前言：在建工程，是指已经开始工程建设但尚未竣工投入使用的建筑工程，是建筑物建设过程中的一种中间状态，对应于《民法典》中的规范性表述应为“正在建造的建筑物”。其依托于房地产开发商强大的资金募集力、凝结了工程承包方持续扎实的资源投入、孕育着商品房消费者对“居者有其屋”朴素理想的深切期许，是房地产开发商名下价值显著的重要资产，又同时关涉资金方、承包方、消费者等多方主体相互纠葛的多维利益。在房地产开发商违约事件频发的浪潮之中，在建工程因其价值高、易查询、难转移等特性，成为债权人申请财产保全、实现债权清收的重要资产之一。本文聚焦于在建工程保全所涉及的几个要点问题，谨就规范梳理与实践观察层面的浅薄收获简做分享，以期抛砖引玉，供法律同仁参考与探讨。

在建工程由于仍处于建造状态、尚未达到经济上可独立使用的条件、更未经办理权属登记，因此有别于一般意义上的不动产，其保全措施、保全范围、保全价值、保全效果亦呈现出与其建造状态所密切关联的特殊性。

保全措施：在建工程查封与预售商品房预查封

1. 查封：尚未预售之在建工程

按照物权客体特定原则，处于建造状态的在建工程在经济上和功能上尚不具备完整性和独立性，难以谓之完全意义上的不动产；但在建工程抵押权以登记为生效要件的现行法律规定，似乎又赋予了在建工程与不动产相当之法律地位。

暂抛却在建工程是否应属不动产的理论争议不谈，因其尚未办理权属登记，自无法采取已登记不动产之“办理登记手续”的查封方式。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第八条“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”之规定，在建工程的查封，以通知管理人或实际占有人并张贴公告为具体方式，以产生公法上的束缚力、限制房地产开发商再为处分行为。然而，在建工程查封未经登记不足以产生公示效力，其查封事实难以为第三人所知晓，若第三人出于对不动产登记状况的信赖而受让在建工程时，债权人的查封目的便会落空。因此，在申请查封在建工程时，更为妥善的方式是一并申请查封相应土地使用权并办理查封登记，以规避公告查封附随的公示效力显著不足的现实风险。

2. 预查封：已预售尚未出售之预售商品房

商品房预售制度下，对于达到法定预售许可条件的在建工程，房地产开发商可以向房地产管理部门申请办理预售许可证，并与买受人就在建房屋签订预售合同。此时，若仍依照前述保全方式对在建工程整体进行公告查封，则商品房因被查封而限制权利处分的实然状态，将与买受人基于预售许可对商品房可售状态的合理信赖产生抵牾。

出于对买受人将来成为预购房屋权利主体的期待利益的保护，以及对买受人基于预售合同产生的房屋交付请求权与转移登记请求权的保护，《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《协助执行通知》）第十五条创设性地规定了预查封制度[1]，规定对于以下三种尚未进行权属登记的不动产，人民法院可以进行预查封：以房地产开发商为被执行人的，已办理预售许可证但尚未出售的房屋；以房屋买受人为被执行人的，买受人购买的已由房地产开发商办理初始登记的房屋、以及已办理预售合同登记备案手续或商品房预告登记的房屋。

据此，对于房地产开发商已预售尚未出售之预售商品房，可以申请进行预查封并办理预查封登记。此时，土地出让合同、预售项目名称、预售许可证号、商品房房号等信息已于住建部门备案，债权人一般也可以通过地方住建部门的公示平台查询到预售项目的销控表等具体信息，预查封对象可以具体到尚未出售的具有独立房号的个别房屋。根据《协助执行通知》第十六条[2]、第十八条[3]之规定，预查封作为一项为正式查封的实施做准备的预先性的控制性执行措施，具有等同于正式查封的效力，预查封房屋无法继续办理网签、进行销售，其权属变动仅限于办理初始登记至房地产开发商名下，且一经办理初始登记，预查封登记也将自动转为正式查封登记。而对于房地产开发商已出售之预售商品房，虽尚未办理权属变更登记至买受人名下，但出于对买受人利益的优先保护仍不允许将之作为房地产开发商的责任财产进行预查封。

保全范围：房地一体原则的双向统一

在建工程处于持续建造而尚未竣工之状态，在建工程的查封范围及于已实际建造完成之部分应属无疑，对于规划范围内尚未建造之部分，由于在建工程的整体性和不可分割性，亦应为查封效力所涵射。对此，（2018）最高法民申3813号案中，最高人民法院认为：“参照《中华人民共和国物权法》对在建建筑物抵押范围的规定精神，在建建筑物通过查封、抵押被保全的范围应当包括已经建造完成的部分，也包括尚未完成的部分”。

同时，基于“房（建筑物所有权）地（建设用地使用权）一体”原则，在建工程查封效力及于其建设用地使用权，反之亦然。《查扣冻规定》第二十一条第一款对此作出明确规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”成都市中级人民法院则在办理财产保全案件时进一步规定，对于未办理预售许可证的在建工程以裁定查封土地使用权的方式查封整个在建工程，基于房地一体原则从人民法院完善执行举措的角度对单独就在建工程进行公告查封的潜在风险加以规避。[4]

需进一步明确的是，基于房地一体原则的双向统一性，在建工程与建设用地使用权未一并进行查封的不影响其共同查封的效力。参照《查扣冻规定》第二十一条第二款“地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”之规定，因在建工程与土地使用权的管理职能分属于不同行政机关，人民法院进行查封时，需同时向住建部门、国土部门共同送达协助执行通知，以分别办理查封。但该规定系对法院执行工作与行政管理职能的规范接洽、以提升执行措施的完善性，若未能一并办理查封的亦不应影响共同查封的效力。（2018）最高法民申2018号案中，最高人民法院认为：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，一审法院查封欧尚花园2号楼时虽未对土地使用权一并查封，但查封效力及于相应的土地使用权”。（2016）最高法执监204号案中，最高人民法院认为：“泉州中院查封案涉房产的效力及于案涉土地使用权。分别办理查封登记，其目的是要求执行法院完善执行措施，进行充分公示，未分别办理查封登记不影响查封效力。本案中泉州中院对涉案房屋进行查封登记先于厦门海事法院对土地使用权进行查封登记，虽然泉州中院未对土地使用权办理查封登记，但由于对房屋的查封效力及于土地使用权，故本案中泉州中院是首封法院。”

承前所述，也正源于查封效力上的房地一体性，若在建工程已办理预售许可证的，人民法院则仅应就预售商品房进行预查封登记，而不宜再对土地使用权进行查封，否则基于查封效力上的一致性，恐将产生实际查封包含已售房屋在内的整体预售房源的效果，与前述《协助执行通知》第十五条基于买受人权益保护的制度创设初衷相矛盾。实践层面，山东省高级人民法院的意见是，在建工程办理预售许可证之后，人民法院不宜再单独查封土地使用权，否则可能因住建部门与国土部门之间存在的信息差，造成买受人购买预售商品房却因土地查封而无法办理转移登记的现实矛盾，且已查封的土地使用权因涉及买受人购房权益亦无法强制执行。[5]深圳市中级人民法院执行局就具体案件咨询亦曾明确回复，对于已办理预售许可证的在建工程，仅能够对预售商品房进行预查封，而不再对在建工程整体及相应土地使用权进行查封。

保全价值：以现状的客观价值为基准并扣减相关费用

根据《查扣冻规定》第十九条[6]、《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十五条[7]之规定，保全财产以其价额足以清偿债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封，对于超标的额部分应当及时解除查封。据此，在建工程保全是否合乎必要限度，关键在于在建工程价值的确定。

原则上，保全财产的价值应以采取保全措施时为评判时点，这是因为不得超标的额保全本身即是对人民法院保全行为的规范性要求，应以行为时为判断标准。尽管财产保全以执行变现为最终目的导向，但保全财产自保全时点至执行变现的过程中可能存在剧烈的市场价值波动，受市场风险不确定性强烈影响的变现价值不应回溯性地作为判定保全措施合理性的有效参考依据，否则即是苛责人民法院在采取保全措施的行为当时即能够准确进行市场预测。（2020）最高法执监92号案中，最高人民法院即认为：“判断是否构成超标的查封，系对查封行为的评判，就法律逻辑而言，应以财产被查封时的客观价值作为判断基准，而不应以财产在未来被处置时的可能价格作为判断基准。”

但进而言之，该裁判理由似乎建立于保全财产于采取保全措施时物之状态的确定性以及市场价值波动的不确定性，保全财产变现时的价值涨幅或贬损完全随附于市场变化。然而，对于仍处于建造状态的在建工程而言，若其于查封之后继续建造，其工程造价势必随着工程量的持续增加而有增幅，在建工程的客观价值也势必较查封之时有斐然变化。对于此种非因市场波动导致的价值增量，若视而不见继续维持原查封行为的效力、仍以查封时点的价值作为超标的额与否的判断依据，似乎难以回避对其正当性的质疑。（2016）苏执复185号案中，江苏省高级人民法院即认为，应对被查封标的物建设情况发生的新变化这一事实查明之后重新确定是否存在超额查封的情况。[8]

在建工程因继续建造引起的价值增加，对于判断是否超标的额查封的实践性意义可能更为集中地体现于在建工程办理预售许可证之后。预售许可证办理之前，在建工程整体尚属于不可分割之状态，根据《查扣冻规定》第十九条之规定，不可分物自然无法单独就部分价值进行剥离并解除相应部分的查封，因此预售前的在建工程无论是否因续建而超标的额查封仅能进行整体查封。（2013）执复字第6号案中，最高人民法院即认为：“本案标的物‘富龙大酒店’为在建工程，根据规划不应、也不便于分割处理……因此，本案执行法院整体查封及整体处置标的物并无不当”。而预售许可证办理之后，预售商品房坐落、房号、面积以及备案价格均已确定，每一户商品房具备独立于在建工程整体的财产价值，此时若超标的额保全的，对于超标的额保全部分对应价值的商品房，房地产开发商可以申请解除保全并继续进行对外销售。

关于在建工程价值的估算确定，江苏省、山东省、湖北省、深圳市等地人民法院发布了相关工作指引就该问题予以明确，概而言之，在建工程价值的确定应以现状的客观价值为基准并扣减相关费用，具体而言可以遵循以下原则：结合土地市场价格、工程的投资额、完成的工程量、拆迁安置、销售等具体情况估算基准值，并扣减该在建工程应当交纳的土地欠费、工程欠款、变价该工程产生的税费、后续建设费用、拍卖服务费、过户费等费用。[9]成都市中级人民法院则明确，在建工程查封价值不应按其销售备案价值确定，而应充分考虑已完工程量，酌情打折确定[10]，亦是以在建工程现状的客观价值为依据。

保全效果：有限度的财产控制

财产保全制度乃是为防止债务人隐匿、转移、挥霍财产、逃避其应当履行之民事义务，并保障生效判决顺利执行所设。对于在建工程而言，允许在建工程于查封后继续建设不仅不会贬损、甚至可以增加其财产价值，对债权人、债务人的权利保障均有裨益。因此，查封在建工程后，原则上应当允许继续建设，使得查封财产能够物尽其用，避免停工烂尾以造成社会资源的巨大浪费。《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第五条即强调“对能‘活封’的财产，尽量不进行‘死封’，使查封财产能够物尽其用，避免社会资源浪费”，并提出“查封在建工程后，原则上应当允许被执行人继续建设”。

尽管允许继续建设，被查封的在建工程在达到预售条件之后，也无法办理商品房预售许可证。这是因为商品房预售许可证的发放即意味着该等预售房屋允许进入市场进行自由销售，而查封措施的目的即在于限制查封标的在市场上流通交易。《深圳市房地产市场监管办法》第十二条即以不存在司法查封作为商品房预售的前置条件。[11]待在建工程继续建设、施工完毕之后，经组织勘察、设计、施工、监理等单位有关人员进行竣工验收，即可以办理初始登记、确权至房地产开发商名下，在建工程也自始成为完全意义上的不动产。

当然，前述规范意义上的分析远不足以解决实践层面的严峻问题，在房地产开发商已无力进行资金投入、继续开发建设的境况之下，停工烂尾可能成为最为满盘皆输却又无力回天的现实结局。然而，在建工程毕竟关涉多方主体利益、对其处置问题必然慎之又慎，探索出切实可行的资产盘活路径愈加成为各地各级人民法院在执行工作中的着力问题。江苏省高级人民法院即提出，对于能够正常建设的项目，积极促成当事人达成和解协议，待在建工程建设完毕之后再行变价；对于被执行人丧失复工续建能力的项目，探索委托第三方代建等方式予以复工建设。[12]成都市中级人民法院提出，可以准许对预售房屋解除保全并进行继续销售，转而冻结预售房屋销售所得价款。[13]

前述地方人民法院创造性保全举措的实践效果暂无从考究，但考虑到在建工程涉及民生保障的基本问题，可以期冀人民法院协同地方政府共同介入、并协调房地产开发商、债权人、消费者、以及其他市场主体共同参与，实践探索出一条契合各方利益的可行道路，挽救民众居有其屋的朴素梦想于水火之中。

余论

在建工程保全仅是债权人实现债权清收漫长征程的起始点，待历经诉讼程序的长途跋涉，债权最终确定并顺利步入执行程序，才真正进入到披荆斩棘、勇夺硕果的价值变现阶段。在此期间，资金方、承包方、消费者等多方主体利益缠斗的纠葛局面才真正显露，在建工程如何处置、受偿顺位如何确定、消费者权利如何保障等复杂问题的解决有待实践经验的进一步检验。谨以此文成引，希望办案经验的积累能够帮助厘清前述实践难题的化解脉络，早日成文以飨读者。

注释：

[1] 《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”

[2] 《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”

[3] 《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条：“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”

[4] 《成都市中级人民法院关于进一步规范财产保全工作的实施细则（试行）》第十条第二款：“在建工程原则上只保全已经建成的部分。在未办理预售许可证的情况下，以裁定查封国有土地使用权的方式查封整个在建工程；办理了预售许可证的，应当明确查封的具体房号及对应的国有土地使用权，原则上只查封已经实际建好的房屋；办理了预售备案显示已经售与案外人的房屋不得保全，但申请人有充分证据证明虚假销售的除外。”

[5] 参见山东省高级人民法院微信公众号：《重要！不动产查封登记必须知晓的9大问题》

[6] 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。”

[7] 《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十五条：“人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。对银行账户内资金采取冻结措施的，人民法院应当明确具体的冻结数额。”

[8] （2016）苏执复185号案：“关于鼎宸公司主张解除对无锡国际金融大厦部分房产查封能否成立的问题，鉴于本案执行过程中执行标的数额、被查封标的物建设情况等基本事实已发生新变化，应由无锡中院查明相关事实后予以确定。”

[9] 《江苏省高级人民法院关于进一步规范查封、扣押、冻结财产工作指引》第十一条规定：“预查封在建工程的，参照该工程投资额、完成工程量、销售情况、工程欠款、拆迁安置、欠缴税费等估算。”《山东省高级人民法院关于规范查封、扣押、冻结财产的工作指引》第三条规定：“预查封在建工程的，参照该工程的投资额、完成的工程量、拆迁安置、销售等情况估算查封财产的价值。”《湖北省高级人民法院关于财产保全工作指引》第五条规定：“查封在建工程的，在综合考量工程投资额、完成工程量、拆迁安置、土地市场价格、所欠费用（包括但不限于税费、工程款等）等相关因素的基础上估算价值。”《深圳市中级人民法院办理诉前财产保全案件的指引》第二十二条规定：“预查封在建工程的，参照该工程的投资额、完成的工程量、拆迁安置、销售等情况估算保全标的额。预查封的在建工程无相关协议、资料明确投资额的，应当查明该在建工程的相关状况，参照该工程的土地市场价格、完成的工程量、拆迁安置、销售等情况，扣减该工程应当交纳的土地欠费、工程欠款、变价该工程产生的税费、后续建设费用、拍卖服务费、过户费等后估算保全标的额。”

[10] 《成都市中级人民法院关于进一步规范财产保全工作的实施细则（试行）》第十条规定：“对尚未完工的在建工程，被保全人主张按其销售备案价确定价值的，不予支持。对其价值的确定应当充分考虑在建工程已完工的工作量，酌情打折确定。”

[11] 《深圳市房地产市场监管办法》第十二条：“商品房预售应当符合下列条件：……（五）预售商品房项目及其土地使用权未设定他项权利且未被司法机关或者行政机关查封、扣押……”

[12] 参见《江苏省高级人民法院关于强化依法规范公正善意文明执行理念进一步做好优化营商环境工作的指导意见》。

[13] 参见《成都市中级人民法院关于进一步规范财产保全工作的实施细则（试行）》。

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