内容提要：本文立足裁判者视角，以“用”的思维来解读公司法二草的文本，尝试从中找出线索，把握结构，呈现体系。先阐述了“用法”角度下法律文本优劣的识别标准，再分析二草中公司的制度线索、类型线索、找法线索，又讨论篇章体例上的统分结构、体系上的类型结构，还就调整公司具体制度的规范群，从静态与动态两个方向进行了分析，最后围绕“规范”该法律最基本单位，就其中概念的准确性，及裁量条款、一般条款的认识和运行进行探讨。于前几个方面讨论过程中，均结合公司类型、广义分配、董监高忠实勤勉义务、不公平损害、财务资助等具体制度展开，于不同角度，进行了“找法、释法、用法”层层推进的探讨，也提出相关的立法建议。

关键词：公司法修订 体系结构 立法技术 公司类型 资本制度 公司治理

 

目录

1 引言

2 体系优劣的评价标准

2.1什么叫能不能用？

2.2什么叫够不够用？

2.3什么叫好不好用？

2.4什么叫管不管用？

3 二草的立法线索探析

3.1公司法的制度线索

3.2公司法的类型线索

3.3公司法的建构（找法）线索

4 公司法的结构

4.1公司法篇章的“统-分”体例

4.2立足公司类型的结构分析

5 公司法中规范群静态和动态结构

5.1规范群的静态结构

5.2规范群的动态结构

6 规范的结构

6.1公司法中的概念雕琢

6.2公司法中的规范性概念与裁量条款

6.3公司法中的一般条款

7 结语

 

 

公司法的结构

第3节阐述的各类线索构成了公司法的骨骼，于此再附上对应的内容（肌肉），公司构造整个就丰盈起来，公司法也由此成为了“活法”。对裁判者而言，公司法也从僵硬规范体系转变成了规制公司争议的自发机制，工具箱的功能显现出来了。本节再按照3.3确定的公司法的架构，结合对应的附着内容，尝试梳理出公司法整体和局部结构。本文遵循拉伦茨教授的思考，把结构理解成为公司法体系下，整体或局部的有脉络关系的规则内容。[51]探讨分四个方面：从公司篇章体例出发，“统-分”论述结构编排与裁判者找法的关系；从公司类型出发，阐发公司法整体结构的体系把握；从“广义分配”出发，论述涉及公司资产直接或间接流出的回购、减资、关联交易等各规范群之间的串联和并联结构；从董监高勤勉义务出发，讨论规范、规范群之间的联结结构。

4.1公司法篇章的“统-分”体例

立法是从公司法体系整合到单项制度，再到具体问题解决方案，自上而下建构体例线索。裁判运用中把层次翻转过来，变成“规范条文-制度导向-体系原则”，就成了裁判中的找法层次。本节还是“自上而下”论述结构。

公司法对公司制度先进行“统-分”的划分，把具有普遍涵摄与特别调整的规范内容，分置于“统”与“分”。

首先，位于公司法头部的“统”，由总则与公司登记两章构成。此处公司法总则，鉴于民法典法人一章的相关规定，为防止两者内容有叠床架屋之嫌，[52]不同于通常采取的按时间先后排列的结构主义立法模式，公司法总则采取形式序编的模式，[53]不是针对公司行为，而是针对公司共通性事项、特征等作一般规定。此思路下，序编型的公司法总则由立法宗旨、公司基本特征、公司构成“法律上的人”要素、公司组织体运作原则的四部分组成，那么民法典法人编为最高抽象规范，公司法总则为次级抽象规范，两者如何区分，需重点解决。

一方面，于法人一章已涉及的部分，公司法作为调整公司制度的基础规范，关于公司基本属性的内容还是必须予以重申，如独立人格、法定代表人权责、依法登记设立等。另一方面，行为法层面上，公司能成为“法律上的人”应具备的要素，主要是厘清公司与股东的关系，明确公司行为能力（公司类型变更、分公司子公司设立、转投资等）。再一方面，组织法层面上，决议作为公司意思形成机制、董事高管实际控制人等形式或实质的公司机关，与公司最重要参与方股东的行为规范，于总则内作抽象规定也无可厚非。但过于具体的规定，如公司转投资和担保，宜回归第八章董监高管资格与义务，有利于澄清现行公司法16条的规范意义，又如26条至28条股东会董事会决议效力等详细规定，也应作为专门制度之具体规定。

另外按形式序编的总则模式，对公司法中重复性概念应增加若干定义性条款，除261条就高管、实控人等公司组织内重要主体定义移至总则部分外，还可将股东、股东资格、设立、清算等基础性概念进行明确。

紧随之后的公司登记一章，也是序编型总则的共同事项提取，不过在市场主体登记管理条例、[54]企业信息公示暂行条例等有更细化规定，公司登记本在总则部分进行原则规定即可，最好应限于登记主体及责任、效力范围，也可将公司设立、股权转让等涉登记事项进行原则性规定。若是采用个条文设专章，比较奢侈。

其次“分”的部分，由股份与有限公司相关内容为主干，[55]构成了公司法的主要部分。规范内容主要遵循自然的顺序，按公司的设立、存续、消灭三阶段展开，[56]各阶段内部安排亦是如此。以第三章第一节有限公司设立为例，发起人身份及人数→设立方式（签订设立协议）→发起股东认定标准及法律责任→发起股东制定章程及章程内容→注册资本→股东出资义务及责任、董事高管催缴出资义务及赔偿责任→公司不能清偿时出资加速到期→成立后公司向股东签发出资证明→置备股东名册→股东知情权→抽逃出资股东责任、董监高勤勉义务及赔偿责任。该章第二节股东会的内容也是如此，股东会的性质和组成→股东会的职权→股东会类型→股东会召集和主持→股东表决权行使方式。

同时，公司法调整对象中有不少并列事项，体例编排中会选择最具重要性、普遍性的，放在前面位置，并就其各项规则作较详细规定，一般其他有共性者，可进行准用。[57]民法典买卖合同位列典型合同之首，就是此理，公司法也是如此。大的方面，有限公司列于股份公司之前，股份公司大量参引有限公司的条款，涉及的公司类型间关系问题，下节详述。中的方面，第三章第二节有限公司组织机构与第五章股份公司相关规定中，股东会系董事会的产生机关，且可以随时解除董事职务，董事会又是经理的任免机关，基础性机构放前面位置，按照“股东会-董事会-经理”序位安排，也是当然之理。小的方面，第四章有限公司股权转让，流通型股权转让为一般情形，强制执行型、公司回购型、继承型的为特别情形，故该章起头84条规定股权流通型股权转让，86条至88条就股权转让中的公司登记与章程、股东名册以及股权转让后瑕疵出资的责任主体等具体问题，进行了详细的规定，后续再规定有回购型、继承型股权转让，如果把强执型股权转让内容，从现在85条移至回购与继承型股权转让之后，无疑是更合适的。

有观点提出第八章开始的董监高资格和义务、公司债券、财务会计、合并分立增资减资、解散清算等章节，应归入“统”的范畴，公司法体例应是“统-分-统”。应注意到，公司设立、组织机构、股权（份）转让等，在第四五六章按有限股份公司类型分开规定，董监高资格义务等部分在第八至十二章合并规定，是因为后者比前者“差异程度”小，出于立法经济考虑，立法者就两公司类型中的同类事项进行统合规定，同时在区别之处进行内容分立，已然是“分”中有“统”。应关注其于前述章节中区分有限与股份公司类型的规定，如188条两类公司股东代表诉讼前置程序、205条财务会计报告置备、206条分配利润之标准[58]、223条、224条增资中股东的优先认购权[59]、226条股东会决议否定相关解散事由等差异性规定，以及201条股份公司类型之一上市公司中可转换债券的特别规定。

为此，二草采取了“统-分”架构下统分区别、统中有分的立法模式。这都可从公司“公共要素”找到答案，比如205条有限与股份公司财务报告的公示程度差异，对应的是公司公共性增加带来的流通趋强与披露范围延展。遗憾的是，“公共要素”呈渐进性，若认为非此即彼，就会过多考虑了相异而忽视了彼此联系。小型股份公司的前述两问题解决方案，可更靠近有限公司，一刀切地适用公开性大型股份公司的规则，带来的交易成本，只能导致其被动地选择有限公司类型。

13章外国公司的分支机构部分，虽不承认其法人资格，而设立、存续、清算等还要按公司法人进行，应视为对外国公司法人的附属性规定。14章法律责任都为行政处罚，也系附属性规定。前两章宜作为公司法附则部分而存在。至于15章定义的高管、控股股东、实控人、关联关系是公司法中重要的身份性概念，移至总则部分，无疑是最合适的。留下的施行时间条款，还是留到附则。

4.2立足公司类型的结构分析

立法上适当的公司类型安排所提供的良好制度供给，可降低公司参与各方缔约成本，避免有限理性与投机行为，并决定后续系列制度安排，此角度上公司类型系此次修法的结构性问题。[60]它既是事实判断问题，更是立法技术问题。实践中的公司类型无法全部照搬至法律文本上，各种公司类型涉及公司资本、治理、融资等面向和设立存续退出等阶段，需匹配同等适用的规则。但过分复杂类型区分导致复杂的规范适配，是立法不可承受之重，就需要立法决断予以取舍。考虑到此次修法对现行公司类型的路径依赖，关键是抽象出适当密度的公司类型，既能涵摄现有公司类型，又能满足现实公司类型的差序化规整。

演进型制度变迁中的路径依赖，导致尊重现有公司类型系立法成本最低选择；[61]同时，提供公司类型多元化制度供给，又能够释放现有制度中不存在的利润空间。不采取增量创新，而通过存量改革，遵循对现有的公司类型进行规范嵌入式的实质性重新分类，不通过新增公司类型来实现差序化排列。具体而言，分三个步骤：梳理出实践中的公司类型；同类合并公司类型；于合并后的公司类型中，辅以强制和任意性规范的适当配置，扩展可调整的公司实际类型的范围。

首先，梳理出实践中出现的七个公司类型，上市公司、非上市公众公司、封闭性股份公司、简化股份公司（以一人股份公司为代表）、[62]普通有限公司、流通型有限公司、合同公司[主要代表是美国的LLC、日本的合同公司、[63]英国有限责任合伙（LLP）等]。

其次，同类合并为四类公司类型，上市公司、非上市公众公司、有限公司、合同公司。其中上市和非上市公众公司，公共性要素强，更多受证券监管部门规章的限制，处于公司法与证券法的交织领域，基本结构还是源于封闭性股份公司，但上市公司标准化证券带来“融资广泛性”与“高度流通性”，该明显标识导致了“上市”与“非上市公众公司”区别的必要性。简化股份公司是对封闭性股份公司再简化，可归入前者子类型。有限公司是以封闭公司为预设调整模型，封闭性股份公司与有限公司公共性要素类似，故规制程度相当，也可归入有限公司类型。另外，随着实践发展，有限公司也在遵守相关规定的情况下，在区域性股权市场进行股权融资或转让，[64]本文将此类流通型有限公司归入非上市的公众公司，本文有限公司仍指代流通型有限公司之外的普通有限公司。合同公司默认的是成员管理，同时兼容经理管理，突破董事会或执行董事受托管理，[65]且可通过股东间协议“轻易”突破权利分配、资本多数决、比例分红等原则，[66]系填补有限公司于非公司营利法人间的独立类型。

最后，适配不同规范扩展公司类型的调整范围。强制性与任意性规范差异性配置，是实现不同公司类型差序调整的主要工具。其中任意性规范又可区分赋权性与缺省性规范，又称选出与选入性规范，前者因其默示选出，[67]缺省性规则因其默示选入。[68]以强制性规范界分股份与有限公司，再通过两类任意性规范的组合，对法定公司类型之外的其他类型进行填补，完成形式公司类型下的实质分类，形成“可选类型”，由公司按商事需求选择合适公司类型。

具言之：第一，强制性规范明确了实定法的公司类型界限，一般情况下，股份自由转让为股份公司的下限，公开融资为有限公司的上限。第二，丰富任意性规范，实现股份与有限公司的内部分层，增添公司类型“菜单”。比如二草144条、157条规定股份公司可发行转让限制的股份，便利股份公司内部实现公众与封闭股份公司界分；股东简单多数、绝对多数、一致同意以及全体约定等程度差异的选出性规范，便于有限公司内部产生股东协议主导、弱资本锁定的合同公司。第三，针对控股股东和实际控制人普遍存在的情况，设定封闭公司（封闭性股份公司与有限公司）为典型范式，公司法文本出现的股份对有限公司参引，因立法预设调整对象的原因，应理解为公开公司对封闭公司参引。第四，而封闭性股份公司与有限公司为同质化封闭公司，应统一概念表述或理解，实现股份与有限公司双向参引。如文本上的“股东会”表述统一；如出资额、股本、股份为同等意义上标识股权的载体之认识统一；在股份公司对有限公司单向参引基础上，通过类推适用实现两类公司规范双向参引。第五，有限公司规范充实封闭性股份公司之后，在此基础上另设非上市公众公司和上市公司特别规定，形成“一般规定—特殊规定”垂直结构层次。形式上除了像第五章股份公司的设立和组织机构中，单设第五节上市公司机构的特别规定之外，还在某个条款中先对普通股份公司作一般规定后，再就“公开发行股份的公司”作特殊规定，像二草115条、161条。第六，股份公司相较于有限公司，立法者安排了更丰富的制度单元，试图引导发起人放弃有限公司选择封闭性股份公司，同时促使有限公司向合同公司转变，更重要是将现行有限公司与封闭性股份公司融合，股份公司之下的封闭性股份公司为基本模式，通过特别规定调整公开股份公司，通过任意规则缩减调整简化股份公司，由此促成股份公司一元内分主导公司类型，更好发挥体系效益。[69]

其间的逻辑在于，有限和股份公司原本分别是为满足小型封闭与大型开放性企业之需要的制度设计，中小企业实践中在小型股份和有限公司间进行随机选择，是因为两者于结构上的高度同质化，有限公司实际上是作为股份转让受限的股份公司的一种形态而存在。日本2005商法修改，废除有限公司形态，意在于此。[70]日本后续采取一元制股份公司，有限公司归入股份转让受限的股份公司，即封闭型股份公司，与上市公司为代表的公开型股份公司分立。其他立法例特别英美法系亦普遍采取此类区分方式。毋庸置疑，立法者认可一元的股份公司下区分封闭和公开公司，为最优化的公司类型模式，修法上采取了推进形式二元向实质一元转换的公司类型之法政策。

 

 

公司法中规范群静态和动态结构

公司由生至死的每个阶段中，都有各自的制度运行，调整各项制度形成规范集合（规范群）。除了内容相近多个规范的简单排列形成的规范群外，还有碎片化分布，有意思关联需共同作用的规范群，需进行规范群的识别。一种是静态的，调整某项制度的多个规范，立法者按一定顺序组合成规范群，面对争议事项，通过规范群的内在结构，获得妥善解决。另一种是动态的，面对某争议事项，经由零散分布的规范串联或并联，才能于公司法体系下获得妥善调整。

5.1规范群的静态结构

法条是有更广泛内容的规范之组成部分，就规范而言，是指由单个或多个法条组成的，调整特定事项的规范体。内容相近的规范因主导观点聚合成规范群。不同规范间之一般特殊、基础从属之外，还有选择转换、原因结果、融合混合关系等，[71]形成了规范群的内部结构。本节从董监高忠实勤勉出发再作分析。

首先，二草180条第一二款分别为董监高忠实与勤勉义务的一般条款。

关于主体扩张。勤勉义务从公司积极利益即资产增值出发，义务主体是董事，不产生近亲属等关联人的穿透。忠实义务从公司消极利益即防止资产减损出发，为求实质正义，考虑董监高被操控之可能，产生向关联人穿透之可能，故191条向关联人延伸之赔偿责任，与180条第一款忠实义务之主体规定，有选择转换关系，不扩张至勤勉义务。

关于客体扩张。董事高管是否对以公司债权人为代表的第三人承担前述义务，应以公司偿债能力具备与否为界。有偿债能力情况下，董事高管是对公司负担的义务，一旦偿债能力欠缺，董事对债权人才负有清算的勤勉义务，此不同于190条董事高管故意或重大过失之损害赔偿责任。若将公司利益理解为包括债权人利益在内，190条于180条股东忠实勤勉义务的为公司整体利益要求之下，实现了客体融合。

关于责任类型与救济方式。187条明确了忠实勤勉义务违反的赔偿责任一般规则，再有186条、192条忠实与勤勉义务下责任精细化处理。188条区分了公司机构诉讼与公司机构拒绝诉讼背景下的股东代表诉讼，为两元的救济路径安排。180条与前述的后续条款均可理解为，于责任与救济两要素上的基础与从属关系。

其次，180条第二款作为勤勉义务一般条款，之后除181条董监高列席股东会接受质询外，还有二草51条、52条董事等催缴资本充实义务、公司法解释四12条督促公司制作保存公司文件义务、民法典70条清算义务、上市公司章程指引98条2项和到境外上市公司章程必备条款第116条第4项[72]、上市公司收购管理办法8条[73]提及的公平对待所有股东或收购人义务等。180条第二款与后续规定为一般与特殊关系。

同时，鉴于二草对勤勉义务的强化，除192条公司可为董事赔偿责任投保责任保险安排外，还应于“有限理性”背景下，考虑对勤勉义务的责任限缩，这本来就是行为与结果间因果关系反映。实现公司利益最大化背景下的勤勉义务，商业判断规则应为其当然的判断因素，可通过后续判例予以规则提炼；最高院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定16条涉及独董的合理抗辩，[74]给出了“有权信赖、及时报告、不投赞票、其他情形”合理抗辩，值得向上市公司之外的其他公司类型推广；章程股东会决议的事前事后责任豁免安排等，也有待明确。

最后，180条第一款忠实义务一般条款下，190条把忠实义务的责任对象从公司、股东扩展到第三人，并按规制强度区分为绝对与相对禁止两种类型。前一种涉及182条侵占公司财产、挪用公司资金，收受佣金贿赂等获取非法收入的情形，应予价值否定评价。后一种就自我交易、侵占商业机会、竞业禁止等价值中性的情形，183条至185条采取事先程序规制，有序疏导合理追求。实践中也要注意义务担责期间不应当然免除。对公司商业秘密的保密义务将应持续至其成为公开信息。[75]180条第一款与前述后续条款也是一般与特殊关系。

同时，忠实勤勉义务责任类型的多元细分。186条与187条应为选择关系，前者是归入权，将积极获益推定为公司损失，[76]主要发生在自我交易、侵占商业机会与竞业禁止等情形。后者的赔偿责任不是对归入赔偿的否定，两者并列，公司可选择适用。另外，忠实义务的违反亦可成为引发其他责任事项之事由，如构成71条或120条董事高管法定解聘事由、可要求董事高管停止继续侵权事由、190条给他人造成损害的赔偿[77]或连带赔偿责任[78]事由等。

5.2规范群的动态结构

公司法体系并非法条或规范的单纯聚合，而是由规范群聚合而成。[79]立法者安排多个规范聚合在一起，形成静态规范群，共同调整某项法定制度。相反，针对某个公司行为，需动员散布各处的规范共同规制的，属于动态规范群，串起各个规范的意思关联，是识别动态规范群，进而妥当调整该公司行为的关键。本节以财务资助制度举例说明，财务资助行为实质以保证、担保、补偿等交易结构资助他人购买本公司股份，又以实质标准兜底，该资助不得使公司净资产实质性减少或公司不再具有净资产。[80]

二草163条关于财务资助的规定，明确了一般禁止例外允许，职工持股与为公司利益为两项例外允许，并确定了对应的董监高勤勉责任。[81]其中为股东利益的财务资助，需符合“股东会或授权董事会同意+数额小于已发行股份10%”。财务资助种类列举中提到贷款、担保等，与二草15条关于公司担保需经公司合法程序同意的规定，两者共同调整公司“于资助购买股份事项上”的担保。该“横向并联”，属择一竞合关系，形成规制该事项之规范群，15条相对方注意义务及163条提及的董监高赔偿责任，作为共同规则亦可彼此适用，在九民会纪要、担保制度司法解释相关规定中，已见端倪。

关联交易也会与财务资助发生“横向并联”。二草22条、261条系关联交易的调整规范，管理层实控人控股股东等利用关联关系损害公司利益的，就公司损失承担赔偿责任。公司法解释五1条、2条，明确关联交易的代表诉讼的救济路径、实质损害识别标准、关联人损害赔偿的法律后果。前述规范与163条不得损害公司利益为他人取得公司股份提供财务资助，有保护公司利益之共同主导观点，财务资助为关联交易的表现类型，就该意思关联两者构成“纵向串联”。若管理层为存在关联关系的他人取得公司股份提供财务资助，应优先适用财务资助的特别规范，财务资助没有涉及的控股股东、实控人的赔偿责任，以及无效撤销认定等，可适用关联交易相关规定。

可见，财务资助与公司担保、关联交易之间，无论是横的并联与纵的串联，均有不得损害公司利益的红线，共同构成了公司特殊经营行为规范群。

163条的财务资助会使人产生公司资产借道流向股东、以公司资产回购股份系返还出资之想象。且条款在属于“广义分配”的股份回购相关规定162条之后，看似也应归入资本输出端资本维持规制之调整。如此一来，财务资助与公司回购、利润分配、减资等同属广义分配，共同形成资本维持统领的调整分配行为之规范群。这种思路是将财务资助视同损失，不过财务资助的本质是“以受资助方的信用置换公司现有资产”，危险性低于股份回购等分配行为，没有理由将其限制程度提高到分配行为限制的高度。故财务资助规范即便归入“广义分配”规则群，也应强调其公司经营行为属性与损失或然性，与其他广义分配的“强规制”有别。

诚如上言，财务资助是公司向受资助方的授信，以受资助方信用置换公司资产，仅受资助方出现信用危机时才会产生向股东分配的实际效果。此时，本属于公司经营行为且仅在特殊情形下才会损害公司债权人及股东利益的财务资助行为可视为公司分配行为，并施以债权人保护的额外要求。[82]那么财务资助在属性上具有公司治理与债权人保护的一体两面，与董监高忠实规范、债权人保护规范，形成复杂串并联关系。

财务资助既为经营行为，管理层为公司利益作商业判断，属勤勉义务调整，163条可归入忠实勤勉义务规则群，两者形成纵向串联。163条明确“为公司利益+程序合法+不超过已发行股本额10%”，强调“为公司利益”，且经股东会多数决或董事会2/3决议，已关注到股东面向，又与公司治理股东董事共决规范相关，发生横向并联。而财务资助可能会带来外部性，二草190条已明确管理层损害债权人为代表的第三人权益之赔偿责任。[83]那广义分配行为规则作为财务资助之审查标准之一，成为该类特殊经营行为之辅助型规范群，[84]两者发生“纵向串联”于财务资助上发生意思关联，形成更大规范群。

由此，财务资助横跨公司资本制度前端的增资与后端的分配，兼具经营与分配双重属性，不能割裂。[85]与此相对应，其采取“原则禁止、例外允许”模式，“例外允许”关键在于受资助人偿债能力，只要财务资助符合经营行为规范，及作为辅助之分配行为规范，就不应被禁止。那么，涉及分配行为，依赖于“广义分配”规范，要满足债权人保护的基本要求；涉及经营行为，依赖管理层忠实勤勉义务的规范，共同满足为公司利益目标。

另外，财务资助有损害债权人与股东权益两个防范面向，前者依托163条及相关规范群完成规制，后者虽有股东会或董事会决议保障，但其不影响债权效力，且实控人控股股东可能使得决议保障空置，关联交易规范又比较单薄，不一定能实现规则目的，造成公司资产减少、损害非控股股东权益，如何健全救济手段，可能还需借助“不公平损害”制度的完善。

 

 

规范的结构

概念与词素构成了实定法的单元“条文”，一个或多个条文构建了保护调整对象与法律后果的规范，调整某个制度的相近规范形成规范群，多个规范群共同构成某个部门法体系（法规范体系）[86]。体系要成为一个开放性的框架，达至开放性需要配置一般性条款；框架伴随的立场，又需要规范性概念及裁量条款的配置；体系对事务调整的确定性，又需要概念的准确性。本节主要就前面三个问题展开论述。

6.1公司法中的概念雕琢

法律概念系传递信息、表达意思的规范性语言符号，应具备准确性与规范性，应不多不少穷尽所拟描述或规范对象的特征，且取向于规范目的。可惜二草中对股份、股东、股权、股东权利等基础性概念内涵外延都语焉不详，于准确性上有再行雕琢之必要。二草第4条第一款将出资额与股份作为股东对有限与股份公司权利义务的单位；第二款将股东权利指向股东对公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利；有限与股份公司中又各自出现了股权转让与股份转让。出资额与股份什么关系？股权是股东权利的简称吗？股东与股份、股权又什么关系？

前述问题或可从二草55条略见端倪，该条规定记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，即意味着通过股东名册记载获得股东资格，相对于公司成为股东，也进而获得股东权利，而股东资格、股东权利的基础都是股份、出资额。这里股份与出资额都是公司资本金的细分单位（比例），公司类型差异不构成公司最基本单元的差别，公司法修订中宜统称为股份。

再以此为基础展开说，股份既是资本金组成部分的载体，又是作为呈现股东身份的证明，[87]两个因素结合在一起，股份就成为了代表股东权利的有价证券本身。[88]公司制度也依托股份双重属性集合其资本金，形成社团实体，持有股份或于股东名册上登记持有股份，获得公司社员权（股东资格），相对于公司而言就成为股东，也就享有了股东权利。

由此，作为社团法人的有限或股份公司基础上，以实体的或登记的股份来呈现社员权（股东资格），该社员权产生股东与公司间权利义务关系所对应的法律地位，该地位决定股东可向公司行使资产收益、参与重大决策和选择管理者等股东的权利。那么，“认缴、继受等事实行为→公司与其构成‘股份’合意（公司股东名册登记）→社员权确定（股东资格）→股东与公司的法律关系（基于股东资格享有的权利与义务的结合）”该过程中，股份保障投资人依其出资额支配公司，融合人与物要素，凸显了社员权最为中心的法技术属性。而后，围绕“股份”核心概念，指涉股东与公司之间的法律关系，又从中产生了股东资格、股东权利等从属性概念。由此，于股份主导下，股东、股东资格、股东权利等基础性概念融贯起来了。

6.2公司法中的规范性概念与裁量条款

除二草261条对高管、控股股东、关联关系进行了描述性定义，获得确定性之外，绝大多概念都是拿来就用的，内涵外延不确定。但其中规范性概念不确定性，却是立法者有意为之。它不是“单义”的，而关联到现实世界才能想象规范的“既存”，与现阶段社会价值有涉，且概念的规范性通过个案评价才能完成。评价之于裁判者，与社会理性人的评价应协调一致。[89]概念的“规范性”既然与评价联系在一起，那么规范性概念就经常需依托裁量条款发挥作用，确定体系立场的同时，也松动实定法的约束。

比如“公司利益”，它是二草中经常出现的规范性概念，公司制度采取双向资产分割的法技术，使得公司资产不接受股东债权人的请求权，股东资产也不接受公司债权人的主张，此基础上塑造出来公司法人的独立人格，那该组织体内公司整体利益至上是理所当然的。[90]方式上，一种是显形的，21条规定股东不能滥用股东权利损害公司利益；22条规定控股股东、实控人、董监高不得利用关联关系损害公司利益；163条规定，为公司利益，股东会或董事会可决议为第三人取得公司股份提供财务资助等等。另一种是隐形的，“广义分配”背景下，利润分配减资回购等，公司利益都是第一序位，后面才是债权人利益，优先于股东利益。

如何理解公司利益，它的规范性就在于其复杂性，简单将公司财产、股东利益、现实利益等同于公司利益，都是不妥当的，无形的、长远的公司利益也有考虑，因此公司利益的规范性更在于其顾及利益主体、时间方面的整体性和均衡性。163条在财务资助制度中嵌入“公司利益”之后，成为裁量该财务资助是否正当的依据，它是决议的行为标准，不同于“是否造成公司损失”的赔偿标准。不符合公司利益该行为标准的，股东可主张财务资助决议无效，进而中断该资助行为；“或不符合公司利益，或决议存在瑕疵，或资助超过10%已发行股本总额+给公司造成损失”，才有董监高违反忠实勤勉义务的赔偿责任。

可见，违反公司利益与造成公司损失，不能简单地划等号。实现财务资助的正当性之“公司利益”，意味着财务资助能实现公司整体利益，也包含了又不损及股东和债权人的基本权益。财务资助虽不造成公司损失，但如果造成非控股股东被大幅稀释、债权不能及时清偿等，仍然是不符合公司利益的财务资助。可以这样说，违反公司利益与造成公司损失，在调整财务资助的方向上是有差异的。

值得延展思考的是不公平损害救济制度，[91]背后是股东平等原则。我国股权集中语境下，主要表现在控股股东或通过其控制的管理层，以公司之名实施不当行为，导致非控股股东的股东权益不同比例受损。[92]从中可抽象出三要素：其一，不公平损害行为系处理公司事务；其二，损害了非控股股东利益；其三，损害具有不公平性。[93]前述要件需由裁判者在“股东权益不公平损害”规范性概念引领下，作出自由裁量。

二草对此调整是碎片化的，总体还是从立法赋予法院自由裁量权来控制控股股东实施“不公平”行为，由此出发可勉强理出三层次救济体系，单项权益救济、复合权益救济和禁止股东滥用权利的兜底救济。这里要保护的不仅是股东权利而是权益，这个“益”就把股东合理期待包含进来了。[94]

首先，针对信息权、利润分配、优先购买等单项的股东权益损害，二草配置了知情权、[95]具体的利润分配请求权、异议股东股份回购请求权等制度。另外，瑕疵或未出资义务股东也享有各类股东权益，对其他股东不公平，二草51条扩充公司法解释三17条增设了催缴失权制度[96]等。其间正当目的、滥用股东权利等规范性概念，均显性或隐性地被安排在落实救济的裁量条款中。比如二草56条要求法院审查股东知情权行使目的的正当性。有具体利润分配方案，公司法解释四14条要求法院支持股东诉请前，要审查公司无法执行该方案理由的正当性；没有具体利润分配方案，该解释15条要求法院审查是否滥用股东权利，导致公司不分配利润等。前述条款均为公司整体利益优先前提下，动态体系衡量规则的运用，裁判者对裁量结果有论证负担。[97]

其次，针对控股股东主导的公司结构性变更突破股东合理期待，控股股东占有或不当使用公司财产、不正当地稀释股东的持股比例、非控股股东参与公司经营的权利被不当剥夺，以及持续的重复的损害股东权益，[98]二草配置了异议股东股份回购请求权，也有类推适用公司解散制度的余地。[99]

具言之，持续或重复不公平损害可能触发89条、162条强制回购股份。[100]二草227条解散公司的条件是公司僵局，控股股东主导下看似不会发生经营管理困难，不过“对少数股东的严重欺诈或权利滥用”，其他立法例也视为公司治理失败，[101]应属公司僵局。更重要的是公司存续会使股东利益受到重大损失，放松227条适用是合适的。由此形成针对复合性股东权益的前后双重救济体系。

最后，不公平损害涵摄范围广泛，不限于具体或复合股东权益损害，该损害也可能并非孤立的个别行为，二草21条“股东……不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”，填补了具体条款之不足，发挥兜底条款作用。同时，因我国公司股权集中的所有权结构现状，行为主体应限于控股股东。而“滥用股东权利”、“损害其他股东的利益”，以及隐含其中的控股股东行为是否符合“公司最佳利益”等规范性概念，都经由21条该裁量条款，发挥协调控股与非控股股东间代理成本的功能。

由此，规范概念引领下的“具体权益救济→复合权益救济→不公平损害兜底救济”，针对非控股股东不公平损害的救济体系初步形成。

或有观点提出，不公平损害制度可能导致绕开股东代表诉讼。一方面，不可否认控制股东通过董监高损害非控股股东，同时也会损害公司利益，两类制度有交叉的可能。但多数情况是公司遭至损害后，反射利益对股东造成间接损失，只能通过代表诉讼来救济。另一方面，董监高依据控股股东意图直接损害非控股股东利益，应从二草189条股东直接诉讼来解决，并通过191条由指示董事、高管从事损害股东利益行为的控股股东实控人承担连带责任来获救济。再一方面，即便控股股东对公司错误行为，与对非控股股东的不公平损害出现交叉重叠，在赋予股东两条路径救济的同时，若选择不公平救济，也应限于控股股东对非控股股东加害造成的直接损失，不关涉反射造成的间接损失。[102]

6.3公司法中的一般条款

一般条款是不确定的，也是规范性的，它的最大意义在于自身的普适性，可以使得一大组事实构成无漏洞地和有适应能力地承受一个法律结构，[103]目的在于以避免法体系的漏洞。二草21条股东不得滥用股东权利、22条控股股东实控人董监高关联交易、23条人格否认等，都属于一般条款。但本节以二草57条“公司成立后，股东不得抽逃出资”规定为题，再结合206条，两者构成禁止违法分配的一般条款，进行论述。

首先，57条更准确的表述是“公司不得向股东返还出资”。理由在于，股东完成出资，出资已成为公司的财产。公司作为出资形成的公司资本所有人，再以股东为主语来主导抽逃出资，存在表述上主体错位，自然应以公司为主体，要求其不得向股东返还出资。

57条“公司不得向股东返还出资”，二草206条合法分配之规定内含“公司不得向股东进行违法分配或变相违法分配”，结合两者，二草引入了“广义分配”概念，粗略地说，即否定直接或间接地将广义公司资本转移给股东的行为。其中公司盈余分配属正常分配；减资、回购发生向股东返还出资效果，与盈余分配类似，为类分配；财务资助、关联交易有交易属性，若发生将公司资本向股东转移的后果，该交易性返还发生分配效果相同，也需设置与206条类似的门槛，可视为准分配；准分配与类分配构成了变相分配。

利润分配对应资本维持原则，可分配的是公司盈余（历年盈余），不可分配的是广义资本，范围包括“维持股东投入（注册资本+资本公积）+法定公积（+任意公积）[104]”，其他分配采取清偿能力标准、[105]不得损害公司利益标准等。

无论是违法分配盈余，还是公司以无偿或以不合理地价格地将公司资本转移给股东的行为，均系违法分配（伪装的分配）。[106]若公司法解释三12条作违法分配类型理解，其“损害公司权益”要件即为侵蚀资本，[107]主要指向“已缴纳出资数额”，系对57条情形的不完全列举。而对于其他低于市价向股东转移广义公司资本行为，可通过对“返还出资”与“合法分配”间关系的理解，拉大两概念显示的范围，对某些实质违法分配，由57条、206条形成的禁止广义违法分配的一般条款，进行客观有效的评价。[108]

还要补充的是，向股东违法转移“广义资产之外”的公司资产，系公司有控制权的规定或其他有控制权的当事人损害公司财产，[109]但不涉及债权人利益，不属于广义分配规制范围，属于公司治理范畴，由不公平损害、董监高忠实勤勉义务等制度调整。

其次，57条确定了违法分配的股东返还，及董监高与该股东的赔偿责任，是各类具体违法分配责任规制之外的，对非典型违法分配的一般性救济规制。分配关涉管理层、股东、债权人，但无论如何，分配中应优位考虑公司利益，其次才是债权人及股东利益。管理层虽为公司利益代表，其仍有自身利益。违法分配的获利者返还与决策者赔偿，符合各方的利益衡量。体系化地对待各方利益，还应明确各类分配决策机制，便于形成更精细的分配资产标尺。

公司各类分配的决策机制不同。利润分配的决策权归属于股东会，回购、减资、财务资助的决策权依情况属于股东会或经授权的董事会，二草也确定了各自主体责任。其中，二草163条规定了违法财务资助时管理层损害赔偿责任，未规定股东责任，宜增加股东实质损害的返还义务即后续责任。股份回购，二草未明确规定法律责任，明确决策者违反忠实勤勉义务的赔偿、股东返还回购款，应为正当。

最后，57条是对广义分配的反向规制，向股东转移公司资本并突破各项分配的资本标尺（分配门槛），系违法分配。股东获得的分配不得损害债权，但过高分配门槛构成对股东利益过分限制，为此需设定精准的资产标尺。

二草对各类分配设置差异化的资本标准。206条利润分配坚持资本维持原则，将资产标尺确定为税后利润+10%法定公积金；161条将异议股东回购请求权的适用范围扩大至非公开发行股份公司，二草虽未明确回购资金来源，但相关上市公司指引明确了清偿能力标准；220条至221条分设了实质与形式减资制度，没有明确资产标尺，但程序上债权人异议+提前清偿或提供担保，实际发生清偿能力标准作用；163条财务资助制度中，资产标尺被设定为“累计总额不得超过已发行股份总额的百分之十”。

应指出，在各类违法分配法律责任基本统一的情况下，区分不同分配资本标尺的必要性已大为降低，不同标尺的评价将导致法律责任差异，且为应对新型融资需求，会出现越来越多标尺间不统一，甚至冲突不可避免。公司法最后修订全面转向清偿能力模式，可能是广义分配背景下最优选择。

 

 

结语

本文从裁判者的视角，立足于公司制度的基本价值和经济逻辑，从二草纷繁文本中进行结构与解构两方面的讨论。于整体结构方面，笔者尝试找出立法线索，把握体系，梳理结构，更好呈现公司制度的大格局。于制度解构方面，立足于“用法”思维，关注规范意涵、规则冲突避免、法律适用便利，进行较为充分的阐述。

本文于前述两个方面，都就二草公司诸具体制度文本利弊进行分析提出建议。于此，希望此次公司法结构性修改，于存量改进、增量创新两个方向上，尽量避免立法技术弊病，力求体系周延，并着力于公司法规范在制度层面的更近完善，实现形式体系与实质规范协调共生。

 

 

注释：

[51]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第553页-第555页。

[52]民法总则有关法人的一般规定得以完善，以及从公司法总则中为营利法人提取共同性规则后，二草还延续现行公司法总则主要内容，但其目的基本上可转由民法总则来实现。

[53]钱玉林：“公司法总则的再生”，载《环球法律评论》2019年第4期；薛波：“论民法总则实施后公司法总则修订路径之选择”，载《湖北社会科学》2019年第12期。

[54]总则、登记事项、登记规范、监督管理、法律责任、附则6章，共55条。

[55]国家出资公司组织机构为有限股份两类公司之中的特别类型，并非单独一类公司。

[56]参见苏永钦著：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第89页。

[57]典型合同中以买卖合同起头，即有此功用。

[58]区分了有限与股份公司的财务会计报告的披露方式，前者是点对点向股东按期送交，后者是点对面置备查阅或对外公告。

[59]增资，有限公司承认股东按实缴出资比例的优先认购权，全体股东另有约定可排除，股份公司则反过来，章程或股东会决议可设定股东优先购买权。

[60]沈朝晖：“公司类型与公司法体系效益”，载《清华法学》2022年第2期。

[61]【美】诺思著：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社等2014年版，第87页。

[62]通常基于赋权性规范形成，如二草92条。

[63]崔文玉、赵万一：“美国LLC制度及其对中国公司法变革的启示——以日、韩修法对LLC制度的引入为视角”，载《现代法学》2013年第6期。

[64]国务院办公厅2017年发布的《关于规范发展区域性股权市场的通知》和证监会发布的《区域性股权市场监督管理试行办法》。

[65]不同于有限公司授权管理的特征。

[66]不同于二草83条不设监事要全体股东一致同意，65条规定有限公司不按出资比例行使表决权，要章程另有规定，206条利润不按实缴出资比例分配，需要全体股东约定，突破成本高。

[67]通常以“可以”为标识，如二草69条规定“董事会下可以设置审计委员会”，144条规定“公司可以发行类别股”。

[68]以“……另有规定”为标识，如二草64条、65条等。

[69]可以揣测立法者意图是，采取对中国学界冲击最大的2005年日本公司修法模式，它直接废除有限公司形态，在股份公司内部采取公开公司、封闭公司的分类标准。

[70]参见【日】前田庸：《公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2012年版，第10页。

[71]参见苏永钦：“社会主义下的私法自治”，载苏永钦著：《走入新世纪的私法自治》，元照出版社2002年版，第108页-第111页。

[72]董事负有对公司与全体股东的勤勉义务，……对同类别的股东应当平等，对不同类别的股东应当公平……。

[73]董事应当公平对待收购本公司的所有收购人……。

[74]“有权信赖、及时报告、不投赞票、其他情形”下的合理抗辩。

[75]可见于《上市公司章程指引》与《到境外上市公司章程必备条款》相关规定。

[76]旨在回避司法判断公司损失的计算困难，相当于不当得利的赔偿思路。

[77]违反忠实义务通常为故意，属于故意范畴。

[78]公司法解释三第14条关于协助抽逃出资的董事高管的连带赔偿责任。

[79]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第336页。

[80]源自2006年英国公司法第677条。

[81]二草第163条：公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

[82]皮正德：“禁止财务资助规则的公司法建构”，载《法学研究》2023年第1期。

[83]二草第190条：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

[84]参见【德】梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第11页-第12页。

[85]“提供财务资助”和“取得股份交易”在时间上亦无先后次序的要求。资助目的将公司对外提供财务性质的资助与股份转让联结为一个整体。

[86]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，自印2020年版，第256页-第265页。

[87]【韩】崔埈璿著：《韩国公司法（上）》，王延川等译，中国政法大学出版社2020年版，第154页。

[88]参见【日】铃木竹雄著：《票据法·支票法》，赵新华译，法律出版社2014年版，第6页-第7页。

[89]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第133页-第135页。

[90]参见【美】汉斯曼等“外部和内部资产分割”，载【美】戈登等著《牛津公司法与公司治理手册（上册）》，罗培新等译，上海人民出版社2022年版，第291页-317页。

[91]著名的立法例是英国《2006年公司法》第994条至第996条为代表的不公平损害救济制度。

[92]不单纯考虑我国公司所有权现状的话，不当行为的实施主体多元。就管理层来说，既可能来自董事、监事、高级管理人的不当行为，也有可能来自发挥实质作用的实质董事、实质高管等主体的不当行为。就股东来说，既有可能是控股股东、实际控制人的不当行为，也有可能是中小股东的不当行为。

[93]参见【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（下）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第696页-第699页。

[94]参见【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（下）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第701页。

[95]知情权范围明确为公司账簿与原始凭证，解决了实践中的争议。

[96]一草第46条引入了催缴失权制度，适用于“股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的”情形，二草第51条则限缩至“股东未按期足额缴纳出资”的情形，适用情形被限缩。

[97]参见【德】默勒斯著：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第795页-第796页。

[98]黄辉著：《现代公司法比较研究：国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2020年版，第285页-第290页。

[99]形成的控股股东一言堂，造成公司治理僵局。

[100]由法院直接判决公司或特定股东以市场公允价格收买遭受不公平损害的股东之股份。

[101]详见2017年的《欧洲示范公司法》第11.33条。

[102]参见【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（下）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第714页-第715页。

[103]【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第153页。

[104]资本维持规则对分配的限制可以随公积金规则的严格程度而向上累积。公积金是资本之上的额外安全垫，其目的在于按照特定的基数在资本的基础上增加保护上限，从而对可分配金额设置更高的限制。

[105]朱慈蕴等：“公司资本制度的后端改革与偿债能力测试的借鉴”，载《法学研究》2021年第1期。

[106]参见【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新等译，法律出版社2012年版，第137页。

[107]宋晓明等：“关于适用公司法若干问题的规定（三）的理解与适用”，载《人民司法（应用）》2011年第5期。

[108]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第152页-第153页。

[109]参见【美】克拉克著：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第33页。