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聚焦上市公司财务造假犯罪（一）——违规披露、不披露重要信息罪 | 合规坊

发布时间：2024.08.28 18:15 来源：天同诉讼圈

文 / 尹庆，陈千智；天同律师事务所上海办公室

摘要：鉴于财务造假严重扰乱资本市场秩序，动摇投资者信心，近年来，监管机关持续加大对财务造假行为的监管执法力度，从严打击资本市场财务造假。为加强对财务造假违法犯罪案件的审判指导，2024年6月27日，最高人民法院发布了五个财务造假典型案例，落实对财务造假“零容忍”的要求。2024年8月16日，最高检印发《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》（以下简称“解答”），明确了财务造假犯罪案件的总体要求、事实认定、法律适用等重点问题。上市公司财务造假和违规披露往往是“一条龙”犯罪行为，本文结合《解答》和财务造假犯罪典型案例，深度解析违规披露、不披露重要信息罪的行为方式、定罪量刑标准、免予处罚情形以及罪数等问题，旨在为涉上市公司证券犯罪案件的适用提供参考。

关键词：上市公司；财务造假；证券犯罪；信息披露；违规披露、不披露重要信息罪

纲目

一、信息披露义务主体的范围

二、违规披露、不披露重要信息罪的行为方式

（一）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告

（二）对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露

（三）信息披露“重大性”的判断标准

三、违规披露、不披露重要信息罪的定罪量刑情节

（一）严重损害股东、债权人或者其他人利益之数额标准

（二）其他严重情节之比例标准

（三）其他严重情节之其他情形

四、信息披露违法免予刑事处罚和无罪的情形

（一）犯罪情节轻微免予刑事处罚

（二）未严重损害股东或者其他人利益

五、关于罪数问题

（一）欺诈发行证券罪

（二）背信损害上市公司利益罪

（三）合同诈骗、虚开发票、逃税等犯罪

六、结语

信息披露义务主体的范围

2023年，党中央、国务院批准了《全面实行股票发行注册制总体实施方案》，我国资本市场进入全面注册制时代。证券发行注册制改革要求发行人公开发行证券时依法披露重要信息，信息披露义务人在持续信息披露阶段要确保披露信息的真实性、准确性、完整性，不得存在虚假陈述、误导性陈述和重大遗漏。作为证券市场信息披露治理的“最后一道防线”，《刑法修正案（十一）》对违规披露、不披露重要信息罪进行重大修改，保障信息披露制度有效实施，体现依法从严打击信息披露过程中的欺诈发行、财务造假、虚假陈述等违法犯罪行为的司法政策导向。

《解答》指出，准确认定公司、企业是否为信息披露义务主体及其披露义务是认定本罪的前提条件，对此应当依据《公司法》《证券法》以及根据上述法律制定的行政法规、部门规章作出判断。《刑法》第161条第1款规定违规披露、不披露重要信息罪的主体为“依法负有信息披露义务的公司、企业”，为了与《公司法》《证券法》等前置法相衔接，刑事司法中关于信息披露义务主体的范围应与行政执法保持一致。根据《上市公司信息披露管理办法（2021）》，信息披露义务人，是指上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人，收购人，重大资产重组、再融资、重大交易有关各方等自然人、单位及其相关人员，破产管理人及其成员，以及法律、行政法规和中国证监会规定的其他承担信息披露义务的主体，比如《证券投资基金法》中规定的基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人。[1]

违规披露、不披露重要信息罪的行为方式

违规披露、不披露重要信息罪是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的行为。

（一）提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告

财务造假是上市公司信息披露违法的重点多发领域，根据《公司法》的规定，上市公司应当按照国家规定制作公司财务会计报告，健全公司的财务会计管理制度。真实的财务会计报告不仅是公司依法纳税的依据，能够使国家证券监督管理部门和工商行政管理部门对公司的经营情况进行监督，而且是股东和社会公众了解公司实际经营效益最直接的途径，能够引导投资者做出理性决策。如果公司的财务会计报告存在虚假记载或者隐瞒重要事实，掩盖公司真实财务状况，粉饰公司经营业绩，不仅会损害股东和其他投资者的合法权益，也会扰乱资本市场秩序。

根据《公司法》的规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东会年会的二十日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股份的股份有限公司应当公告其财务会计报告。所谓虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，是指在财务会计报告中虚构不存在的事实或者隐瞒应该如实反映的重要事实。实践中经常表现为虚构公司经营情况，如未如实披露公司的盈利或亏损情况；对某些重要事实做虚假陈述，如重大债权债务不披露；故意遗漏重要事项或大笔资金的去向情况，以此欺骗股东和社会公众，损害股东及投资人、债权人的利益。

（二）对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露

“依法应当披露的其他重要信息”的具体范围，应当依照证券法、证券投资基金法、公司法等法律、行政法规的有关规定，以及国务院证券管理机构的有关要求作出认定。“不按照规定披露”，是指对除财务会计报告以外的其他重要信息不披露或者进行虚假披露，如在信息披露中故意有虚假记载、重大遗漏、误导性陈述等内容。依法应当披露的其他重要信息，包括在依法发行股票、公司企业债券以及发售基金份额时依法应当公告的招股说明书、债券募集办法、财务会计报告以及基金招募说明书、基金合同、基金托管协议等，在证券、基金份额上市交易前依法应当公告的上市公告书及有关信息，如公司的实际控制人、基金资产净值、基金份额净值等，以及证券、基金份额上市交易后依法应当持续披露的年度报告、中期报告、临时报告以及其他依法应当披露的重要信息。[2]

（三）信息披露“重大性”的判断标准

对于违规披露、不披露重要信息罪中的隐瞒“重要”事实、应当披露的其他“重要”信息，都涉及对信息披露“重大性”的判断。笔者总结了理论界与实务界的主流观点，有学者从证券定价的角度，认为“重要事项”应当指发行上市后基于持续信息披露义务要求而应当向市场公开的对公司证券定价具有重大影响的事项[3]；有学者从投资者决策角度，认为“重要信息”应当是与投资者作出投资价值判断和投资决策有关的信息[4]。“新二元论”将价格敏感测试作为判断信息重大性时优先适用的规则性规范，将投资者决策测试作为信息呈现价格弱敏感或因缺少数据导致价格敏感测试无法适用时的原则性规范。[5]

综合以上观点，当《证券法》中列举的“重大事件”不能完全涵盖实践中的重要信息时，判断信息是否具有“重大性”从而公司应当予以披露的标准，可以考虑以下两个方面：（1）该信息是否会对资产价值、证券价格、投资交易价格产生显著影响；（2）该信息是否是投资者做出决策时必须考虑的因素，披露该信息会影响投资者的投资价值判断和投资决策。

违规披露、不披露重要信息罪的定罪量刑情节

《解答》指出，《立案追诉标准》（以下简称“标准”）规定的定罪量刑情节大致可以分为数额、比例及其他情形三种，下文将结合典型案例，对违规披露、不披露重要信息罪的立案追诉标准以及定罪量刑情节进行解读。

（一）严重损害股东、债权人或者其他人利益之数额标准

《标准》第6条规定，造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的，应予立案追诉，此规定可以理解为《刑法》第161条规定的“严重损害股东或者其他人利益”的数额标准。对于“直接经济损失”的认定，《解答》明确相关虚假陈述侵权民事赔偿案件已有生效判决的，可以参照民事判决对直接经济损失作出认定；直接经济损失数额难以准确计算的，应当依法委托专门机构出具测算报告后予以审查认定。据此，刑事领域中违规披露、不披露重要信息罪与证券虚假陈述责任纠纷可以进行有效衔接，对于因果关系的认定、投资者损失数额的计算均可以参照证券市场虚假陈述侵权相关法律法规及司法解释的规定。

（二）其他严重情节之比例标准

《标准》对《刑法》第161条规定的“其他严重情节”进一步细化，具体可以细分为比例标准和情节标准。关于适用比例标准的情形，包括虚增或者虚减资产、虚增或者虚减营业收入、虚增或者虚减利润、未按照规定披露重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项，并根据不同的情形适用不同比例。

（1）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额30%以上

ST博元案：博元公司利用1亿元借款，通过循环转账，虚构已由华某公司支付384,528,450元股改业绩承诺款的事实，并由博元公司在履行股改业绩承诺款的公告、2011年半年报及年报中进行披露，虚增资产达到当期披露资产总额的30%以上。2012—2014年期间，被告人余某某多次虚构将虚假的银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预付款等交易，并根据相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记账，制作博元公司的虚假财务报表、致使博元公司披露的2012年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额达到了当期披露的资产总额的30%以上。[6]

（2）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额30%以上

中毅达案：上海中毅达为虚增业绩，由时任公司副董事长、总经理任某某决定将上述项目中已由其他企业完工的约80%工程收入违规计入公司三季报，具体由公司副总经理、财务总监林某2、公司财务经理秦某某、厦门中毅达副总经理盛某实施。盛某安排厦门中毅达提供虚假的工程、财务数据，秦某某依据上述数据编制上海中毅达三季度财务报表，交林某2签字确认。2015年10月28日，上海中毅达将该三季度财务报表对外披露。经鉴定，上海中毅达共虚增主营收入人民币72,670,000.00元，占同期披露主营收入总额的50.24%。[7]

（3）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30%以上

獐子岛案：2016年，为避免公司因连续三年亏损被暂停上市，被告人吴某某指使公司人员调减虾夷扇贝采捕面积以虚减营业成本，对部分海域已经不存在的扇贝应作核销处理而不作核销处理，虚减营业外支出。獐子岛公司公开披露的《2016年年度报告》虚增利润1.3亿余元，占当期披露利润总额的158.11%。2017年末至2018年初，吴某某指使公司人员在隐瞒海域增设抽测点位、编造扇贝死亡的虚假消息，对已采捕海域的扇贝虚假核销、减值，相关人员还虚增捕捞面积和营业成本，以核销2016年度的虚增利润。獐子岛公司公开披露的《2017年年度报告》虚减利润2.78亿余元，占当期披露利润总额的38.57%。[8]

（4）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产50%以上

江苏琼花案：2006年11月至2008年11月间，被告人于某某使用江苏琼花公章，以江苏琼花的名义，为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供担保24笔，金额计人民币16035万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的比例为101. 29％。其中2007年11月1日至2008年10月31日连续12个月的担保累计数额为人民币12005万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的比例为75.83％。江苏琼花对上述担保事项未按规定履行临时公告披露义务，也未在2006年报、2007年报、2008年半年报中进行披露。[9]

《解答》特别指出，由于依法负有信息披露义务的公司、企业对重大诉讼、仲裁、担保、关联交易等重大事项，负有临时报告、定期报告的双重信息披露义务，因此，对于临时披露重大事项违规比例、定期披露重大事项违规比例应当分别计算，其中一个比例达到该项标准的就应当立案追诉。

（三）其他严重情节之其他情形

《标准》对《刑法》第161条规定的“其他严重情节”还规定了“其他情形”，包括：（1）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；（2）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（3）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；（4）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的。此外还规定了兜底条款：其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

《标准》中规定的数额标准、比例标准以及情节标准不仅是违规披露、不披露重要信息罪的立案追诉标准，也是定罪量刑的重要参考标准。《解答》明确，上述的多项标准是并列适用的关系，在适用上有准确选择的要求，但没有优先、劣后之分，达到其中一项标准的就应予立案追诉。兜底条款在适用上虽应慎重把握，但与同条款的其他规定仍属并列适用关系。《刑法修正案（十一）》对该罪名新增了一档法定刑——情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，将本罪的最高刑期从三年有期徒刑提高到了十年有期徒刑。对于“情节特别严重”的认定，《解答》明确关于数额标准可按司法实践通行的五倍关系把握刑罚升档标准，关于比例标准和其他情形的升档标准则可按罪责刑相适应原则并结合常情常理进行把握，有待司法机关在实践中根据具体案情做出探索。

信息披露违法免予刑事处罚和无罪的情形

（一）犯罪情节轻微免予刑事处罚

北京市首例违规披露重要信息案——韩某某、陶某违规披露重要信息案中，北京市高级人民法院认为，华锐风电公司作为依法负有信息披露义务的上市公司，向股东和社会公众提供虚假的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益，韩某某、陶某分别作为公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，其行为均已构成违规披露重要信息罪，依法应予惩处。但是，鉴于本案犯罪事实系华锐风电公司自查发现并主动上报监管机关，韩某某、陶某已缴纳中国证券监督管理委员会行政处罚决定书因虚假信息披露行为对二人所处的罚款，陶某具有从犯、自首的法定情节。陶某在华锐风电公司被证监会调查后，配合监管部门的风险处置工作，起到了稳定公司经营秩序、协调解决债务纠纷的作用，得到了证监会北京监管局的认可。因此，可以认为陶某的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，故判决对陶某依法免予刑事处罚。[10]

（二）未严重损害股东或者其他人利益

顾某某等人虚报注册资本、违规披露重要信息再审案件中，广东省高级人民法院认定顾某某为了夸大上市公司科龙电器的经营业绩，以加大亏损额、压货销售、本年费用延后入账、作假废料销售等方式虚增利润，向社会提供含有虚增利润的虚假财务会计报告，剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权，对社会作出了错误的诱导，给股东和社会造成了严重的损失，其行为已构成违规披露、不披露重要信息罪。最高人民法院经再审认定，科龙电器在2002年至2004年间将虚增利润编入财务会计报告予以披露的事实存在，但现有证据不足以证实科龙电器提供虚假财务会计报告行为造成的危害后果已经达到严重损害股东或者其他人利益的程度，该部分事实不清，证据不足，根据证据裁判原则，依法不应追究顾某某等人的刑事责任，对顾某某等人应按无罪处理。[11]

关于罪数问题

（一）欺诈发行证券罪

关于欺诈发行证券罪与违规披露、不披露重要信息罪的罪数问题，《解答》指出，公司、企业利用相同的虚假财务数据，先后实施欺诈发行证券行为与违规披露、不披露重要信息行为，属于实施了两个违法行为，分别构成犯罪的，应当同时以欺诈发行证券罪和违规披露、不披露重要信息罪追究刑事责任。如果上市公司在申请上市前后连续实施财务造假行为，在发行上市阶段和持续经营阶段涉财务造假的信息披露行为分别侵犯了国家股票发行管理制度和上市公司信息披露管理制度，应当分别认定构成欺诈发行股票罪和违规披露重要信息罪，主管人员和其他直接责任人员先后参与上市前后的财务造假行为，应予以数罪并罚。

（二）背信损害上市公司利益罪

上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，实施财务造假行为严重损害股东或者其他人利益的，构成违规披露、不披露重要信息罪，同时致使上市公司利益遭受重大损失的，构成背信损害上市公司利益罪。例如利用职务便利以上市公司名义为关联方提供担保且未披露违规担保情况，同时损害了股东、投资人利益和上市公司的利益。上市公司的控股股东、实际控制人指使董事、监事、高级管理人员实施信息披露违法和损害上市公司利益行为的，应当按照背信损害上市公司利益罪和违规披露、不披露重要信息罪数罪并罚。

（三）合同诈骗、虚开发票、逃税等犯罪

《解答》指出，单位或个人通过签订虚假交易合同、资金空转等手段，配合公司、企业实施财务造假行为，构成合同诈骗、虚开发票、逃税等犯罪的，应当依法追究刑事责任，同时成立财务造假犯罪共犯的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

结语

2024年2月4日，最高检厅长在网络访谈中表示，投资者保护是办理证券案件的重中之重，依法严厉查处证券违法犯罪案件，坚持“严”的主基调，依法从严、全链条追诉财务造假犯罪案件。财务会计报告是投资者判断公司质量、持续经营能力、投资价值最为重要的基石信息，如果信息披露义务人通过财务造假手段不依法披露亏损或者其他不具有可持续经营能力的财务信息，将会严重侵害股东及债权人的经济利益和投资者的信赖利益。为了从严打击编造或者隐瞒重大财务信息的财务造假行为，强化刑事、行政、民事立体化追责，《刑法修正案（十一）》修订违规披露、不披露重要信息罪，保障以信息披露为核心的证券发行注册制改革的有效实施，维护证券市场秩序和投资者合法利益。

注释：

[1] 《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》第七十四条：基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。

第七十五条基金信息披露义务人应当确保应予披露的基金信息在国务院证券监督管理机构规定时间内披露，并保证投资人能够按照基金合同约定的时间和方式查阅或者复制公开披露的信息资料。

[2] 参见陈志军：《立足客观特征与主体范围，准确处理涉信息披露犯罪》，载《检察日报》2021年12月31日。

[3] 参见谢杰：《全面注册制背景下证券市场虚假陈述犯罪的实践解构》，载《清华法学》2023年第3期。

[4] 参见田宏杰：《行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪：立法变迁与司法适用》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期。

[5] 参见徐文鸣、刘圣琦：《新〈证券法〉视域下信息披露“重大性”标准研究》，载《证券市场导报》2020年第9期。

[6] 参见广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号刑事判决书。

[7] 参见上海市第三中级人民法院（2020）沪03刑初4号刑事判决书。

[8] 参见《2023年度十大法律监督案例》。

[9] 参见江苏省扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0005号刑事判决书。

[10] 参见北京市高级人民法院（2017）京刑终88号刑事判决书。

[11] 参见最高人民法院（2018）最高法刑再4号刑事判决书。

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