提要：本文立足法学方法论，分析现行法对“不同比减资”是否存在法律漏洞以及如何通过法律续造另寻规范依据。经与增资规范对比，本文发现《公司法》对增资和减资在决议规则配置上的形式差异不具有正当性，“不同比减资”与“不同比增资”均将影响股东原有持股比例，所涉股东权益均具有根本性，造成的股东权益侵害也都具有长期持续性、非现实性、难以量化的特点，具有同等规制需求。《公司法》第43条对“不同比减资”这一特定案型“应作规范而欠缺特定规则”，《公司法》第20条也无法弥合法律规范的不完整性，“不同比减资”存在开放型法律漏洞。对此法律漏洞，由于《公司法》第34条（待类推规范）对应案型与“不同比减资”（拟处理案型）具有法律评价的一致性，并且《公司法》第34条不具有影响同等法律评价的其他规范意旨，“不同比减资”也不具有影响同等法律评价的其他事实特征，“不同比减资”应当类推适用《公司法》第34条的全体股东一致同意规则。

目录

一、问题的提出：“联通实业案” 的引入

二、“不同比减资”表决规则中的开放型法律漏洞

（一）增资和减资规范配置上的形式差异

（二）增资和减资的实质规制需求相同

1. 资本多数决原则的矫正措施谱系

2. “不同比增资”适用全体股东一致同意规则的规制需求

3. “不同比减资”与“不同比增资”具有同等规制需求

（三）“不同比减资”规则存在开放型法律漏洞

1. 《公司法》第43条对“不同比减资”存在“应作规范而欠缺特定规则”的不完整性

2. 《公司法》第20条无法弥合法律规范的不完整性

三、“不同比减资”决议规则的漏洞填补：《公司法》第34条的类推适用

（一）《公司法》第34条（待类推规范）对应案型与“不同比减资”（拟处理案型）具有法律评价的一致性：维护股东的原有持股比例

（二）《公司法》第34条（待类推规范）不具有影响同等法律评价的其他规范意旨：无意于维护有限责任公司的封闭性与人合性

（三）“不同比减资”（拟处理案型）不具有影响同等法律评价的其他事实特征：交易背景的差异更体现类推适用的必要性

四、余论：全体股东一致同意规则的慎用及法学方法的必要

 

问题的提出：“联通实业案” 的引入

交易实践中，或为增强部分股东对公司的控制力，或为实现特定股东大额降低股权比例乃至退出公司等商业目标，有限责任公司股东不按照出资比例减资的情形愈发常见，实务中又称为“不同比减资”或“定向减资”或“差异化减资”（以下为论述之便，统称为“不同比减资”）。相较于“同比减资”，“不同比减资”最大的特点是，减资完成后，原股东的出资比例将发生变化，推至极端，特定股东将全额减资退出公司。由此，公司的股权结构也将随之改变，对股东之间的利益格局产生重大影响。

依据《公司法》第43条的规定，有限责任公司减资属于股东会职责，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。但是，三分之二以上决议是否可以实施“不同比减资”，实践中存在不同观点。无锡中院审理的“联通实业案”[1]认为“不同比减资”应适用全体股东一致同意规则。此外，无锡中院亦有其他案例认可该观点，获江苏高院2020-2021年度公司审判典型案例。[2]上海一中院在“圣甲虫案”中同样持有该等裁判观点，该案获全国法院系统2019年度优秀案例。[3]

“联通实业案”中，一审判决首先从《公司法》第34条出发，抽取出有限责任公司股东“同股同权”的一般原则，并进一步认为减资与增资的法律性质相同，未按股权份额同比例进行减资应当由全体股东一致同意，否则将违反“同股同权”原则。二审判决维持一审裁判结果，并进一步充实“不同比减资”适用“一致决规则”的论证：第一，二审判决认为《公司法》第43条的三分之二“（绝对）多数决规则”仅适用于公司减少注册资本，不包括减资在股东之间的分配；第二，“不同比减资”会直接突破公司设立时全体股东一致同意的股权分配情况，原则上应由全体股东一致同意；第三，基于保护中小股东利益的考量，认为公司经营处于亏损状态，“不同比减资”导致未被减资的股东出资比例增加，增大其作为股东所承担的风险。江苏高院再审审查亦予以认可。以本案为代表的裁判规则包含了清晰的“区分思维”：第一，决定有限责任公司减少注册资本的股东会决议，适用《公司法》第43条规定的三分之二“多数决规则”；第二，三分之二“多数决规则”通过的减资方案原则上应为“同比减资”，如为“不同比减资”，则需额外适用全体股东一致同意的“一致决规则”。

本文总体赞同“联通实业案”关于“不同比减资”应适用全体股东一致同意规则的裁判观点。但值得关注的是，以“联通实业案”为代表的司法裁判多是从“同股同权”“股东平等”“保护中小股东利益”等基本原则和价值判断进行说理，从法技术层面进行规范论证则不够“解渴”。例如，一审判决虽然基于增资与减资的“一致性”而提及《公司法》第34条，但主要着墨于第34条蕴含的“同股同权”原则，采取了“规范—原则—规范”的法律论证路径，原则性和价值性的表达偏多，而没有在规范关系的梳理、规范意旨的探求上进行更为深入的阐述。又如，二审判决强调“不同比减资”将增大不减资或少减资股东的风险，但此种风险是否需要动用全体股东一致同意规则予以保障，则将引发进一步的探讨。可能正是基于以上原因，我们注意到有关裁判规则的反对观点不少。典型的反对观点在于，既然《公司法》仅规定第34条新增资本优先认缴权规则以保障“同比增资”，而没有对减资作出同等规范，该等差异化安排即表明“不同比减资”无需特殊规范。另有实务观点认为，法院适用“不同比减资”全体股东一致同意规则无非是为了保护弱小股东，而《公司法》第20条规定的禁止股东权利滥用规则即可实现中小股东权益保护的价值。此外，《公司法》第20条作为救济路径的合理性在于，依靠个案否认决议效力或赔偿损失，而非一般性地针对某一事项突破资本多数决、统一提升表决比例，更为灵活，产生的辐射性“误伤”更小。

因此，为形成扎实论证并回应反对观点，有限责任公司“不同比减资”需要全体股东一致同意的裁判规则需要更为坚实的规范理论支撑和更为有力的法学方法论证。本文尝试立足法学方法论，分析现行法是否存在有限责任公司“不同比减资”的法律漏洞——《公司法》第43条的三分之二多数决规则可否适用于“不同比减资”？如《公司法》第43条无法规制“不同比减资”，由此将出现规范的不完整性，可否依据现行法的解释，如适用《公司法》第20条，弥合此等“规范缺漏”？如答案均为否，则确认存在开放型法律漏洞。在此基础上，本文将进一步讨论类推适用《公司法》第34条“全体股东约定”规则以填补法律漏洞。最终，证成有限责任公司“不同比减资”适用全体股东一致同意规则。

 

“不同比减资”表决规则中的开放型法律漏洞

法律适用的必要步骤是为待决问题寻找规范依据。如果没有法律规范对待决问题进行直接调整，或者缺乏妥当的法律规范来调整，则实证法对该问题便存在“不完整性”（“不圆满性”）。[4]法律漏洞分为“开放型法律漏洞”和“隐蔽型法律漏洞”，两者是相对概念上的区别：“开放型法律漏洞”以“特定案型”为参照对象，即制定法对特定类型的案件本应存在“积极规定”却欠缺特定规则；“隐蔽型法律漏洞”以“一般规定”为参照对象，即对于一般规定之下的特定案型，适用一般规定并不妥当，本应存在“限制规定”（例外规定）而欠缺特定规则。[5]以下将在梳理现行减资规范的基础上，探寻“不同比减资”的规范依据为何，判断是否存在法律漏洞。

（一）增资和减资规范配置上的形式差异

《公司法》上，有限责任公司有关增资的规范包括第 34、37、43、46、178、179条，有关减资的规范包括第37、43、46、177、179条。第37、46条仅概括指出股东会和董事会有关增资、减资的职权划分；第179条是增资、减资的登记规则；第177、178条分别是减资的债权人保护规则与增资缴纳规则，是资本维持原则的要求，用于保护公司债权人，同股东之间的事项表决与利益分配无关。经梳理，与增资决议有关的是第34条和第43条，与减资决议有关的是第43条。

关于增资的表决，《公司法》通过第43条和第34条设置了两项层次分明的表决规则：第一，决定公司是否新增注册资本及新增多少注册资本，应适用第43条的“三分之二以上”多数决规则；第二，关于新增资本如何在股东之间分配，只有在全体股东一致同意的情况下，股东才能不按照实缴比例的方式行使新增资本优先认缴权，即《公司法》第34条确立了“不同比增资”应由“全体股东约定”的一致决规则。典型如最高法院公报案例“绵阳红日案”的观点：认定增资相关决议的效力时，应区分增资事项、增资在股东之间的分配，两者要求的表决比例不同。[6]换言之，《公司法》第43条和第34条各司其职，前者解决公司可否增资（是否新增注册资本及新增多少注册资本），后者解决如何增资（公司股东及外部人各自新增多少份额的注册资本，影响到股东的持股比例）。

反观有限责任公司的减资表决规范，并没有类似《公司法》第34条专门针对“不同比减资”的条文，只有并列规定增资、减资的《公司法》第43条。然而，仅从第43条的文义来看，“股东会会议作出……减少注册资本的决议……必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，无法判断“不同比减资”可否适用第43条的三分之二多数决规则。具体而言，《公司法》第43条的规范射程存在两种解释方向：第一种解释，第43条不区分“同比减资”和“不同比减资”，有限责任公司所有类型的减资均应适用三分之二多数决规则。由于第43条并列规定“增资”和“减资”，此种解释方案会使得同一规范语句下的相邻语词的法律适用结果存在巨大差异。第二种解释，考虑到第43条仅解决公司是否新增注册资本而不解决公司股东各自新增多少份额的注册资本，应对相邻语词“减资”作同等解释，即第43条仅适用于决定公司是否减资（是否减少注册资本及减少多少注册资本），而不解决减资程序的下一步阶段——如何减资（公司股东各自减少多少份额的注册资本，影响到股东的持股比例）。随之而来的问题是“不同比减资”应适用何种表决比例规则、规范依据为何，实际也就出现了针对特定案型欠缺特定规则的问题[7]，即制定法对“不同比减资”欠缺针对性规范，形成开放型法律漏洞。

关于两种解释方案的抉择，第43条的文义无法提供答案，应作实质追问：《公司法》对增资和减资的表决比例问题设置差异化的规范配置，是否具有正当性？是否符合避免评价矛盾的法秩序统一性？[8]这一规范配置差异的正当与否，需要深入考量相关条文的规范目的、对应案型的规制需求，进而识别“不同比减资”这一特定案型是否存在“应作规范而欠缺特定规则”的法律漏洞。

（二）增资和减资的实质规制需求相同

《公司法》另设第34条规范“不同比增资”，在规范设置上区分对待增资和减资妥适与否，需要考虑“不同比减资”与“不同比增资”的规制需求是否一致，首要需回答《公司法》第34条为何突破资本多数决而设置全体股东一致同意规则，进而探求立法者视角下“不同比增资”的实质规制需求。

1. 资本多数决原则的矫正措施谱系

资本多数决是现代公司最基本的决议方式，在提升决议效率的同时亦留下难以周全保护中小股东利益的不足，故而《公司法》对资本多数决原则配置了“事后救济”“事中救济”和“事前救济”三种不同强度的矫正措施。

首先，“事后救济”，原则上承认资本多数决的结果，对于可能的不公正后果，适用《公司法》第20条损害赔偿、第74条异议股东回购请求权和第182条公司解散之诉等事后措施予以救济。“事后救济”高度尊重资本多数决，将救济交给个案赔偿，对组织法的干预最轻，辐射性的“误伤”最小。但“事后救济”将股东权益保护主要寄托于损害赔偿，将面临“损害赔偿是否足以填补中小股东遭受的全部侵害”与“中小股东能否准确举证损失存在及损失数额”的问题。考虑到公司作为组织体的长期存续性，如果对中小股东的侵害以持续性、非现实性、难以量化的方式进行，“事后救济”则力有未逮。

其次，“事中救济”，引入《公司法》第20条等作为强制性规定，以决议无效之诉否认决议效力，对不公正后果予以纠偏。相较于“事后救济”，股东无需量化损失再寻求救济，但原告仍需要证明其他股东“滥用股东权利”以及该滥用行为对公司利益或者股东利益造成“损害”。当中小股东面临长期持续性、未及时现实化为损害的权益侵害，“事后救济”的局限则没有得到根本破除。

最后，“事前救济”，统一提升某一事项的表决比例，未达表决比例的，则依据《公司法解释（四）》第5条认定决议不成立，决议不发生法律效力。典型如“不同比增资”对应的全体股东一致同意规则，裁判者无需对个案进行实质判断，只需对决议是否满足表决比例要求进行形式审查即可。此种矫正措施不区分个案地对股东进行无差别保护，以程序性的保障取代裁判者的实质判断与自由裁量，对股东的保护力度最强、效率最高，强制规定对公司自治的介入也最为剧烈。全体一致同意规则为代表的“事前救济”，完全断绝了控股股东等借道该事项进行长期持续性、非现实性侵害的可能，同时也更为容易造成“误伤”。

综上所述，从“事后救济”到“事中救济”再到“事前救济”，以上三个层次对资本多数决原则的矫正措施，呈现出以下两方面的特点：第一，三种矫正措施对公司自治的介入程度和影响力度由弱变强；第二，裁量标准从需要结合复杂案件事实举证的实质判断变为仅需检视是否满足表决比例的程序审查。三个层次的矫正，体现出立法者对于不同的股东权益侵害场景给出不同角度、不同程度的“提防”与“控制”。

2. “不同比增资”适用全体股东一致同意规则的规制需求

以上保护力度由弱变强、裁量标准由高变低的资本多数决原则矫正措施谱系中，《公司法》第34条选择了保护力度最强、仅需做形式审查的“事前救济”措施，即通过统一提升表决比例至100%来实现公司治理效率与股东保护之间的平衡。据此可管窥《公司法》第34条的规范意旨，主要体现为以下两个方面：其一，基于规范对象与规制手段合乎比例的要求，强制规定对公司自治的介入亦是“侵蚀”，越为重要的权益保护才能忍受强度更大的外部强制干预，所以只有根本性的权益才能配置最强程度的无差别保护。其二，长期持续性的、非现实性的、难以量化的权益侵害交给个案进行实质考量恐有保护不周、举证不易的担忧，宜配置程序性规则代替赔偿损失、决议无效等个案衡量规则。有限责任公司的“不同比增资”是在封闭公司环境下影响持股比例与股权结构，造成的权益侵害具有“潜伏期”，难以在侵害当时或较短时间内现实化为损害乃至可量化的损失金额，且在持股期间均可能因出资比例的变化而遭受难以量化的持续侵扰，所以配置前置程序保障。

第一，“不同比增资”所涉股东权益具有根本性。股东出资具有尺度作用，衡量股东对公司具有的权益份额。“不同比增资”会改变股东的原有出资比例，影响股东之间的利益格局，特别是股东分红权、剩余财产分配请求权、表决权这些最为重要和根本的股东权益。因此，立法者配置最强程度的“一致决”保护措施[9]。“不同比增资”增加部分股东的出资比例，其他股东的持股比例相应被稀释，可获分红或者公司解散后的分配将减少，表决权比重降低，在公司经营治理中的话语权被削弱，甚至在将来通过行使优先购买权来增加持股比例都会受限。基于后果考量，此为根本性权益。此外，从公司契约理论的角度出发，封闭公司每个股东依据此种利益分配格局所享受的利益实质上是一种契约性利益，此种利益非经该股东抛弃，则专属于该股东。[10]合同利益的抛弃与否系股东自由与自治领域，为股东根本性权益，应赋予契约式的意思自决保护，即每位股东都享有“拒绝权”。

第二，“不同比增资”造成的侵害“潜伏期”较长，经常发生长期持续性的、非现实性的、难以量化的权益侵害。首先，股东因“不同比增资”发生的持股比例变化，难以第一时间现实化为损害，反而从表面体现为不具有损害。例如，控股股东完成定向增资（某一股东单独认缴新增的全部出资）的，可以主张没有获得增资份额的其他股东未向公司投入资本，所以没有金钱损失。其次，权益侵害经常表现为尚未发生但可能发生的或有损失，或有损失则难以确定且量化。例如，定向增资后，股东对股东会决议行使表决权，可能会由于出资比例被摊薄，导致原本可能通过的决议未达决议比例而不成立，一次次产生难以量化的损失。最后，股东出资比例改变的影响具有长期性，产生面向未来的深远影响，使得损失更难以量化。

对于上述两个方面的问题，“事后救济”或者“事中救济”往往难以发挥实效，立法者采取提升表决比例的程序保障来保护中小股东权益，具有规范正当性，亦适配规制需求。

3. “不同比减资”与“不同比增资”具有同等规制需求

承接上述，“不同比增资”设置全体股东一致同意规则的主要考虑在于：所需保护的股东权益具有根本性，所造成的权益侵害通常具有长期持续性、非现实性、难以量化的特点。如果“不同比减资”具有相同的规制需求，则根据同类事物同等对待的固有法律原则[11]，应当适用同等规制强度。对此，以下将检视“不同比减资”是否与《公司法》第34条对应规制的“不同比增资”具有相同的规制需求。

事实上，虽然增资和减资给公司注册资本带来的是相反变化，但对股东间权益的影响却高度一致。具体而言，股东的持股比例是相对比较而非绝对比较，虽然增资和减资对注册资本的影响相反，但只要股东之间对于增减资本采取的是“不同比”处理，“不同比增资”和“不同比减资”这两种情形对股东持股比例的影响实为一致，均将导致同等法律效果——部分股东的出资比例相对增加、部分股东出资比例相对减少。以极端示例说明：只增加大股东的出资比例或者只减少中小股东的出资比例，均可增加大股东的出资比例、摊薄中小股东的出资比例，实现增强大股东对公司控制力的目标。对此，“不同比增资”情形下所产生的影响股东根本性权益以及所产生的侵害特点，在“不同比减资”情形下同样会出现，具有同等的规制需求。进一步，减资时常发生在公司经营亏损的情况下，如此时大股东通过定向减少自己的出资“跑路”，更会额外引发侵害少数股东利益的更大风险，更有同等规制的必要。例如“联通实业案”中，法院认为标的公司经营处于亏损状态，其他股东通过“不同比减资”，增加未参与减资的股东的出资比例，进而增大股东对公司承担责任的风险，侵害了未参与减资股东的利益。

因此，“不同比增资”和“不同比减资”对股东原有持股比例的改变相同，所需保护的股东权益同样具有根本性，所造成的权益侵害通常具有长期持续性、非现实性、难以量化的特点，二者在法律评价赖以为基础的事实构成方面相似。根据法秩序内部应具有一致性的要求，应对“不同比增资”和“不同比减资”作同等法律评价、设置同等的规范强度，以避免评价矛盾。

（三）“不同比减资”规则存在开放型法律漏洞

基于法律续造对规范文义的显著超越、对当事人预期的重大影响，只有在对法律进行解释后仍对某特定案型无法提供答案，才存在“不完整性”（“不圆满性”）的法律漏洞。[12]经由前文有关规范意旨与规制需求的探讨，虽然业已明确应对“不同比减资”配置与“不同比增资”同等强度的规范，但如果对现行法的解释可以达成这一规范目标，则无需启动法律续造工作。纵观现行《公司法》规范，与“不同比减资”表决比例直接相关的条文是《公司法》第43条和《公司法》第20条。因此，以下将结合对《公司法》第43条和第20条的法律解释，分析现行法的解释能否实现“不同比减资”的应有规范目的，进一步识别“不同比减资”是否存在法律漏洞。

1. 《公司法》第43条对“不同比减资”存在“应作规范而欠缺特定规则”的不完整性

判断是否存在开放型法律漏洞的关键在于，针对特定案型，是否欠缺依制定法的调整计划或其整体脉络应当预期被设定的特定规则，由此存在“应作规范而欠缺特定规则”的不完整性。[13]本文探讨的特定案型即“不同比减资”，应探求制定法之解释能否为“不同比减资”提供与其规制需求适配的特定规则。如前所述，《公司法》第43条规定的表决比例是“三分之二以上”的多数决，在规范供给上实在无法达成《公司法》第34条规定之“全体股东一致同意”等同的规制强度，亦无从提供其他的替代救济，因此无法实现“不同比减资”所需的、与“不同比增资”一致的规制需求。

在理解制定法的整体调整计划以后，再运用法律解释观察《公司法》第43条，可清晰发现该条确实只能解决公司能否减资、减资多少这一公司层面的资本变动问题，无法解决股东各自减少多少份额注册资本这一股东层面的资本分配问题。因此，第43条本应对有限责任公司“不同比减资”的表决比例作出特殊规定而未设针对性规定，初步识别的结果是存在开放型法律漏洞。

当然，除本文的论证以外，亦存在另一种论证思路：首先，将《公司法》第43条先行理解为“不区分‘同比减资’和‘不同比减资’，有限责任公司所有类型的减资均应适用三分之二多数决规则”。其次，结合前文有关规范意旨的分析认为，第43条作为减资决议的一般规范忽略了“不同比减资”这一特定案型，没有作出特殊规定，造成一般规范的适用范围过宽以至于对特定案型产生不妥当评价，构成隐蔽型法律漏洞。此时，应当对规范适用范围进行目的性限缩，将第43条限缩为仅解决公司能否减资而不适用于各股东之间具体如何分配减资金额。[14]最后，完成“目的性限缩”以后，将发现各股东之间如何分配减资金额缺乏待适用规范，由此构成开放型法律漏洞。本文认为，这两种论证思路实为对漏洞识别的理解差异：本文的理解是《公司法》第43条的规范射程在解释层面即可确定，此种论证则认为《公司法》第43条的规范射程本身需要借助目的性限缩等法律续造方法加以确认。不过，两种论证在漏洞识别的依据、理由和素材方面并无区别，“殊途同归”。

2. 《公司法》第20条无法弥合法律规范的不完整性

当然，如果其他条文足以弥合《公司法》第43条的规范不完整性，亦不应确认存在开放型法律漏洞。对此，实务中有观点认为，应当以《公司法》第20条为“不同比减资”提供补充救济，实现中小股东权益保护的目标，亦无需识别法律漏洞并启动类推适用。

但不容忽视的是，《公司法》第20条在资本多数决原则矫正措施谱系中居于“事后救济”与“事中救济”的位置，对于根本性权益的保护，对于长期持续性的、非现实性的、难以量化的权益侵害，《公司法》第20条的规范功能存在固有局限。对此，如前所述，立法者在资本多数决原则矫正措施谱系中针对“不同比增资”选择了“事前救济”，对规范强度的抉择已经基本确认，作为“事后救济”与“事中救济”的《公司法》第20条难以满足“不同比增资”的规制需求，当然也就无从适配与“不同比增资”具有同等规制强度之必要的“不同比减资”。此外，本文再结合具体事例说明如下：

第一，“滥用股东权利”是《公司法》第20条予以救济的前提之一，但该项构成要件的认定标准模糊，需要结合复杂案件事实才能证明[15]，对此负有举证责任的原告股东往往难以举证。在增资和减资的场景下均会出现类似争议，以极端的定向增资（某一股东单独认缴新增的全部出资）与定向减资（某一股东单独收回减少的全部出资）：定向增资的股东可主张，虽然自己经由增资提升相对持股比例，但自己相比其他股东需要缴纳更多出资，是为对价，其他股东无需额外出资；定向减资的股东可主张，虽然自己经由减资实现了股份退出，获得减资款，但其他股东将提升相对持股比例，未来可以获得更多的分红款，等等。在此情况下，“不同比减资”案型下的诸多具体案件中，《公司法》第20条难以对控股股东是否存在“滥用股东权利”作出回答。《公司法》第20条未通过表决比例控制股权结构、持股格局的重大调整，而将救济寄托于赔偿损失等个案实质判断，对根本性的持股比例以及基于持股比例分配的各项股东权益给予的保护相当有限。

第二，《公司法》第20条要求原告股东存在“损害”，如主张赔偿，还应存在“损失”。但在“不同比减资”的情形下，出资比例的改变并不必然现实损害股东利益或者造成损失，但长期性的、潜伏性的侵害却在未来不断发生。如前所述，在“不同比减资”当时，此种侵害并未立即现实化为损害乃至可量化的损失，但出资比例的降低或提升均可能带来负面影响：控股股东主导中小股东减少更多的出资份额，将导致中小股东出资比例相对摊薄，进而导致原本可能通过三分之二多数决的决议在未来无法通过，未来或有的红利分取亦可能减少，考虑到持股的持续性特征，未来每一次表决与分红均可能受到影响，由此产生积累效应。控股股东主导自己减少更多的出资份额将导致中小股东出资比例相对增多，将使得中小股东在未来承受更大份额的公司经营不确定性，而控股股东自己则通过大额减资收回投资，同时降低持股比例以控制未来的或有风险。此种长期性、非现实性的根本性权益保护只能依靠提升决议比例形成的前置程序保障。

因此，《公司法》第20条的救济无法达成“不同比减资”的规范需求，不能完全弥合“规范缺漏”。经由《公司法》第43条与第20条的法律解释可确认，《公司法》对于“不同比减资”这一特定案型存在“应作规范而欠缺特定规则”的开放型法律漏洞。

 

“不同比减资”决议规则的漏洞填补：《公司法》第34条的类推适用

就开放型法律漏洞的填补而言，《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第7条规定，“民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判”。这在法学方法论层面即体现为基于同等对待原则而产生的类推。[16]类推包括个别类推和整体类推。[17]个别类推是指，将针对某事实构成（A）而设定的规则，转用于制定法未做调整但与前述事实构成“类似的”事实构成（B），所谓类似是指，在对法律评价有决定性意义的方面，两类事实构成彼此类似。[18]整体类推是指，从若干针对不同的事实构成赋予相同法律后果的法律规定中提取“一般的法律原则”，适用到制定法并未调整但在评价上与已受调整的事实做相同评价的事实之上。[19]相较于个别类推而言，整体类推不仅在法学方法论层面受到质疑[20]，论证成本也更高。例如，“联通实业案”一审判决的裁判观点似为整体类推，即从《公司法》第34条中抽取出“同股同权原则”，并将其适用于“不同比减资”，最终得出“不同比减资”也应适用全体股东一致同意的规则。但若采用整体类推这一论证思路，需要额外审查提炼出一般性的法律理由的普遍程度，以及不存在因特定案型而需要差别评价的正当理由，将极大增加论证成本。

故而，法学方法论上，如果个别类推可以进行法律续造，则无需考虑整体类推。个别类推的具体操作包括三个步骤：第一，寻找最为类似的规范；第二，探求待类推规范的意旨或“法律理由”，即对法律评价具有决定性意义的方面；第三，如果拟处理案型事实与待类推规范的事实构成类似，且两者不同之处不影响法律评价，则可将待类推规范转用于拟处理案型。[21]

诚如拉伦茨所言，漏洞的确定与填补以同一权衡作为基础，类推适用不仅是漏洞填补的思维程序，同时也用以确定漏洞。[22]类推适用的第一步“寻找最为类似的规范”在漏洞识别的过程中即已完成，确定为《公司法》第34条。

接下来的第二步与第三步的关键在于确定：拟处理案型（“不同比减资”）与待类推规范（《公司法》第34条）对应案型（“不同比增资”）具有同样的重要特征（规范基础、规范面向），且重要特征之外的差异程度不致影响同等规范的妥当性。所谓“重要特征之外的差异”（排除类推适用的反面理由）主要包括两种：第一，待类推规范具有其他的足以排除相同法律评价的规范目的；第二，拟处理案型具有其他的足以排除相同法律评价的事实特征。

具体到本案型，若“不同比减资”类推适用《公司法》第34条，则需要拆分解决以下三个问题：第一，《公司法》第34条（待类推规范）对应的“不同比增资”案型与“不同比减资”（拟处理案型）是否具有法律评价的一致性；第二，《公司法》第34条是否具有足以排除对“不同比减资”进行同等法律评价的其他规范目的：第三，“不同比减资”是否具有足以排除与《公司法》第34条对应之“不同比增资”进行同等法律评价的其他事实特征。以下将分别展开论述。

（一）《公司法》第34条（待类推规范）对应案型与“不同比减资”（拟处理案型）具有法律评价的一致性：维护股东的原有持股比例

若要判断《公司法》第34条（待类推规范）对应的“不同比增资”案型与“不同比减资”（拟处理案型）是否具有法律评价的一致性，首先应探寻《公司法》第34条的规范意旨，再对“不同比增资”与“不同比减资”是否具有规范面向上的事实构成一致性进行分析。

第一，关于《公司法》第34条的规范意旨。漏洞识别过程中已有探求，在此仅作补充。《公司法》第34条旨在维系各股东的原有持股比例，保护各股东在表决权和分红权上的比例利益，以维护股东之间的既有权益格局。[23]此种股东权益具有根本性，受到的侵害具有长期持续性、非现实性、难以量化的特点。除此以外，还可注意到，《公司法》只对有限公司设置了新增资本股东优先认缴权，股份公司并无类似规定。因此，可通过对比股份公司的规范进一步明晰第34条的规范意旨。具体而言，有限责任公司基于其本身的结构与经营特性，股东的出资比例利益尤为重要，对股权结构稳定的要求更高。相较于股份公司，有限责任公司的股权流通性更弱，股东难以通过“用脚投票”而免受控股股东压制等权益侵害，因此必须赋予原股东维持出资比例的强力保障，进而依据稳定的出资比例享有分红权、剩余财产分配请求权、表决权等基本股东权益。

第二，关于“不同比增资”和“不同比减资”的案型一致性。虽然增资和减资给公司注册资本带来的是相反变化，但对股东出资比例的影响相同，同样具有维护股东原有持股比例的需求。一方面，公司注册资本是资本数额的绝对变化，而股东持股比例是股东之间的相对比较。无论是“不同比增资”还是“不同比减资”，都会造成部分股东出资比例增加、部分股东出资比例减少，最终改变有限责任公司各股东原有的出资比例，进而影响股东之间的基本利益格局。另一方面，已如前述，上述持股比例的变化对股东权益造成的侵害特点与“不同比增资”相同，需要赋予最强保护程度、最大介入力度的前置程序保障——全体股东一致同意。例如，江苏高院对2020-2021年度公司审判典型案例之案例四[24]评析认为，区分同比例减资和不同比例减资在股东会决议通过标准上的差异，对于维系公司原有股权结构、维护中小股东利益具有重要意义。

因此，“不同比减资”与“不同比增资”案型类似，与《公司法》第34条具有法律评价的一致性，即维护股东原有的持股比例利益，进而保障股东的根本性权益免于长期持续性的、非现实性的、难以量化的侵害，为此可配置介入股东自治力度最大的“事前救济”——全体股东一致同意规则。

（二）《公司法》第34条（待类推规范）不具有影响同等法律评价的其他规范意旨：无意于维护有限责任公司的封闭性与人合性

就《公司法》第34条（待类推规范）是否具有其他规范意旨，以至于无法转用于“不同比减资”，有观点认为第34条可能的其他规范意旨是维护有限责任公司的封闭性和人合性。与之相对，“不同比减资”不涉及外部股东进入，无关封闭性和人合性，即不存在该等规范理由。因此，本文需要检视《公司法》第34条是否具有维护有限责任公司的封闭性和人合性的规范意旨。如有，将与“不同比减资”出现规范理由上的重大差异，是否仍可类推适用亦将存在疑问。

本文认为，保持有限责任公司的封闭性与人合性这一观点系对《公司法》第34条规范意旨的误解，亦与《公司法》第34条的司法实践不符。因此，《公司法》第34条的规范意旨不包括维护有限责任公司的封闭性与人合性，即不存在以原股东对增资的优先认缴而避免新股东加入公司的规范意旨，不影响对“不同比减资”予以同等法律评价。

一方面，《公司法》第34条并不关注有限责任公司的封闭性是否得以维持。原因在于，《公司法》第34条的文义无意于阻止外部投资人进入有限责任公司，而只是赋予原股东保持原有持股比例的优先认缴权。[25]换言之，原股东仅能在自己原有持股比例之下完成优先认缴，对于超出自己持股比例的部分，公司可决议由外部股东认缴。正如最高法院在“黔峰公司案”中的观点[26]，“本案捷安公司已根据《公司法》第35条之规定按照其实缴的出资比例行使了优先认缴权，其对黔峰公司享有的支配权和财产权仍然继续维持在原有状态，不存在受到侵害的事实或危险。”“公司法无明确规定有限责任公司新增资本时，部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者其他股东有优先认购权”。可见，维护有限公司封闭性并非《公司法》第34条的规范意旨。

另一方面，《公司法》第34条的设置也不是为了维系股东间的人身信任关系，即人合性。例如经典案例“黔峰公司案”，再审申请人主张其有权依据《公司法》第72条对其他股东承诺放弃认缴的新增出资份额享有优先认购权，最高法院审查认为，“增资扩股不同于股权转让”，再审申请人不能依据行使《公司法》第72条所规定的股权转让过程中的优先购买权认缴新增资本。再审审查法官就该裁判观点进一步指出，“公司法对股权对外转让的限制规定注重保护的是公司的人合性。而公司增资扩股往往不仅导致新股东的加入……增资扩股主要涉及公司的发展规划及运营决策，注重保护的是公司的资合性”。[27]正如有学者对此所作评论，有限责任公司的人合性仅具附带意义，本质仍为资合企业。[28]由此可见，《公司法》第34条并不具有股权转让交易中维系股东间人身信任关系的功能，规范意旨不包括维系有限责任公司的人合性。

（三）“不同比减资”（拟处理案型）不具有影响同等法律评价的其他事实特征：交易背景的差异更体现类推适用的必要性

“不同比减资”与“不同比增资”并非完全相同的案型，二者的不同之处在于：第一，对公司的影响方面，增资使公司注册资本增加，减资使公司注册资本减少；第二，发生的交易背景方面，相较于“不同比增资”，“不同比减资”时常发生在公司经营亏损的情形下，特定股东希望将公司剩余不多的财产定向减资给自己以退出公司，完成“跑路”。在此情形下，“不同比减资”是否仍然可以类推适用“不同比增资”全体股东一致同意规则，值得探讨。

法学方法论层面，类推适用的基础在于待类推规范所规范的案型和拟处理案型彼此“类似”。必须厘清的是，所谓“类似”是指两者在一些方面一致，在其他方面不一致。如果两者在所有方面都一致，则两者根本就是“相同的”，应“适用”，而不必采用类推适用的技术手段。[29]与此同时，两者间剩余的不同之处不能排除对拟处理案型作相同的法律评价。[30]因此，问题的关键便在于“不同比减资”与“不同比增资”间的剩余事实差异（以上两方面不同之处）是否足以影响“不同比减资”对全体一致同意规则的规制需求。以下将详细检视。

对于第一项差异，公司注册资本数额变化这一公司层面的资本变动问题并非《公司法》第34条的规范面向，不影响“不同比减资”的类推适用。增资和减资对公司注册资本数额的绝对影响已交由《公司法》第43条加以规制。增资和减资引发的股东间持股比例的相对起伏变化是一致的，这一股东间的资本分配问题才是《公司法》第34条的重要特征（规范基础、规范面向）。因此，增资和减资虽然对公司注册资本的作用方向相反，但并不影响“不同比减资”对《公司法》第34条全体股东一致同意规则的类推适用。

对于第二项差异，“不同比减资”与“不同比增资”产生的交易场景虽有差异，但此种差异非但不排除法定评价的一致性，相反，更显同等规制的必要。具体而言， “不同比减资”的常见运用场景发生在公司经营不善的情况下，此时控股股东试图将公司资产优先用于自己所持股份的减资，以“定向减资”完成“跑路”。反对者认为，适用场景与基础事实的差异是不应对“不同比减资”类推适用《公司法》第34条的理由。但是，控股股东在公司经营不善时先行减资“跑路”，是控股股东对中小股东的重大压制与明显侵害，是在影响持股比例而造成权益侵害的基础上，进一步通过“优先取回财产”加重侵害中小股东的权益。“举轻以明重”，拟处理案型不仅具有待类推规范对应案型的重要特征，且在同一规范目的之下切合更高的事实标准、具有更强的保护理由，适用相同法律标准将更为正确。[31]因此，如果有限责任公司“不同比增资”尚且需要全体股东一致同意，则对中小股东更为不利的“定向减资”等场景则更应适用全体股东一致同意规则。

综上所述，《公司法》第34条的规范意旨在于维护股东的原有持股比例与公司股权结构稳定，“不同比减资”具有同样的规制需求，并且《公司法》第34条也不存在影响对“不同比减资”进行同等法律评价的其他规范目的。“不同比减资”与“不同比增资”在公司注册资本数额变化、交易场景适用方面的不同，也不影响类推适用，反而进一步强化“不同比减资”应适用全体股东一致同意规则的必要性。因此，“不同比减资”应当类推适用《公司法》第34条的全体股东一致同意规则。

余论：全体股东一致同意规则的慎用及法学方法的必要

经由以上从识别到填补法律漏洞的讨论过程，本文的观点可以简要归纳为：本文赞同有限责任公司“不同比减资”需要全体股东一致同意，但本文认为该结论不是仅仅依靠规范文义或者价值判断所能得出，而是发现《公司法》第43条存在开放型法律漏洞并类推适用《公司法》第34条进行漏洞填补的结果。规范依据的探寻需要以现有的体系、规范为根基，遵守法学方法论进行严密论证，以此证成资本多数决的例外情形。进一步来说，价值判断在法技术层面落地的过程正是法治成熟的体现[32]，以此实现公司治理效率与股东权益保护之间的平衡才谓正当合理。

然而，即便经过上述严格工整的推理论证，仍无法否认全体股东一致同意规则所引发的体系辐射效应。全体一致同意规则引发体系辐射效应的典型体现之一是“股权回购型”对赌场景。《九民纪要》第5条对“股权回购型”对赌协议的履行条件作出规定：只有在完成减资程序的情况下，投资人才能请求目标公司回购股权。对赌投资人在此时进行的“股权回购”属于典型的“定向减资”，如严格适用减资程序，“股权回购”还应适用“不同比减资”的全体股东一致同意规则，实际是要求目标公司回购投资人股权需要全体股东一致同意。如此法律适用之下，投资者要求公司履行“股权回购型”对赌恐怕更无事实可能，法律形式推理对商事交易预期的负面影响不容忽视。

当然，对以上体系辐射问题的进一步回应是：对赌协议的履行并不直接等同于收回投资或利润分配，仅是在资本维持的整体规范目的之下，借助于减资、利润分配的履行标准来保护公司债权人，实际是在资本维持的规范面向上类推适用减资、利润分配的履行标准规则。因此，减资、利润分配项下与资本维持原则无关的其他规则（例如股东会决议及比例）未必应当适用于对赌协议的履行。[33]囿于篇幅与主题限定，本文不再详细展开。由此可见，对于全体股东一致同意规则所引发的体系辐射效应，同样可以依靠法学方法论加以矫正，这也是本文立足法学方法论进行阐释的信念所在。

总之，以上的延伸讨论进一步体现出，资本多数决作为饱经风霜的公司治理基础制度，应严格限制突破创设例外规则。特别需要注意到，统一提升表决通过比例将直接影响决议的成立，而不问决议实质，是相对最差的解决方案，亦属于契约法对组织法的“侵扰”。就此更为体现出，一刀切式地整体提升股东表决比例的全体股东一致同意规则应当慎用，只有经过严格的法律推演与论证方为妥适。

注释：

[1]江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终1313号民事判决书；江苏省高级人民法院（2019）苏民申1370号民事裁定书。该案的相关评析刊载于《人民司法（案例）》，详见王立新、王杰兵、冯海：《不同比减资应以全体股东一致决为原则》，载《人民司法（案例）》2018年第35期，第64页以下。

[2] 江苏省无锡市中级人民法院（2021）苏02民终7112号民事判决书。

[3] 上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终11780号民事判决书。

[4] 关于法律漏洞的定义，详见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第465页；王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第197-198页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第426页；吴从周：《民法上之法律漏洞、类推适用与目的性限缩》，载《东吴法律学报》第18卷第2期，第112-113页。关于“法律漏洞”这一概念在实证法上的具体应用，详见易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016年第1期，第96页；王军：《法律规避行为及其裁判方法》，载《中外法学》2015年第3期，第628页以下；最高人民法院（2017）最高法民再287号民事判决书。

[5] 关于“开放型法律漏洞”和“隐蔽型法律漏洞”的分类，详见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第474页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第433-435页；吴从周：《民法上之法律漏洞、类推适用与目的性限缩》，载《东吴法律学报》第18卷第2期，第115页。关于开放型法律漏洞与隐蔽型法律漏洞之区分在实证法上的具体应用，详见最高人民法院（2017）最高法民再287号民事判决书。

[6] 最高人民法院（2010）民提字第48号民事判决书，《最高人民法院公报》2011年第3期（总第173期）。

[7] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第471页。

[8] 参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第177页。

[9] 参见赵磊：《公司自治的限度——以有限公司股东资格取得与丧失为视角》，载《法学杂志》2014年第10期，第88页。

[10] 参见李建伟：《“实质性剥夺”股东知情权的公司意思效力研究——〈公司法解释四〉第9条的法教义学分析及展开》，载《中外法学》2018年第5期，第1355页。

[11] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第470页。

[12] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第378页。

[13] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第471页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第433-435页。

[14] 关于隐蔽型法律漏洞与目的性限缩，详见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第492页；吴从周：《民法上之法律漏洞、类推适用与目的性限缩》，载《东吴法律学报》第18卷第2期，第115-116页。

[15] 参见刘斌：《中国公司法语境下的不公平损害救济》，载《法律适用》2023年第1期，第80页；杨峰：《商法一般条款的类型化适用》，载《中国社会科学》2022年第2期，第51页；翁小川：《受压迫股东的救济路径研究：股东受信义务与法定压迫救济制度》，载《比较法研究》2021年第4期，第199页。

[16] 参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》（第六版），金振豹译，法律出版社2009年版，第103页。

[17] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第479页；王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第206页。

[18] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第479页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第492页；易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016年第1期，第96页；王军：《法律规避行为及其裁判方法》，载《中外法学》2015年第3期，第628页以下。

[19] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第482页。

[20] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第58-59、483页。

[21] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第479页；王泽鉴：《举重明轻、衡平原则与类推适用》，载《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第72页。

[22] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第504页。

[23] 参见李建伟：《公司法学》（第四版），中国人民大学出版社2018年版，第167页；甘培忠：《甘培忠解读企业与公司法》，中国社会出版社2011年版，第115-116页；徐银波：《法人依瑕疵决议所为行为之效力》，载《法学研究》2020年第2期，第165页；王军：《有限责任公司股东增资优先认缴权解析》，载《金融法苑》2019年第1期，第83页。

[24] 江苏省无锡市中级人民法院（2021）苏02民终7112号民事判决书。

[25] 参见王军：《有限责任公司股东增资优先认缴权解析》，载《金融法苑》2019年第1期，第84页；王军：《中国公司法》（第2版），高等教育出版社2017年版，第331页。

[26] 最高人民法院（2010）民申字第1275号民事裁定书。

[27] 何抒、杨心忠：《股东对公司新增出资份额不享有优先认购权》，载《人民司法（案例）》2011年第12期，第8页。

[28] 参见徐强胜：《公司关系视角下认缴资本制的修正》，载《法治研究》2022年第5期，第64页。

[29] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第479页；易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016年第1期，第91页；吴从周：《民法上之法律漏洞、类推适用与目的性限缩》，载《东吴法律学报》第18卷第2期，第119页。

[30] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第479页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第479-480页。

[31] 关于类推适用与“举重以明轻的推论”的关系，详见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第六版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第479页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第489-490页。

[32] 正如王泽鉴先生所言，“‘民法’的进步，可以‘类推适用’作为测试的指标”，详见王泽鉴：《民法总则》（2022年重排版），北京大学出版社2022年版，第5页。

[33] 参见游冕：《对赌裁判的发展与思索：资本维持、同股同权与法定抗辩——从海富案、瀚霖案、华工案、银海通案评析切入》，载《法理》第7卷第2辑，第312-316页。