关于专栏

2022年6月，我的新书《证券法通识》在中国法制出版社出版了。这本书主要面向广大投资者和企业家，也面向企业法务和律师，定位于“让证券法成为通识”。在写作过程中，我越来越感觉到把证券法写成通识太难了，结果也不尽如人意。而且，对于证券法这样一个总是跟随市场变化而调整的法律来说，书出来就已经过时了——今天的注册制，早已经不同于2020年的注册制；今天的证券交易所，也早已不是2020年那个意义上的证券交易所；今年年初修订的证券虚假陈述司法解释，让证券诉讼的整个格局都为之一变。因此，几乎在新书出版的同时，我就启动了这本书的修订工作。而具体的修订方式，我就打算以“证券法通识”专栏的方式进行——按照《证券法通识》所确定的逻辑框架，结合最新的法律法规、司法解释和案例和影响证券市场的大事件来重述证券法通识，化整为零，细水长流弥补这一版书的不足。我也希望通过这个专栏跟更多的读者交流探讨。以书会友，不亦乐乎。

 

我的邮箱：hehaifeng@tiantonglaw.com

微信号是heislawyer

 

 

根据2003年的《虚假陈述若干规定》，投资人以自己受到虚假陈述侵害为由提起诉讼，需要以有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为依据，立案时需提交行政处罚决定或者公告或者人民法院的刑事裁判文书，这就是所谓的证券虚假陈述诉讼的前置程序。新《虚假陈述若干规定》取消了前置程序，除身份证明文件外，原告起诉只需提供初步证据证明存在虚假陈述行为和存在损失，在确定损失时需要初步明确实施日、揭露日或更正日、基准日这三个时间点及其对应基准价格，可以说门槛相当低。

 

 

提供初步证据证明存在虚假陈述行为

原告起诉需提供信息披露义务人实施虚假陈述的相关证据。当然，无论是否有前置程序，针对信息披露义务人的行政处罚决定和刑事裁判文书都是最有力的证据。在没有行政处罚决定和刑事裁判文书的情况下，哪些可以成为“相关证据”呢？参考最高法院2020年颁布的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第五条的规定，被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证据都属于证明证券侵权事实的初步证据。而根据新《虚假陈述若干规定》，媒体的揭露和信息披露义务人的更正信息更可能作为原告的初步证据。相关媒体对虚假陈述的揭露也可以作为初步证据，如报刊、电台、电视台或监管部门网站、交易场所网站、主要门户网站、行业知名的自媒体等媒体对虚假陈述的公开揭露；在康美药业案中，法院便将自媒体质疑康美药业财务造假之日作为虚假陈述行为的揭露日，从而确认了自媒体揭露的证明力。[1]信息披露义务人对虚假陈述的自行更正也可以作为初步证据，如信息披露义务人在证券交易场所网站或者符合监管部门规定条件的媒体上，自行更正虚假陈述。在长园集团案件中，长园集团先后发布《关于子公司业绩的风险提示性公告》《关于前期会计差错更正及追溯调整的提示性公告》，就足以成为虚假陈述存在的证据。[2]

可见，前置条件取消后，原告起诉时证明虚假陈述行为的证据非常宽泛，从而保障了投资者的诉权。但由于投资者自身的取证能力有限，如未取得行政处罚决定和刑事裁判文书，按照谁主张谁举证的原则，仅凭初步的证据，在案件审理中投资者将面临举证困难。为此，最高法院、证监会在新《虚假陈述若干规定》发布的同时，联合发布《关于适用〈最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定〉有关问题的通知》（下称“《虚假陈述若干规定适用规则》”）。考虑到原告取证的难度以及法院审理的需要，《虚假陈述若干规定适用规则》鼓励法院向证监会等单位征求意见、请求协助搜集证据，同时还可以在法律允许范围内开展专家咨询或让专业人士担任人民陪审员等，可以说为原告的起诉提供了一把神助攻。

同样值得注意的是，在新《虚假陈述若干规定》下，不仅原告起诉时的证据范围更加宽泛，而且虚假陈述的类型也更具有包容性。根据新《证券法》，新《虚假陈述若干规定》第四条、第五条分别对虚假陈述的三种类型和“未按照规定披露信息”进行了重新定义，更加科学严谨。新司法解释还在第七条明确规定了积极虚假陈述和消极虚假陈述的实施日，并在第二十七条、第二十八条分别规定了诱多型和诱空型的虚假陈述及其损失计算的规则，将诱多型和诱空型的虚假陈述一同纳入新司法解释的规制范畴，拓展了新司法解释的适用范围，增加了信息披露义务人被诉虚假陈述的可能性。

 

 

提供初步证据证明存在损失

证券投资者的损失通常包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税等。证明损失的证据主要是原告开立的证券账户买卖证券的交易记录，包括对账单、交割单、交易记录、资金账户卡、证券账户卡、开户证明书等。其中对账单、交割单、交易记录等应当加盖证券公司公章。更重要的是，原告应当提供一份投资损失计算的说明，列明对各项投资损失的计算方法、计算过程及计算结果，实际上将损失的证明转化为一道算术题，也就是通常说的“三日一价”——实施日、揭露日或更正日、基准日、基准价。

实施日，是指信息披露义务人作出虚假陈述或者发生虚假陈述之日。揭露日，是指虚假陈述在具有全国性影响的报刊、电台、电视台或监管部门网站、交易场所网站、主要门户网站、行业知名的自媒体等媒体上，首次被公开揭露并为证券市场知悉之日。更正日，是指信息披露义务人在证券交易场所网站或者符合监管部门规定条件的媒体上，自行更正虚假陈述之日。基准日，是指在虚假陈述揭露或更正后，为将原告应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。

新《虚假陈述若干规定》在司法实务的经验积累的基础上，对实施日、揭露日或更正日、基准日、基准价的确定规则进行提炼，如未及时披露信息构成重大遗漏的，应当以披露相关信息期限届满后的第一个交易日为实施日；在行业知名的自媒体上首次被公开揭露并为证券市场知悉之日为揭露日；信息披露义务人实施多个相互独立的虚假陈述的，人民法院应当分别认定其揭露日等等。新《虚假陈述若干规定》关于三日一价最大的变化是明确将基准日限定为第10个交易日到第30个交易日：“自揭露日或更正日起，集中交易累计换手率在10个交易日内达到可流通部分100%的，以第10个交易日为基准日；在30个交易日内未达到可流通部分100%的，以第30个交易日为基准日。”这一规定让损失的计算方式更加明确，也避免了长时间换手率达不到100%，价格失真难以对损失进行测算的情况。

确定三日一价后，投资损失计算规则就比较明确了。以股票为例，如原告在实施日之后、揭露日或更正日之前卖出，在揭露日或更正日之后、基准日之前买回的股票，按买回股票的平均价格与卖出股票的平均价格之间的差额，乘以买回的股票数量计算投资损失；如原告在实施日之后、揭露日或更正日之前卖出，基准日之前未买回的股票，按基准价格与卖出股票的平均价格之间的差额，乘以未买回的股票数量计算投资损失。

 

 

注释：

[1] 参见（2020）粤01民初2171号民事判决书。

[2] 参见（2021）粤03民初5339、5584、6077、6112、6113、6329、7306、7307、7332、7337、7339、7341号民事判决书。