随意确定，而是保险人以保险事项的相关事项统计结果计算出来的。[81]可见射幸合同本来就是以承担外界环境特定超常规变化为合同标的，自然不得再以情势变化来解除或变更合同。[82]此外，合同内容涉及高风险高收益的，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物及股票、投资等风险投资性金融产品标的物的合同，不应依据新冠疫情适用情势变更。理由在于合同各方了解交易性质不确定，仍为交易行为，则其暴利与损失均应由其享有与负担。说得再直接一点，这类合同预先固定的就是风险，正是这些风险出现使得合同成为必要，而不是导致解除合同。再次，区分有偿与无偿合同。情势变更制度是解决情势变化后对待给付的不均衡性。有偿合同以公平对价为基础，视疫情及防控措施的影响程度，可适用情势变更。无偿合同没有对价，像疫情影响赠与人财务能力的，自可行使任意撤销权，不必适用情势变更制度。除非经公证或为道德上义务的赠与，才存在情势变更的必要。涉及到单方动机问题，“5.3典型合同中动机与情势变更”已做论述。区分财物合同与劳务合同。财物合同是指像金融借贷等以金钱为标的之合同，金钱偿付能力本身属于借款人风险承担的范围，一般情况与疫情之间缺乏法律上因果关系，较少直接适用情势变更。即便适用至多协商展期或续贷等变更合同方式，不能直接解除合同。[83]劳务合同中当事人若因疫情防控无法履行合同的，如面对面的线下培训合同，通过线上培训方式不能实现合同目的，大多可适用不可抗力免责。但也存在可以履行但成本高企的情况，如提供快递服务的劳务合同，因途经部分地区受疫情管控，需大幅绕道抵达，亦有情势变更的适用余地。[84]

7.5涉疫情的系列合同、工程建设合同情势变更之适用

司法实践中租赁合同中情势变更适用已有较多讨论，本节主要就情势变更于系列合同、工程建设合同适用进行阐述。

7.5.1情势变更于系列合同中的适用

当今世界财物流通速度加快，以及经济活动综合性，再加上精细化的专业分工，导致一项交易目的需要多项合同共同实现，该多项合同即系列合同。[85]其中单个合同因情势变更被解除本身，可否视为其他合同的“情势变更因素”，波及整个系列合同？首先，原则上各个合同具有独立性，每个合同情势变更的适用应根据各自具体情况确定。但系列合同联系紧密，一个合同变更或解除对其他合同影响，应考量系列合同的联系程度而定。其次，系列合同可区分为整体合同、总分合同、相继合同（合同链）。整体合同指同一个经济活动由多个合同构成，具有合同原因的同一性，如为商品房买卖合同解释19条、20条涉及购房合同与商品房担保贷款合同。总分合同指分合同是嫁接在主合同之上，如791条涉及的转包与分包合同，以及716条、717条转租合同与租赁合同。合同链由前后相继的若干合同组织，像制造商将商品卖给批发商，批发商再卖给零售商，零售商最后卖给消费者，前后几个合同就是合同链。[86]前两类合同之间联系紧密，后一类联系较为松散。再次，整体合同中各合同相互依存，一个合同因情势变更而解除，因其不可分性，该情势变更的影响也递延至另一合同，也产生相同的法效。前述解释19条、20条是从合同强关联性得出解除法效果的延续性，也是此意。[87]又次，总分合同中分合同与总合同有层级上区分，分合同处于依附地位，转租合同就是嫁接租赁合同下面的次级合同，可认为因为总合同，分合同才有了履行手段。那么总合同适用情势变更本身，基于总合同对分合同的基础性，前者情势变更结果触发了后者的情势变更。反过来则得不出相同的结论。最后，合同链中前一合同适用情势变更的，如果该合同提供的产品或者服务在市场上不具有可替代性，前一合同未获履行情况下，后一合同难以获得替代给付的情形，应认定前一合同的情势变更递延至后一合同。后一合同明确产品和服务源自前一合同特定当事人，更是如此。不过若前述产品或服务不具可替代性，就不能得出此结论。前一合同已经履行完备，但后一合同可适用情势变更的，后一合同后果的处理上，不能因合同解除或变更，反而造成一方全部承担前一合同的已支付对价风险。应按照“6.2不可抗力与情势变更的交错”提及的处理原则，考虑情势变更中不可抗力的兼容性，结合合同履行的障碍程度，部分免除后一合同中不利方赔偿义务，双方合理分担风险。避免造成后一合同“有利方”承担前一合同履行对价，成为实质风险的全部承担者。

7.5.2情势变更于建设工程合同中的适用

建设工程合同中涉及情势变更，主要反映为两个争议类型，工期延展与物价涨跌。但此类合同具有长期性及双方专业性，当事人充分关注风险分配，并体现于双方结算约定，故两类争议又会集中到结算条款上。法院如何应对特殊情况下情势变化，后端计价模式是一个较好的考察视角。[88]实践中主要有三种工程合同的计价方式，分别是可调价格和成本加酬金、固定单价、固定总价。第一种可调价格和成本加酬金是双方约定调价范围、内容及方式。一般工程成本按确定定额作为计价依据，以合同约定的方式计算，酬金是工程成本乘以确定费率，两者之和就是工程结算价格，由此所有施工中风险都在工程造价中得以体现。一定程度可以说，工程造价按实际发生结算，发包方承担了建造风险，承包人的劳务价值通常不会发生变化，并没有情势变更适用的余地。第二种固定单价计价通常在合同中约定综合单价包含的风险事项和风险费用的计算方法，并约定风险事项之外的工程造价调整方式。如市场价格发生大幅波动，根据合同约定标准和方法进行调整。[89]实践中大多数是估计工程量单价合同，除了分项工程单价表以外，还有一个全部工程总量计算表作为计价基础。采取此方法要求实际工程量与估计工程量不能有实质变更，因为该工程量是承包人报价估算各项工作单价成本的重要依据，承包人一般把工程管理费、规费、人工费平摊到各项工作单价内。如果发报人因疫情原因调整工作数量，会造成承包人的重大损失，该情况下有情势变更适用余地。那到底多少工程量变化，会导致整个建设工程合同的等价关系被打破，进而满足合同基础条件发生重大变化，可适用情势变更，《建设工程工程量计价规范（GB50500-2013）》9.3、9.6.2提到的工程量偏差15%可值得参考。第三种固定总价作为闭口合同，强调合同约定工程量范围内，出现费用增加、施工难度增加，当事人也要受到合同约束。换言之，固定总价可视为将施工的各自可能风险都考虑进去了，并计入总价，看似没有了情势变更的适用。然而遭遇疫情因素，致使人工和材料等工程要素发生异常大幅波动的，若承包人提出情势变更调整总价时，法院宜从该总价合同的意思界限、合同基础的重大变化是否超越缔约预期、继续履行结果上显失公平三方面予以考量。比如疫情及防控措施导致施工现场需要增设防疫设备、工人闭环管理、增加卫生辅助人员等异常状况，应视为当事人没有预见的风险，该部分费用超出风险负担的界限，应通过情势变更制度予以调整。

八、结语

情势变更在533条中得到法典化、制度化，完成了交易基础理论下的制度构建，就当事人于诉讼仲裁前的再交涉义务，也被纳入法律考量。而这一立法成果，可以视为国内立法进一步接轨国际先进立法的标志。立法还要经过社会实践的检验，特别是近阶段因新冠疫情导致的封锁、闭城、隔离等防疫措施，都会对如何妥当适用该项制度提出挑战。本文从交易基础视角出发，尝试厘清情势变更的适用界限，明确与相关制度的联系和区别，并从涉疫情纠纷中，如何准确适用情势变更制度出发，在实定法背景下，就该项制度规范本旨、法条构成等多方面进行较全面的阐释。

注释：
[1] 参见【英】阿蒂亚著：《合同自由的兴起与衰落：一部合同思想史（下）》，范雪飞译，中国法制出版社2022年版，第769页-第770页。
[2] 详见四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于涉新型冠状病毒感染肺炎疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》“二、关于涉疫情当事人主张不可抗力、情势变更的问题”之“（二）关于情势变更的有关问题”。[3] 内蒙古自治区高级人民法院《关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》第13条。[4] 王利明主编：《中国民法典释评（合同编·通则）》，中国人民大学出版社2020年版，第342页-第343页。[5] 【日】我妻荣著：《债权各论（上卷）》，徐慧译，中国法制出版社2008年版，第23页。[6] 最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》。[7] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第160页-第161页。[8] 详见【德】厄尔特曼著：“行为基础：一个新的法律概念（上）”，袁炜娜等译，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第20卷），第87页-第176页。[9] 张民安著：《法国合同法总论》，中山大学出版社2021年版，第357页-第358页。[10] 【英】福莱斯纳等著：《英国货物买卖法（上）》，郑睿等译，中国法制出版社2022年版，第344页、第346页。[11] 【美】科宾著：《科宾论合同》，王卫国等译，中国大百科全书出版社1998年版，第657页。[12] 参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第148页-第149页。[13] 【英】阿狄亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第240页、第247页。[14] 【德】舍费尔等著：《民法的经济分析》，江清云等译，法律出版社2009年版，第386页、第390页。[15] 刘经靖、高艳：“不可抗力与情势变更的关系原理及司法适用”，载《山东审判》2021年第6期。[16] 参见【美】波斯纳等：“合约法中的不可能性与相关原则：一种经济分析”，载【美】哈特等著：《现代合约理论》，易宪容等译，中国社会科学出版社2011年版，第80页-第113页。[17] 参见【美】费里尔等著：《美国合同法精解》，陈彦明译，北京大学出版社2009年版，第505页。[18] 【法】泰雷等著：《法国债法：契约篇（下册）》，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第917页。[19] 解除之后是由遭受不利的一方赔偿对方损失，还是完全免除遭受不利一方的责任，抑或由双方分担损失?对此，立法者在533条上保持了缄默。[20] 参见【德】吕特斯等著：《德国民法总论》，于淼等译，法律出版社2017年版，第429页-第430页。[21] 美国合同法第二次重述261.“由于事后的无法实施而解除合同义务”：在合同订立之后，如果在当事人并没有过错的情况下，由于某一事件的发生导致了该当事人的义务无法履行，并且该事件的不发生是合同订立时的基本假定，则应解除该当事人的履行义务，除非合同语言或特殊情况表明了相反的含义。也出现于美国统一商法典2-613、2-615。[22] 朱广新：“情势变更制度的体系性思考”，载《法学杂志》2022年第2期。[23] 【美】费里尔等著：《美国合同法精解》，陈彦明译，北京大学出版社2009年版，第508页-第509页。[24] 将主观交易基础放入民法总则部分，归入动机错误，而将客观交易基础放在债编理解，也是德国法通说观点。详见【德】梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第652页。[25] 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条。[26] 参见张玉卿编著：《国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义》，中国商务出版社2009年版，第510页-第511页。[27] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，人民法院出版社2020年版，第483页。[28] 具体条文是：事件的发生因为当事人履行成本的增大或当事人所获履行的价值减少而根本改变了合同的均衡。[29] PECL也有类似规定，第6:111条同样从履行成本增大或履行价值减少两方面理解重大客观情势变化对合同关系的影响。PECL第6:111条的官方评注指出：情势变更必须已引起合同的重大失衡。它可能是履行成本的增大，也可能是期待的对待履行变得没有价值。[30] 遵循“合同目的-合同整体-交易习惯-诚信原则”顺序进行。[31] 解除合同后的损失原则上应由双方当事人平均分担，例外情况下可根据双方的经济能力以及是否有投保等因素进行调整。[32] 最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》。[33] 内田贵教授的观点。[34] 【德】弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第589页。[35] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第158页。[36] 参见【德】弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第835页。[37] 参见【德】梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第653页。[38] 合同条件需要意思与表示两个要素，才能成为合同内容。[39] 杨代雄著：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版，第296页-第297页。[40] 【德】拉伦茨著：《德国民法通论（下）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第534页-第535页。[41] 参见【德】梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第653页。[42] 有观点提及可用147条重大误解来规制共同错误，并不足取。一方面该项制度涉及单方意思表示瑕疵，另一方面撤销的法律后果也不能适配双方权利义务关系。[43] 杨代雄主编：《袖珍民法典评注》，中国民主法制出版社2022年版，第103页、第463页。[44] 德国民法313条：（1）成为合同基础的情况在订约之后发生重大变更，并且当事人在预见此种变更的情形将不会订立、或者将以其他内容订立合同的，以在考虑具体情形下的一切情况、特别是在考虑约定或者法定的危险分配时，不能够苛求一方当事人坚持履行不变的合同为限，可以请求调整合同。（2）成为合同基础的重大观念被表明为错误的，视同情势变更。……[45] 【合同权利义务关系的终止】在以持续履行的债务为内容的合同或者分期付款合同中，应当支付价款、报酬、租金等金钱债务的当事人一方继续履行合同不能实现合同目的，请求终止合同权利义务关系，经审查同时符合下列条件的，人民法院依法予以支持：（一）当事人一方除终止合同外难以采取其他合理替代措施，或者对方无正当理由拒绝当事人一方提出的合理替代措施；（二）对方无需付出重大努力或者花费高额费用即可进行合理的替代交易。人民法院判决该合同权利义务终止，对方请求承担相应违约责任的，人民法院依法予以支持。[46] 德国民法314/1：任何一方合同当事人可以基于重大事由而通知终止继续性债务关系，无须遵守通知终止期间。考虑个案的全部情况并在衡量双方利益后，不能苛求行使终止权的一方当事人将合同关系继续到约定的终止时间或继续到终止期间届满之时，即存在重大事由。[47] 德国法上倾向于把有关交易基础障碍的规定313条看作是专门规定，在交易基础障碍的范围内排斥314条适用，详见【德】罗歇尔德斯著：《德国债法总论》，沈小军等译，中国人民大学出版社2014年版，第282页、第289页。[48] 王利明主编：《中国民法典释评（合同编.通则）》，中国人民大学出版社2020年版，第474页。[49] 出卖人是获得金钱对价，买受人是获得标的物所有权，两者合同目的是单方的、不一致的。[50] 可简单理解为未曾预见的高额成本。[51] 【德】弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第602页。[52] 参见【德】弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第604页。[53]【德】弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第608页。[54] 参见【德】弗卢梅著：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第504页-第505页。[55] 赖以进行承揽工作的基础物属于定作人的情况要做例外安排。[56] 参见【美】范斯沃思著：《美国合同法》，葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版，第647页-第648页。[57] 【日】我妻荣著：《债权各论（中卷二）》，周江洪译，中国法制出版社2008年版，第125页、第158页。[58] 该案裁判要旨主要从程序法层面提到，二审期间和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。实体层面上应从以他种给付消灭原债之和解协议上理解。[59] 【德】梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第551页。[60] 参见张玉卿编著：《国际货物买卖统一法：联合国国际货物销售合同公约释义》，中国商务出版社2009年版，第502页-第519页。[61] 王轶：“新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更”，载《法学》2020年第3期。[62] 参见【德】恩吉斯著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第38页-第39页。[63] 明确根据不可抗力的影响确定是部分还是全部免责，且要及时通知对方减少损失，主张方在合理期限内负有举证责任。[64] 所有者承担风险原则，出租人承担是否能够行使用益的风险。[65] 王利明主编：《中国民法典评注：合同编（一）》，人民法院出版社2022年版，第526页。[66] 可简单理解为未曾预见的高额成本。[67] 【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第341页。[68] 应与6.2.2结合起来理解，详见张玉卿主编：《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第437页、第479页。[69] 前已论及，德国法上倾向于把有关交易基础障碍的规定313条看作是专门规定。[70] Vgl. Jauernig/Stadler(2013), §275, Rn.24.[71] 梁慧星：“关于民法典分则草案的若干问题”，载《法治研究》2019年第4期。谢鸿飞:“民法典合同编总则的立法技术与制度安排”，载《河南社会科学》2017年第6期。[72] 【英】阿狄亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第248页。[73] “公众关心的疫情防控相关法律问题，法工委权威解答来了！”，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/23100ec6c65145eda26ad6dc288ff9c9.shtml。[74] 该规定13条：“准确区分不可抗力与情势变更法律规定的适用条件。情势变更是指合同成立以后客观情况发生了重大变化，继续履行将明显不公平或者不能实现合同目的。因疫情构成不可抗力的，原则上不再适用情势变更原则。”该条即明确排除了情势变更原则的适用。[75] 王轶：“新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更”，载《法学》2020年第3期。[76] 参见张玉卿主编：《国际统一私法协会国际商事合同通则2010》，中国商务出版社2012年版，第489页－第490页。[77] 虽具有形成之诉性质，但兼具给付确定等其他性质，属于特殊诉讼类型，详见邱联恭著：《口述民事诉讼法讲义》，自版2012年版，第302页。[78] 陈自强著：《契约违反与履行请求》，元照出版公司2015年版，第352页。[79] 《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的通知（法发〔2020〕17号）7/1：疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。[80] 可参照法国民法典1108条。[81] 参见【法】泰雷等著：《法国债法：契约篇》，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第137页-第139页。[82] 参见【英】阿狄亚著：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第252页。[83] 《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）。[84] 反向也有情势变更适用余地，如受疫情或者疫情防控措施影响不能进行线下培训，通过线上培训方式不能实现合同目的，或者案件实际情况表明不宜进行线上培训，接受培训方请求解除合同的，法院应予支持。[85] 【法】泰雷等著：《法国债法：契约篇（上册）》，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第161页-第162页。[86] 其中前后相继合同性质同一的称均质合同链，反之称为非均质合同链。[87] 担保合同应从主从合同而不是整体合同理解，笔者观点与法国法观点不一致，法国法通说观点详见【法】泰雷等著：《法国债法：契约篇（上册）》，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第163页。[88] 通行《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》可作为行业惯例进行意思填补。[89] 参见《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》12.1、11.1。