我有一个梦想，与民商法律界的同仁，共同构建一个民商法律人的“理想国”。

 

 

缘起

立法语言的高度概括性和抽象性，决定了法律在适用过程中，必然存在诸多不确定性因素。如果存在法律漏洞，争议不可避免。纷繁复杂的商事交易，创新不断，让成文法的滞后性显得尤为突出。

所以，经常有人说，同样一个案件、同样一个法律问题，民一庭和民二庭的意见可能不一样，民庭和审监庭的意见可能不一样，审判庭和执行局的意见可能不一样，上级法院和下级法院的意见可能也不一样。民法学者和商法学者的观点不一样，民商法和民诉法学者的观点也不一样。

就我个人的体验和观察来看，同一个合议庭成员的法官意见也经常不一样，同一个研究方向的民商法学者，对同一个问题也会有不同观点。

这是我们民商法律人必然要面对的不确定性和挑战。

怎么办呢？

一种路径是诉诸权威。实务上，以审级最高的法院/法官的观点为准。美国最高法院大法官杰克逊（（Robert Houghwout Jackson）曾言：“不是因为我的判决是正确的，所以它才是终局的；恰恰相反，因为我的判决享有终局性，所以它是正确的。”学术上，常常是以影响力更大的学者的观点为准。王轶老师称之为“圣言量”的攀比。

另一种路径是公开论辩，以更具说服力的论辩结果为准。美国联邦第二巡回上诉法院汉德法官（Billings Learned Hand）说：“正确结论来自多元化的声音，而不是权威的选择。”

从实用主义的角度而言，应当选择路径一；从理想主义的角度看，应当选择路径二。

有没有中间道路呢？

十年前，作为法官的我，试图为此做一些努力，思考有无可能建立一个打破审判部门、法院审级、理论与实务藩篱的平台，通过开放的讨论，寻求共识，减少争议法律问题的分歧和不确定性。

 

 

搭台

限于时空，这种美好的愿望很难变成现实。适逢2014年微信及微信群迅速普及。“建群”为实现这一愿望提供了可能。

于是，我从微信通讯录中，选择了两类朋友开始建群。一类是我在四级法院里熟识，并且具有丰富审判实践经验和相当学术研究能力的优秀民商事法官；另一类是我在求学和工作中结识的中青年法学家。同时，刻意打破各民事审判庭、立审执不同部门的界限，以及民法与商法、民商法与民诉法的专业界限，试图体现群友专业、思维、经历和知识结构的多样性。

2014年11月，“民商法沙龙”微信群应运而生，并且开始围绕民商法实务问题进行讨论。

 

 

争辩

君子和而不同。

但在现实生活中，身份、职务、资历的差异常常成为平等交流的屏障。与此同时，微信群普及后，很多微信群里，真正可以平起平坐的“群友”，经常在争执中走向“道不同不相为谋”而退群。所以，要做到和而不同、辩而不退，真的是需要“君子”的雅量和胸怀。但换个角度想想，微信群“众人议众人之事”，又何尝不是一种现代公共生活、公共言说的训练呢？

令人感到欣慰的是，“民商法沙龙”的群友、师友们，都有倾听不同意见的自信和雅量，并且愿意耐心对着手机打字，详细阐述“为什么我不同意你的观点，并且还要和你讲法理，尽可能说服你”的具体理由。我想，这可能是因为我们每一个民商法律人，心里都怀有一种对法律、正义和真理的信仰和追求。在“民商法沙龙”的世界里，没有身份差异，没有审级高低、职务大小，没有资历攀比，只有一个共同的理想:共同探寻民商法理论和实务问题的真谛!

 

 

传播

自2014年11月起，“民商法沙龙”的每一期讨论，我都会整理成Word文档，供群友参阅留存。而在这过程中，我越来越感觉到，群友们对民商法前沿问题的讨论和思考，非常有深度和启发，每位参与其中的群友，不仅贡献了智慧，也启发了他人。我意识到，这份当代民商法学人和法官的智慧结晶，值得分享给的更多民商法律人。

不谋而合的是，《人民司法》的编辑张娜老师也意识到了这一点。经与《人民司法》沟通，从2016年第16期开始，在《人民司法》开设了“移动沙龙”专栏，从《认缴资本制度下的债权人诉讼救济》专题讨论开始，持续刊载“民商法沙龙”群友的讨论。与此同时，我个人的微信公众号“法与思”，也以微信公众号文章的方式，发布和传播群友们的精彩讨论及思想。

在人民法院出版社总编辑助理韦钦平的持续关注和支持下，群友们讨论的精彩内容，陆续以《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》的系列出版物方式呈现，于2019、2021、2022年先后正式出版了第一、二、三辑。

这样一种不提供标准答案的“微信聊天体”书籍，注定曲高和寡，很难大卖。但值得庆幸的是，讨论记录的传播，仍然受到了诸多民商法学老师、法官、律师的关注和肯定。专题讨论的成果，陆续在核心法学期刊的脚注、专业微信文章的参考文献、学位论文写作选题推荐参考书，乃至出庭律师的代理词中呈现。由于诸多法律及司法解释的起草者参与了“民商法沙龙”的讨论，一些争议问题和解决方案，甚至在相关法律和司法解释中，也得到了重点的关注和体现。可以说，“民商法沙龙”的影响，已经远远超过了其微信群和微信群友本身。

而更值得珍视的是，越来越多的民商法律人，不再仅仅关注“权威观点”，而是更加关注“辩法析理”的过程本身。

 

 

梦想

我有一个梦想，与业界同仁共同构建一个民商法律人的“理想国”。里面没有身份、职业、年龄、资历之分，只有对法律、正义和真理的信仰和追求。和而不同，争而不分。

组建以法官和学者为主体构成的“民商法沙龙”，向前迈进了一步。但这并不够。离开法院以后，在和法务、律师和仲裁员的接触中，我逐渐意识到，这些职业群体中，也是藏龙卧虎。他们精研民商法理论，深耕民商法实务，对民商法问题有着深入的思考和独到的见解。而“民商法沙龙”并未能很好地汇聚这些优秀的法律人。

2001年，强世功老师在《中外法学》上发表了《法律共同体宣言》，他写到:“无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生，我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质，使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。”

二十年过去了，这样一个共同体尚未形成。

但我们可以看到，以“民商法沙龙”为代表的民商事法官和民商法学者，正在形成这样的“民商法律人”共同体。虽然职业之间的藩篱、外界的猜忌尚未完全消除，但我们有理由相信，由民商事法官、学者、律师、法务、仲裁员所共同参与的，有共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质的民商法律人，能共同构成一个真正的职业共同体、知识共同体、信念共同体、精神共同体、一个相互认同的意义共同体——这是我们民商法律人的“理想国”。在这里，无须服从上级，无须迷信权威。在这里，我们在平等地争辩中，寻求共识、探求真知，追求正义！

“民商法沙龙”仅仅是民商法律人打破职业、身份、专业藩篱，构建民商法律人职业共同体的一个时代缩影。

我们更期待，不论是法官、学者，还是律师、法务、仲裁员，共同以专业安身，以辩法析理立言，以公平正义立命，共同构建一个民商法律人的“理想国”！

 

 

“民商法沙龙”微信群及本书简介

“民商法沙龙”是主要由法官和学者组成的微信专业讨论群。“沙龙”汇集了若干全国法院审判业务专家、四级法院的审判业务骨干，诸多民商法领域的法学名家、大家、新锐。

“沙龙”聚焦民商事审判前沿的真问题、新问题和疑难问题。通过微信，进行实时在线研讨，增进实证法学与理论法学的深度融合，展现争议观点、方法和思想的交流碰撞，为民商事审判实践和民商法理论研究提供丰富的智慧资源。

《民商审判前沿：争议、法理与实务》是我国第一本正式出版的民商法微信讨论书。其以微信对话体的方式，如实呈现了“民商法沙龙”讨论的全貌，集中展示了民商审判前沿问题的分歧观点、论证过程；并通过汇集梳理理论学说，选编真实典型案例，为民商法学的理论研究提供具有实践面向的“中国问题”，为法官、律师与其他民商法实务工作者提供可资借鉴的、最具代表性的实务观点及理由，并为我国民商事法律、司法解释的不断完善提供有益参考。

 

“民商法沙龙”群友寄语

（以姓氏笔画为序）

带一本民商法沙龙的护照，行遍天下，记录精彩的法律人生命。

——王志诚

民商法沙龙的成员，亦师亦友，善意讨论。无论是理论或实务问题，求真务实，思路开阔。微信沙龙始终秉持学术，难能可贵。

——叶林

民商法沙龙是打破理论与实践、纸面法律与适用隔阂的重要阵地。

——朱慈蕴

这真的是一个成功的平台，问题取向，要言不烦，理论与实务工作者互补性极高。一针一线补缀，再经编纂就是一幅幅佳作。看到大陆同行以如此热情走出这条动态教义学的路径，感佩不已。

——苏永钦

愿民商法沙龙成为专业微信群的典范。

——赵旭东

 

第三辑目录

• 第一部分民法典合同编专题

1.合同定性与合同效力

——借贷思维、穿透思维的内核与边界

2.事前放弃违约金调整请求权之合同条款的效力

——民法典第585条第二款之适用

3.败诉方承担律师费之过高与司法调整

4.土地使用权出让合同之违约金调减

5.超限工程质保金约定之效力

6.差额补足的性质、效力与担保的从属性

7.民法典第388条与融资租赁合同章的关系

——无特约时租赁物归谁所有

• 第二部分民法典物权编专题

1.父母购置房产于成年子女名下之法律效力

2.民法典第397条之理解与适用

——抵押权中的地随房走之地的范围

3.抵押权实现与执行异议之诉

4.让与担保与优先受偿权

5.股权让与担保的交易结构、法律关系与法律效力

• 第三部分公司法专题

1.公司法与公司债权人保护

2.公司法第16条“为股东提供担保”的理解

3.逾期出资与决议延期

4.增资入股之认缴出资的效力

5.股东压制、公司解散与小股东救济

6.信托持股与出资责任

7.一人公司之人格逆向否认

8.董事解任之报酬补偿

• 第四部分民诉法专题

1.虚假合同与约定管辖

2.担保合同的管辖

3.依职权移送管辖有无程序救济

4.“资管产品”的诉讼主体资格

5.抵押权人在建设工程款优先权案件中的诉讼地位

6.驳回反诉裁定之上诉权

7.带租拍卖买受人诉虚假租约

8.裁定以股抵债时的股权变动时间

 

后记

自2014年建群，由专家型法官和民商法学专家学者共同组成的“民商法沙龙”，已经走过了八个年头。诸多群友深度参与了民商事领域一系列的重要的立法、司法解释、司法政策性文件的起草工作，在群里发现问题、倾听意见建议，并以不同方式反映到相关的立法、司法文件当中；诸多疑难复杂的审判实务问题，在群里得到了充分的论证乃至论辩，为一线法官提供了有益的裁判思路；不少有价值的实务问题，已经转变为学术观点和学术文章，在核心期刊上发表；不少老师和同学反馈，诸多硕士研究生从本书中找到了很有价值的学位论文选题，并顺利成文、完成学业。而最近的一次读者反馈，则是一名中院的法官告诉我，说有位律师将本书的观点直接提交法庭，作为论据。

我想，这也许就是百余位中国民商法学界和实务界的精英，愿意持之以恒地抱着手机，严谨斟酌，日以继夜，用手指在狭小的手机键盘上打出几百万字的智慧成果的主要动因。这是我们民商法律人，见证和推进中国民商法事业的一种方式。如果本书的内容能给读者带来启发，它将在更大的范围和更深的程度上，成为一种法治的推动力量。

本辑主要收录了2019年下半年至2021年上半年的“民商法沙龙”讨论专题。期间，《民法典》颁布出台，民法典担保司法解释等重要法律文件也陆续出台。本辑的讨论见证和贯穿了这一过程，并对新的法律和司法解释中涉及的理论及实务问题，进行了深度讨论。

本辑的编辑工作，仍然是由江苏徐州市中级人民法院前法官王松，中国行为法学会执行专业委员会理事王赫、黑龙江高级人民法院前法官刘生亮、上海高级人民法院法官陈克、中国人民大学法学院吴园晨博士（以姓氏笔画为序）和我共同完成的，最后由我统稿。

感谢“民商法沙龙”所有群友的慧见分享！感谢人民法院出版社韦钦平女士、张怡女士对本书的持续关心、支持和辛勤付出！感谢所有读者的厚爱！我们将把这项有意义的事业持续推进下去！

 

李志刚

2022年8月15日

 

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