注：本文原载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）2022年第4期，第29-42页。

 

《民法典》第701条

保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。

目录：

一、规范定位【1-22】

（一）规范意旨【1-3】

（二）适用对象【4-8】

1.“抗辩说”与“抗辩权说”之争【4-7】

2.限缩解释“债务人对债权人的抗辩”【8】

（三）规范属性【9-15】

1.防御规范【9】

2.任意性规范【10-15】

（四）体系关联【16-22】

1.保证人的抗辩权体系【16-19】

2.第三人提供物保时的准用【20-22】

二、保证人可援引债务人对债权人的抗辩权【23-51】

（一）概述【23-35】

1. 援引债务人抗辩权的方式及范围【24-31】

2. 怠于援引债务人抗辩权的后果【32-35】

（二）一时性抗辩权【36-45】

1.债务未届期之抗辩权？【37-38】

2.合同履行顺序上的抗辩权【39-43】

3.因留置权所生的抗辩权【44-45】

（三）永久性抗辩权【46-51】

1.诉讼时效辩权【47-49】

2.执行时效抗辩权【50-51】

三、保证人权利不受债务人放弃抗辩权的影响【52-65】

（一）概述【52-55】

1. 规范正当性基础【52】

2. 债务人放弃抗辩权的判断【53-55】

（二）债务人放弃时效抗辩权【56-65】

1. 放弃时效抗辩权的认定【56-59】

2. 时效届满前债务承认的处理【60-65】

四、程序法问题【66-72】

（一）举证责任分配【66-69】

（二）诉讼参加与判决效力【70-72】

 

摘要：《中华人民共和国民法典》第701条赋予了保证人援引债务人对债权人之抗辩的权利，体现了保证之债的抗辩从属性。本条所称“抗辩”应被限缩解释为权利阻止之抗辩，即狭义的抗辩权。当事人可以通过约定排除本条的适用，但在债权人提供格式合同的情形下，应特别检视此种约定是否订入合同以及效力如何。保证人可援引的债务人抗辩权主要有时效抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等，而不包括程序性抗辩权和特定情形下专属于债务人的抗辩权。若保证人明知或应知债务人享有抗辩权却怠于援引，则其在承担保证责任后将无法向债务人追偿。出于保护保证人之目的，即便主债务人放弃对债权人的抗辩权，保证人援引该抗辩权的权利亦不受影响。若债务人在诉讼时效期间届满前承认债务，可类推适用本条第2款的规定，由债务承认引发的主债诉讼时效中断对保证人不生效力。

关键词：保证合同；抗辩权；从属性；诉讼时效

 

 

 

规范定位

（一）规范意旨

[1]本条系有关保证人援引主债务抗辩的规定。[1]本条规定共分为两句：第1句认可了保证人主张债务人对债权人之抗辩的权利。这一权利在性质上为保证人享有之抗辩权，在事项上指向债务人在主债关系上享有的抗辩事由。第2句则明确指出，保证人不会因债务人放弃抗辩而丧失前述权利。本条规定立足于保证债务的从属性，旨在实现对保证人的保护，以免其承受超过债务人的法律负担。具体来说：

[2]本条第1句体现了保证之债对主债关系的抗辩从属性（或称实行从属性）。作为一种担保手段，保证之目的在于担保主债权实现。就债权的可实现性而言，债权人在保证合同中所处的法律地位，不应当优于其因主债关系所获得的法律地位。[2]当债务人得以某一事由对抗债权人的履行请求时，也应当赋予保证人同样的权利。职是之故，债务人对债权人得主张之抗辩，亦应允许保证人对债权人加以主张。

[3]本条第2句体现了保证人援引主债抗辩之权利的独立性，在价值判断上与《民法典》第695条第1款保持一致。其规范正当性基础在于“禁止他人处置”（Verbot der Fremddisposition）之法理，即不允许债务人单方或与债权人约定加重保证人责任，以免发生恶意加害保证人的道德风险。[3]有鉴于此，即便债务人放弃对债权人的抗辩，保证人主张该抗辩的权利亦不受影响。

（二）适用对象

1. “抗辩说”与“抗辩权说”之争

[4]自规范演进的角度观之，本条规定的前身为《担保法》第20条。两相对比，前后条文最大的变化在于：本条称“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩”，而《担保法》第20条第1款的表述则是“保证人享有债务人的抗辩权”。此外，《担保法》第20条第2款对债务人的“抗辩权”进行了定义，而本条对此未予规定。正是由于这一表述上的变化，学界就如何界定本条所言“债务人对债权人的抗辩”产生了争论。

[5]依据民法学说，当事人得的抗辩事由依其效力可划分为三种类型，即权利阻却之抗辩（如合同无效或被撤销）、权利消灭之抗辩（如债务已被清偿或发生抵销）和权利阻止之抗辩（即抗辩权，如同时履行抗辩权、时效抗辩权）。这三类抗辩虽然均能在诉讼中发挥对抗原告诉请之功能，但其法律构造存在明显差异：前两类抗辩是从根本上否认当事人的实体权利，即当事人所主张的请求权不发生或已消灭。最后一类抗辩并不否认实体权利的存在，而只是用暂时延缓或永久排除请求权的行使，也只有此类抗辩才构成实体法上的抗辩权。[4]这种构造上的不同也直接决定了三者在诉讼中的适用有所差异：对于权利阻却或消灭之抗辩，只要法官根据既有证据能够认定其存在，即应依职权适用；与之相反，即便既有证据足以证明存在权利阻止之抗辩，法官亦不得依职权适用，而必须由当事人积极进行主张。[5]

[6]目前的主流观点认为，应当对本条所称“债务人对债权人的抗辩”作广义理解，即包括权利阻却、权利消灭以及权利阻止之抗辩。[6]支持这一观点的核心理由可以归纳为：在民法典的编纂过程中，无论是《民法典合同编（草案）》、《民法典（草案）》的对应条文还是本条规定，都一致地使用了“抗辩”这一表述。这表明立法者有意要与《担保法》第20条所称“抗辩权”区分开来。但持此观点者也同样承认，不同类型抗辩事由在效力构造以及法律适用上的差异。[7]就《民法典》施行后的裁判状况观之，仍有法院在保证人提出权利阻却或消灭时适用本条规定。[8]

[7]反对的意见则认为，本条所称“债务人对债权人的抗辩”仅指权利阻止之抗辩，即债务人享有的抗辩权，主要理由在于：第一，对于权利阻却与权利消灭的抗辩，法院应依职权主动适用。只有以实体法上抗辩权行使出现的权利阻止的抗辩，才需要债务人积极的主张。第二，本条第2句规定，“债务人放弃抗辩”不影响保证人主张该抗辩。于此隐含的前提是债务人能够放弃抗辩。然而，权利阻却与权利消灭的抗辩关乎实体权利存在与否，法律不允许当事人主动放弃。当事人所能放弃的只有实体法上的抗辩权，即权利阻却的抗辩。因此，从协调本条前后句的角度分析，将本条所言“抗辩”理解为“抗辩权”，才能实现本条规定内部的逻辑自洽。[9]

2. 限缩解释“债务人对债权人的抗辩”

[8]本文支持反对说的观点。除前述两点理由外，在论证上尚可作如下补充：

纵观《民法典》的所有条文，自始至终未出现过“抗辩权”这一术语。对于某些抗辩事由，即便其抗辩权定位并无争议，相关条文依然使用“抗辩”这一表述，例如《民法典》第192条有关诉讼时效抗辩权的规定。这或许能在一定程度上说明，立法者并未十分严格地区分抗辩与抗辩权的含义。

其实，权利阻却和权利消灭的抗辩各自意味着主债权未发生或已消灭，保证人以此对抗债权人的履行请求，分别体现了保证之债发生或消灭上的从属性。即便不存在本条规定，亦不影响保证人加以主张。只有当主债上存在权利阻止之抗辩时，才需要借助本条规定通过实行或抗辩上的从属性，赋予保证人援引债务人抗辩权的资格。因此，从纯化条文功能、突显规范意旨的立场出发，也宜将本条“抗辩”理解为“抗辩权”。

基于以上理由，本文主张对本条文意中“债务人对债权人的抗辩”作限缩解释，使其内涵仅限于权利阻止之抗辩，即债务人对债权人享有的抗辩权。下文论述也将以此为基本前提展开。

（三）规范属性

1. 防御规范

[9]在请求权基础的思维下，所谓“防御规范”是指限制或排除另一规范之法效果的规范。本条赋予保证人以抗辩权，以抑制债权人行使请求权之法效果，故属于防御规范。更确切地说，本条属于主要规范的防御规范，[10]其所针对的主要规范为《民法典》第681条与第688条第2款，两者分别系债权人要求一般保证人或连带责任保证人履行保证债务的请求权基础。

2. 任意性规范

（1）通过约定排除本条适用

[10]本条究属强制性规范还是任意性规范，有待阐明。这一问题的实质在于，是否允许当事人通过约定排除本条的适用，即排除保证人援引债务人抗辩权的权利。由于债务人享有的抗辩权本身有多种类型，故须分情况进行检讨。一时性抗辩权（如同时履行抗辩权）多与履行顺序有关，本身并不具有强制性，债务人自己亦可主动放弃。因此，若债权人与保证人约定，后者不得援引主债务人的此类抗辩权，应当认可此约定的效力。

[11]诉讼时效制度具有强制性，《民法典》第197条第2款即明确规定，“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”。这意味着，即便是主债务人自己，也无法预先放弃诉讼时效抗辩权。值得进一步追问的是：当主债诉讼时效期间尚未届满时，债权人和保证人能否通过约定预先排除后者援引债务人时效抗辩权的权利。《民法典》第197条第2款之所以禁止当事人预先放弃时效利益，是为了避免诉讼时效制度督促权利人及时行权、维持交易秩序稳定的价值目标落空。[11]但是，即便保证人预先放弃援引主债时效抗辩权的权利，前述规范目的也不会落空，因为保证之债本身也受到时效制度的规制。易言之，即便保证人无法援引主债时效抗辩权，由于保证债务独立计算诉讼时效（《民法典》第694条），也不会出现无限纵容债权人怠于行权、破坏法的安定性的后果。

[12]由以上分析可知，本条规定属于任意性规范，应当允许当事人通过约定排除其适用。在时间上，债权人和保证人可以在订立保证合同当时或者嗣后达成此种约定。在内容上，可以约定保证人不得援引债务人特定的或所有的抗辩权。在形式上，由于此种约定剥夺了保证人援引债务人抗辩的法定权利，加重了保证人的法律负担，故须采书面形式。[12]

（2）格式条款的特殊问题

[13]在司法实务中有这样的情形出现：债权人与保证人在由前者提供的格式合同中约定，概括地排除后者援引债务人抗辩的权利。[13]然而此类条款的效力如何，鲜有判决提及。本文认为，对此须按照有关格式条款控制的检视方法，依序判断此类条款有无订入合同（订入控制）以及有效与否（内容控制）。根据《民法典》第496条第2款，债权人作为格式合同的提供方须以合理方式向保证人提示此条款并进行必要的说明。否则，该条款不会成为保证合同的内容（即未订入合同），从而不会对保证人产生拘束。[14]

[14]即使债权人已经尽到前述提示说明义务，该条款成为了保证合同的内容，仍须进一步审查其效力。首先可以明确的是，该条款在内容上偏离了《民法典》第701条这一任意法规范。接下来需要判断的是，此种对任意法规范的有意偏离是否会对保证人造成不当的利益减损。[15]此时应当运用公平原则，结合保证合同的整体安排并综合权衡当事人利益状况进行判断。具体来说：

[15]《民法典》第701条旨在通过贯彻抗辩从属性实现对保证人的保护，从而在保证合同单务无偿的构造下维持保证人与债权人之间的利益均衡。倘若债权人提供的格式条款完全排除本条的适用，显然构成对担保从属性这一基本原则的重大突破。[16]保证人由此失去了对抗债权人的重要手段，而立法者借助任意法规范对等配置当事人权利义务的目标也就此落空。职是之故，完全排除保证人援引债务人抗辩权的格式条款构成对保证人利益的不当减损。[17]除非在就保证合同内容作整体评价后发现有其他条款能够补偿此种利益减损，例如按债权一定比例收取担保费用，否则此种格式条款应当被认定为无效。[18]

（四）体系关联

1. 保证人的抗辩权体系

[16]保证既有担保手段对主债关系的从属性，同时又具有合同自身的独立性。面对债权人的履行请求，保证人亦有多重路径主张抗辩。在我国现行法规范下，本条与《民法典》第687条、第702条等规定共同构筑了保证人的抗辩权体系。[19]于此有必要对保证人不同类型的抗辩权进行区分，以廓清本条规定的适用范围。

一方面，需要区分本条赋予保证人的抗辩权与保证人因保证合同自身享有的抗辩权。二者虽均可为保证人独立主张，但发生原因殊异。前者在本质上源自主债关系，后者则系保证合同而生，例如保证债务自身的时效抗辩权、一般保证人的先诉抗辩权（《民法典》第687条第1款）、保证人以同一债权上存在债务人提供担保物权为由的抗辩权（《民法典》第392条第1句第2分句）。

另一方面，本条规定了保证人因主债务人的抗辩权而享有的抗辩权，而《民法典》第702条规定了保证人因主债务人（待行使的）抵销权或撤销权而享有抗辩权。二者虽然均与主债关系上的特定事由存在关联，但前者的正当性源自保证之债的抗辩从属性，后者的正当性来源于保证之债的消灭从属性。[20]

[17]由于《担保法》欠缺类似《民法典》第702条的规定，因此当时学说上普遍主张可对《担保法》第20条作“扩张性解释”：当债务人享有抵销权、撤销权、解除权等形成权时，允许保证人依据《担保法》第20条加以援引，以对抗债权人的履行请求。[21]在《民法典》的体系下，若债务人对债权人享有待行使的形成权，则不应当再以扩张解释本条规定作为依据。此时更为适切的做法则是适用或类推适用《民法典》第702条的规定：在主债务人尚未行使抵销权、撤销权、解除权等形成权时，允许保证人对债权人主张抗辩权。

[18]由《民法典》第691条的规定可知，保证责任的范围通常涵盖了主债关系下的违约金。同时，依据《民法典》第585条第2句第2分句，当约定违约金过分高于违约造成的损失时，债务人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。此时债务主张违约金酌减，能够产生对抗债权人违约金请求权的效力。有观点认为，对于此种“违约金酌减之抗辩”，保证人得以本条为据加以援引。[22]对此本文持不同看法。依学界通说，违约金酌减权在性质上属于形成诉权，[23]此时以《民法典》第702条作为类推适用的规范基础更为妥当。

[19]同理，若债务人以情势变更为由主张变更或解除合同（《民法典》第533条第1款），则同样会产生对抗债权人履行请求权的效力。保证人若想以此对抗债权人的履行请求权，则同样应当主张《民法典》第702条的类推适用。

2. 第三人提供物保时的准用

[20]根据《民法典担保制度解释》第20条的规定，人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，“可以适用”《民法典》有关保证合同的相关规定，本条即在其列。作为担保手段，无论作为属人保的保证还是第三人提供的物上担保，均显示出对主债关系的从属性；作为负担行为，保证以及其他担保合同通常也都具有单务性、无偿性。基于同等事物同等处理之法理，保证人与提供物保的第三人（如抵押人、质押人）在法律上应当受到平等对待。[24]如本文开篇所言，《民法典》第700条旨在贯彻担保的抗辩从属性，是故原则上亦可将其准用或类推适用于其他由第三人提供的担保。

[21]存在争议的是，当主债权诉讼时效期间届满时，抵押人能否援引主债时效抗辩权。《民法典》第419条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”《民法典担保制度解释》第44条第1款则从正反两方面重申了前述规定：一方面，抵押权人在主债权诉讼时效期间届满后主张行使抵押权的，人民法院不予支持；另一方面，抵押人以此为由主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。由前述规范可知，主债诉讼时效期间届满会对抵押权行使产生消极影响。但此种消极影响究竟表现为债权人抵押权的消灭还是担保人抗辩权的产生，学界素来存在争议，司法判决也立场各异。“抗辩权发生说”认为抵押人享有实体法上的抗辩权，即允其以主债诉讼时效期间届满进行抗辩。[25]与之相反，“抵押权消灭说”则认为，主债罹于时效将导致抵押权消灭，主债诉讼时效期间实质上也是抵押权的存续期限；[26]此时无须抵押人自行援引，法院亦应主动审查并认定抵押权消灭。[27]这一问题的解决涉及抵押权行使方式、抵押权僵局破解等多个细节的处理，已然超出本条规范评注的范畴，故此处不再展开论述。

[22]此外，根据《民法典担保制度解释》第44条第2、3款的规定，即便主债权诉讼时效期间届满，亦不影响债权人行使留置权、动产质权和以交付权利凭证作为公示方式的权利质权。这意味着，对于留置权和以占有为公示手段的质权，第三担保人无法以准用本条为据援引主债的时效抗辩权。

 

 

保证人可援引债务人对债权人的抗辩权

（一）概述

[23]如前所述，应当对本条所称“债务人对债权人的抗辩”作限缩解释，即仅指为权利阻止的抗辩（抗辩权）。就保证人行使本条赋予其的权利，有如下几点值得注意。

1. 援引债务人抗辩权的方式及范围

[24]保证人所援引者，系债务人对债权人享有的抗辩权。既然如此，那么该抗辩权是否产生、能否行使，自然应视主债关系而定。尽管如此，保证人系以自己的名义行使该抗辩权，而非以债务人代理人或使者之名义作出或传达行使抗辩权的意思。[28]保证人行使权利的方式而言，适用有关抗辩权行使的一般规则：保证人应在诉讼中积极行使债务人的抗辩权；若其在诉讼外曾向债权人主张过该权利，亦须在诉讼中对此有所陈述，否则将无法认定其具有行使抗辩权之意思。[29]一方面，即便主债务人未曾行使抗辩权，保证人亦不会因此丧失援引该权利的资格；另一方面，即便债务人曾主张过抗辩权，保证人仍须主动援引该权利才能产生对抗债权人请求权的效果。[30]

[25]依本条文意，凡债务人基于主债关系对债权人享有的抗辩权，保证人原则上均得援引。保证人可以援引债务人的一时性抗辩权（亦称延缓抗辩权），以暂时地阻止债权人请求权的行使。其中既包括可债务人的一时性抗辩权（例如同时履行抗辩权、不安抗辩权等），亦包括其享有的永久性抗辩权（例如主债务的时效抗辩权）。然而，本条赋予保证人援引债务人抗辩权的权利并非不受任何限制。在如下例外情形中，保证人无法以本条为据援引债务人的抗辩权。

（1）程序性抗辩权

[26]保证人依据本条得援引者，仅指主债务人享有的实体法上的抗辩权，而不包括单纯程序法意义上的抗辩权，[31]例如提出管辖权异议或仲裁条款优先适用异议的权利。保证合同系保证人与债权人之间独立的债之关系，诸如管辖权之类的程序法问题，自应按照保证合同的约定或及制定法的特别规定处理。保证人既无须亦无由援引主债关系上的此类抗辩权。

[27]根据《民法典担保制度解释》第21条第2款，“债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院”。具言之，当债权人一并起诉债务人和保证人时，就管辖法院的确定而言，应当首先遵循主合同的约定；若主合同未约定管辖，则由债务人住所地或主合同履行地的人民法院管辖（《民事诉讼法》第24条、第35条）。若债权人未依前述规则选择管辖法院，保证人当然有权提出管辖权异议，因为此种情形下主合同的管辖规则适用于保证合同。但这本就是保证人独立享有的程序性权利，而非保证人对债务人抗辩权的援引。[32]进一步而言，根据《民法典担保制度解释》第21条第3款，当债权人依法可单独起诉且仅起诉保证人时，应根据保证合同确定管辖法院。此时即便主合同存在约定管辖权条款，保证人亦不得以此为由提出管辖权异议。

[28]在司法实践中有这样的情形存在：当主合同订有仲裁条款而保证合同未约定仲裁管辖时，若债权人未经主合同仲裁而直接向法院起诉保证人，保证人以主合同履行情形须先经仲裁确定为由进行抗辩。[33]最高人民法院也曾在判决中支持过保证人的此种抗辩主张。[34]《民法典担保制度解释》则明确回应了这一问题，其第21条第1款规定：“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。”由此可见，仲裁条款仅约束达成该约定的当事人。因此，倘若保证合同未订有仲裁条款，当债权人向有管辖权的法院起诉保证人时，保证人不得援引主合同的仲裁条款进行抗辩。[35]

（2）专属于债务人的抗辩权

[29]面对债权人的履行请求，债务人原则上不得以欠缺支付能力为由抗辩，除非债务人已陷入破产。但是对于特定情形，即便债务人尚未进入破产程序，制定法亦例外地认可债务人以支付困难为由的抗辩权。此种做法实质上是将债务人支付不能的风险分配由债权人承担。保证合同系典型的风险合同，其目的就在于将本该由债权人承担的债务人支付不能的风险转由保证人承担。若仍然允许保证人援引债务人此类抗辩权，将有悖保证作为担保手段的根本目的。是故学说普遍指出，为了维持保证的担保功能，须对保证可援引的债务人抗辩权作目的性限缩，应将特定情形下债务人因支付困难而生的抗辩权排除出本条的适用范围。此类抗辩权并不多见且均为法律明确规定，在我国现行法中有如下两项：

[30]一项是赠与人的生计困难抗辩权。根据《民法典》第666条的规定，当赠与人经济状况显著恶化危及其生产经营或家庭生活时，赠与人“可以不再履行赠与义务。”解释论上通常认为，赠与人此时享有所谓“生计困难抗辩权”（或称“穷困抗辩权”）；并且因其能够排除赠与义务，故在性质上属于永久的抗辩权。[36]赠与人经济状况显著恶化，由此伴生给付困难之风险正是受赠人通过担保手段所转嫁的风险，理应由保证人承担。职是之故，保证人不得援引赠与人的生计困难抗辩权。此举虽然突破了从属性原则，但因担保之目的而具有正当性。[37]当然需要承认的是，交易实践中为赠与合同履行提供保证的情形并不常见，在本文检索的案例中也无此类情形出现，是故这一讨论目前仅具理论意义。

[31]另一项则是继承人的有限责任抗辩权。[38]当自然人死亡时，其债权债务法定地概括移转于其继承人。根据《民法典》第1161条第1款第1句的限定继承规则，继承人“以其所得遗产实际价值为限”对被继承人的债务负清偿责任。若债权人请求继承人清偿债务的数额超过其所得遗产的实际价值，继承人得以前述规定为据进行抗辩。此时不应当允许保证人援引此项抗辩权，否则债权人通过保证预防债务人支付不能风险的目的将会落空。

2. 怠于援引债务人抗辩权的后果

[32]保证交易涉及三方当事人，须区分两种不同的法律关系：一者是保证人与债权人之间的保证合同关系，另一者则是保证与债务人之间的基础关系（例如委托合同或无因管理）。在保证合同下，援引债务人的抗辩权系保证人享有的一项权利，保证人得自主决定是否援引。反之，就基础关系而言，保证人或将因此负有援引债务人抗辩权之义务。[39]若保证人怠于援引债务人的抗辩权，即明知或应知债务人享有抗辩权却仍然向债权人承担责任，则须承担由此而生的不利后果，即无法向债务人进行追偿。

[33]在交易实践中，最为常见的情形即债务人委托第三人提供担保。此时根据《民法典》第922条，作为受托人的保证人须按照债务人指示妥善处理委托事务。这意味着，当债权人请求保证人承担责任时，保证人应当援引债务人的抗辩权以对抗，除非债务人有相反之表示。若保证人未援引主债务人的抗辩权而承担了保证责任，难谓尽到妥善管理义务。当此情形，保证人向债权人清偿所支出者也无法评价为管理事务的必要费用，保证人自然无法依据《民法典》第921条第2句要求债权人偿还。[40]

[34]同理，当保证人和债务人之间成立（适法）无因管理关系时，保证人同样应当尽到善良管理人的义务，即应当采取有利于债务人的方法进行管理（《民法典》第981条第1句）。若保证人明知或应知债务人享有抗辩权却仍然向债权人承担责任，显然违反了善良管理人的义务，也无法向债务人主张必要费用偿还请求权。进一步而言，若提供担保本身违背了债务人的真实意思，例如保证人明知或应知主债权已罹于时效却仍然订立保证合同并承担责任，显然构成不适法无因管理。根据《民法典》第979第2款第1分句的规定，保证人不享有必要费用偿还请求权，即无法向债务人进行追偿。

[35]此外，无论保证人和债务人之间的基础关系是委托合同还是无因管理，根据《民法典》第700条的规定，在保证人承担责任后主债权将发生法定移转。但是，即便保证人通过主张其法定取得的主债权向债务人追偿，亦可准用《民法典》第548条之规定，债务人得行使主债关系下债务人对债权人的抗辩权。

（二）一时性抗辩权

[36]保证人可以援引债务人的一时性抗辩权（亦称延缓抗辩权），以暂时地阻止债权人请求权的行使。

1. 债务未届期之抗辩权？

[37]于此首先需要指出的是，若主债务履行期尚未届至，债务人自然能以此为由对抗债权人的履行请求。但是在债务未届期这一抗辩事由的定性上，学说上一直存在争议。“抗辩说”认为，债务届期之前债务人尚不负担给付义务，债权人的请求权尚不发生。[41]与之相反，按照“抗辩权说”，债务届期前债权人的请求权已经产生，唯尚欠缺可强制实现性。其支持者认为，此说能够为期前清偿债务与期前转让债权得提供合理化解释，并主张在我国法下通过整体类推的方式续造出有关未届期抗辩权的一般规则。[42]

[38]本文无意在这一基础问题上作出决断，惟就两种学说与本条适用之关联略作说明：若采“抗辩说”立场，由于债权人对债务人的请求权尚未产生，基于保证之债对主债发生上的从属性，债权人对保证人的请求权亦未发生。债务未届期构成权利障碍之抗辩，法官此时得依职权主动适用，而无须保证人以本条为据进行援引。反之，在“抗辩权说”立场下，债务未届期构成权利阻止之抗辩，须由当事人积极行使。若债权人在主债务届期前即请求保证人承担责任，保证人可以本条为据援引主债未届期之抗辩权。

2. 合同履行顺序上的抗辩权

[39]针对双务合同当事人对履行顺序的不同安排，《民法典》分别规定了同时履行抗辩权（第525条）、先履行抗辩权（第526条）和不安抗辩权（第527条）。若债务人对债权人享有此类抗辩权，保证人亦得以本条为据加以援引。于此有如下几点需要特别指出：

[40]同时履行抗辩权并不能排除对方的请求权，其对请求权可实现性的限制具体表现为，以请求权人向相对人为对待给付作为请求权实现的特定条件。[43]因此，当事人在行使同时履行抗辩权时，应当明确指出对方的对待给付义务。[44]具体到保证人援引债务人同时履行抗辩权的情形，保证人亦须向法官指明债权人对债务人的对待给付义务。

[41]进一步而言，若债务人（被告）对同时履行抗辩权的主张成立，法官不应当驳回债权人（原告）的诉讼请求，而应当作出同时履行判决（亦称对待给付判决），即判令债务人在债权人提出对待给付时向债权人为给付。[45]尽管此种判决方式符合基本法理，亦契合同时履行抗辩权的法律构造，但长期以来并未为我国司法机关所采纳。不过着学界的不断努力，同时履行判决理论也渐为司法机关熟知。最高人民法院近期就在一起案件中以判令双方相互履行对待给付义务的方式首次作出同时履行判决。[46]循此逻辑，若保证人在诉讼中援引债务人同时履行抗辩权得到认可，法官亦应作出同时履行判决，即判令保证人在债权人向债务人为对待给付时对债权人承担保证责任。[47]

[42]根据《民法典》第526条的规定，当合同双方互负债务且有先后履行顺序时，后履行方得以先履行方未履行或履行不合约定为由拒绝履行。若债务人享有此种先履行抗辩权，保证人亦有权援引。[48]当出现《民法典》第527条第1款规定的情形时，保证人亦可援引债务人的不安抗辩权，但须对债权人丧失或可能丧失偿债能力负证明责任。同时，当债权人依《民法典》第528条第2句提供相应担保时，债务人不再享有不安抗辩权，保证人亦无从援引。

[43]值得注意的是，在我国司法实践中，保证人援引上述诸项抗辩权的案件并不多见。尤其是对于一般保证的情形，在本文检索的判决中尚无保证人援引上述抗辩权的案例出现。究其原因，或是由于上述抗辩权涉及债务履行顺序，会与一般保证人自身享有的先诉抗辩权发生竞合。根据《民法典》第687条第2款，在主债经审判或仲裁并就债务人财产强制执行之前，一般保证人有权拒绝承担保证责任。因此，一般保证人无需援引主债务人的抗辩权亦可对抗债权人的履行请求。不仅如此，一般保证人此时主张先诉抗辩权时的证明负担也更轻，在诉讼策略上也是更为明智的选择。[49]

3. 因留置权所生的抗辩权

[44]在我国法上，留置权虽属法定担保物权（《民法典》第447条第1款），但同时具有留置标的物与变价优先受偿的两层效力。其中，留置标的物系第一层效力，亦即留置权的抗辩效力，留置权人得以此对抗他人对物的返还请求权。[50]这意味着，当保证人为以物之交还为内容的债权（例如保管物返还、承揽工作成果交付）提供担保时，若债务人依法享有留置权（例如未向保管人或承揽人支付报酬），则保证人亦得援引因留置权所生之抗辩权，以对抗债权人的履行请求。在不完全双务合同的场合，独立承认因留置权所生的抗辩权尤具实益。例如，对于无偿委托合同，受托人应向委托人移交处理事务取得之成果，而委托人须偿还受托人为执行事务支出之费用。由于二者并不构成给付与对待给付的牵连关系，[51]故无法适用同时履行抗辩权，但应当认可受托人的留置抗辩权，并允许保证人加以援引。

[45]进一步而言，在某些情形下同时履行抗辩权与因留置权所生的抗辩权均无法适用，但仍然应允许当事人以对方未履行合同义务为由而拒绝履行己方义务。例如在持续供货交易中，出卖人以买受人未支付前一期价款为由拒绝交付后一期货物。有学者提出，此时应借助《民法典》第447条有关物权留置权的实质要件，并从宽解释第525条所称“当事人互负债务”，以构造当事人的留置抗辩权，[52]进而允许保证人援引。

（三）永久性抗辩权

[46]保证人得主张债务人的永久性抗辩权（亦称消灭的抗辩权），以永续地排除债权人的履行请求权。在学理上，永久抗辩权的类型包括时效抗辩权、对不法取得债权的恶意抗辩权等。[53]但就我国现行法而言，当事人享有的永久抗辩权仅为时效抗辩权，下文论述亦仅以此为限。

1. 诉讼时效抗辩权

[47]当所担保主债权诉讼时效期间届满时，债务人即享有时效抗辩权（《民法典》第192条第1款）。保证人得援引主债的时效抗辩权，《诉讼时效规定》第18条第1款在规范层面进一步明确了此点。在司法实践中，保证人援引主债时效抗辩权也是《民法典》第701条（或《担保法》第20条）适用最为广泛的情形。[54]若保证人在诉讼中成功地援引主债时效抗辩权，将发生驳回诉请并排除强制执行之效果。当然，如果主债权属于《诉讼时效规定》第1条所列排除诉讼时效适用的情形，例如，则债权人和保证人均不得主张主债的诉讼时效抗辩权。

[48]根据《民法典担保制度解释》第35条第1分句，若保证人明知或应知主债权诉讼时效期间届满，却仍然提供保证或者承担保证责任，则不得以此为由拒绝承担保证责任或请求返还财产。此系保证人援引主债时效抗辩权的例外规定，规范目的在于保护债权人的信赖，根本原因在于通过意思表示解释可认定保证人放弃了对主债时效抗辩权的援引。[55]对此尚有如下几点需要说明：

第一，保证人须明确地表达出放弃援引主债诉讼时效抗辩权的意思。实践中会有这样的情形出现，即保证人在诉讼时效期间已经届满的主债务催收单上签字或盖章。然而，此举原则上仅能在客观上证明保证人确认收到了主债催收单，若无其他证据表明保证人具有放弃援引主债诉讼时效抗辩权的意思，则“不能当然地视为同意承担保证责任”。[56]此点与《诉讼时效规定》第19条第3款体现出的立场是一致的。[57]

第二，为避免保证人轻率缔约，《民法典》第685条规定了保证的书面要式性。[58]同样出于保护保证人之目的，保证人在作出放弃主债时效抗辩权之表示时，亦须采取书面形式为之。否则，将因形式瑕疵而不构成有效放弃，保证人仍可援引主债诉讼时效抗辩权。

第三，保证人明知或应知主债权已罹于诉讼时效而仍向债权人承担责任，则无论其以与债务人的内部关系为据还是通过主张法定取得的主债权，均无法向债务人进行追偿，除非债务人也已经放弃了债权人的诉讼时效抗辩权。[59]对此的详细论证已如前述（边码32以下）。

[49]主债权和保证债权系两个独立的债权，债权人请求保证人承担责任并不会导致主债权的诉讼时效中断。即便是债权人向保证人提起诉讼后主债诉讼时效才届满，亦不妨碍保证人援引主债的时效抗辩权。根据《诉讼时效规定》第3条第1款的规定，当事人原则上应当在一审期间主张诉讼时效抗辩。更具体地说，保证人最迟应在一审法庭辩论终结前提出援引债务人诉讼时效抗辩权的主张。[60]在二审期间，如果保证人基于新的证据（例如一审庭审结束后新发现的证据）能够证明主债务罹于诉讼时效，则应例外地允许保证人援引债务人的诉讼时效抗辩权（《诉讼时效规定》第3条第1款）。[61]

2. 执行时效抗辩权

[50]在我国法框架下，除了诉讼时效制度以外还存在执行时效制度。依据《民事诉讼法》第246条第1款第1句，法院作出生效裁判的“申请执行的期间为二年”，此即执行时效期间。同时，该款第2句指出对执行时效适用有关诉讼时效的规定，即立法者对执行时效也采取了抗辩权立场。[62]诉讼时效针对的是审判程序中尚不可执行的债权，执行时效而执行时效则以执行程序中已可执行的债权为规制对象。当事人是否行使诉讼时效抗辩权，将决定法院是否作出具有强制执行力的给付判决；而当事人是否行使执行时效抗辩权，将决定法院是否实际采取强制执行措施。[63]

[51]由此可见，诉讼时效和执行时效共同构成了现行法对债权实现的时间限制，只不过其各自在不同阶段对债权的可实现性产生影响。若债权人在和债务人的诉讼中取得胜诉判决，自该判决生效之日起，原尚不可执行的债权转化为可执行的债权，执行时效期间也将按照《民事诉讼法》第246条第2款的规定相应地起算。若债权人在执行时效期间届满后才申请强制执行，虽然法院仍应受理其执行申请，但作为被执行人的债务人得行使执行时效抗辩权。根据《民法典担保制度解释》第44条第1款第2句规定，若债权人未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，人民法院将不会支持债权人向抵押人行使抵押权的主张。由此可见，主债权执行时效期间届满同样会产生对抗抵押权行使的效果，即抵押权人得主张执行时效抗辩权。[64]同理，在保证的场合下，若债权人在主债权执行时效期间届满后才请求保证人承担责任，保证人亦得援引债务人的执行时效抗辩权加以对抗。

 

 

保证人权利不受债务人放弃抗辩的影响

（一）概述

1. 规范正当性基础

[52]本条第2句规定：“债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”易言之，若债务人放弃对债权人的抗辩，原则上不对保证人发生效力。恰如前述，本句的正当性基础在于“禁止他人处置”之法理，规范目的在于保护保证人，以免因债务人放弃抗辩的行为加重保证人的责任。这是与保证合同单务性、无偿性的特征相吻合的，[65]也与《民法典》第695条第1款规定保持了价值判上的一致性。

此外需要指出的是，保证人于此并非代债务人主张抗辩，而是以自己的名义独立行使抗辩权，自然不应当受到债务人放弃抗辩的影响，这也从一个侧面体现出了保证合同的独立性。[66]

2. 债务人放弃抗辩的判断

[53]有关此处所称“债务人放弃抗辩”的含义与构成，有如下几点值得提示：

首先，遵循前文对“债务人对债权人的抗辩”所作限缩解释（边码8以下），此处“债务人放弃抗辩”亦须相应解释为债务人对抗辩权（权利阻止之抗辩）的放弃。

其次，倘若债务人对抗辩权的放弃发生在保证合同订立之前，那么保证人所担保的本来就是一项不含有该抗辩权的债权，自无适用本条第2句之必要。职是之故，此处所称债务人放弃抗辩须发生在保证合同订立之后。

再次，债务人须以明示或默示的方式作出放弃抗辩权之意思表示。若债务人明确向债权人表达不行使抗辩权之意思，自然构成对抗辩权的放弃。但若通过债务人的行为足以推断其具有放弃抗辩权的意思，则亦无不可。[67]在司法实践中，债务人以其行为（尤其是不作为）默示放弃抗辩权更为普遍，例如债务人在主债诉讼中未主张履行顺序抗辩权或时效抗辩权。[68]

最后，若保证人同意债务人放弃对债权人的抗辩权，则该放弃亦对保证人生效，但保证人同意的表示须采书面形式为之（《民法典》第695条第2分句）。

[54]于此还需要注意的是，若某项抗辩权因欠缺法定成立要件而无法为债务人主张，即便该要件的缺失与债务人的不作为有关，亦不构成本句所称“债务人放弃抗辩”。[69]当此情形，由于债务人本身也就不享有抗辩权，保证人自然也无从援引。此类情形最为典型的例子即买受人未在法定或约定检验期限内向出卖人告知标的物瑕疵：买受人应当及时检验标的物瑕疵并通知出卖人，若其违反了此项不真正义务，须承担由此所生不利后果，即法律拟制“标的物数量或者质量符合约定”（《民法典》第621条第1款第2句）。此时，买受人不得再以标的物存在瑕疵为由对抗出卖人的价款给付请求权，担保价款债权给付的保证人亦无履行抗辩权可以援引。否则，瑕疵检验期间的规范目的恐将落空。

[55]此外，根据比较法提供的经验，在某些特殊情形下，虽然债务人放弃了债权人的抗辩权，但若依据诚实信用原则保证人主张该权利构成权利滥用，则亦应限制保证人援引此项抗辩权。[70]

（二）债务人放弃时效抗辩权

1. 放弃时效抗辩权的认定

[56]在债务人的诸项抗辩权中，时效抗辩权的重要性不言自明。在司法实践中，债务人放弃时效抗辩权或类似的情形也颇为普遍，故有必要对其具体形态及法律后果进行专门讨论。债务人放弃对债权人的时效抗辩权，以债务人已经享有此抗辩权为前提。根据《民法典》第197条第2款的规定，“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效”。这意味着，债务人在主债时效届满前无法放弃时效抗辩权。或者说，在诉讼时效期间届满前债务人尚不享有时效抗辩权，更遑论放弃。因此，下文语境下的时效抗辩权放弃，仅指主债诉讼时效期间届满后债务人放弃行使时效抗辩权的情形。

[57]诉讼时效期间一经届满，债权的可实现性因时效抗辩权的存在而有所减损，债务也即成为自然债务。但是按照学界主流观点，诉讼时效抗辩权一经债务人放弃，主债的诉讼时效期间即重新起算（时效中断），主债务也从自然债务恢复至完全债务的状态。[71]此种法律后果显然加重了保证人的法律负担，故在未取得保证人书面同意时不应对其生效。易言之，此时仍应允许保证人援引主债的诉讼时效抗辩权。

[58]债务人放弃时效抗辩权常表现为：出具表示同意履行债务的文书、为债权提供担保、通过征询函要求债权人确认债权、在时效届满的债务催收通知单上签字或盖章等。[72]此外，倘若在有关主债的诉讼中债务人未主张时效抗辩权，法院也会将债务人的此种不作为当作放弃时效抗辩权处理。[73]但无论债务人以何种形式放弃时效抗辩权，保证人仍有权援引该项抗辩权。

[59]债务人放弃时效抗辩权，在本质上系以债权人为相对人、须受领的意思表示，故得适用有关意思表示的相关规则。具言之，债务人必须具有放弃时效抗辩权之效果意思，即尽管诉讼时效期间经过仍愿向债权人为给付之意思。[74]即便债务人未明示放弃时效抗辩权，只要通过意思表示的解释能够认定其具有前述意思即为已足。[75]学界主流观点认为，时效抗辩权的放弃系债务人处分自身权利之行为，故应以其知晓诉讼时效期间届满为前提。[76]若债务人因不知诉讼时效届满而作出同意履行之表示，则可以错误为由主张撤销。也有反对观点认为，只要债务人作出同意履行义务的意思表示即可，其是否知晓时效届满则非所问。[77]但无论采前述何种观点，无论债务人能否行使撤销权，均不影响保证人对时效抗辩权的援引。

2. 时效届满前债务承认的处理

[60]《民法典》第195条第2项将“义务人同意履行义务”规定为诉讼时效中断的事由之一。该行为系诉讼时效期间届满前的债务承认，本质属于准法律行为中的意思通知。这意味着，只要债务人通过表示行为认可债务存在并同意履行，则无论其中是否包含中断诉讼时效的效果意思，都将引发诉讼时效期间重新计算的法定后果。[78]时效届满前的债务承认，系债务人对自己事务的处理。此举并非债务人预先放弃时效利益，而只是推迟了其取得时效利益的时间，法律上自无不许之理，否则将构成对债务人意思自治的不当干涉。

[61]诉讼时效中断意味着诉讼时效期间的重新计算，而只有当新的诉讼时效期间届满后，债务人才获得诉讼时效抗辩权。此种局面对保证人颇为不利，尤其是当主债务诉讼时效期间即将届满时，因为倘若诉讼时效未中断，债务人本可以早些获得诉讼时效抗辩权，进而由保证人以本条第1句规定为据加以援引。由此产生的问题是：债务承认引发的诉讼时效中断，能否对保证人产生效力？倘若不对保证人发生效力，显然突破了担保的从属性原则，其当性来源与规范基础何在？以下就此展开分析：

[62]债务人在时效届满前承认债务，不构成债务人和债权人协议变更主债内容加重保证人责任，故无法适用《民法典》第695条第1款第2分句之规定。当此情形，由于时效抗辩权尚未产生，故不构成对既有抗辩权的放弃，也无法直接适用本条第2句之规定。但是就该行为的法律效果而言，债务人通过承认债务推迟了自己获得诉讼时效抗辩权的时间，也推迟了保证人能够援引这一抗辩权的时间。[79]由于债务人以其单方行为实质加重了保证人的法律负担，与“禁止他人处置”原则相抵触，故有必要加以限制。[80]

[63]是故出于保护保证人，尤其是为了避免无资力的债务人和债权人串通损害保证人，[81]债务承认虽然导致主债务诉讼时效中断，但此种中断不应对保证人发生效力。易言之，保证得主张主债务诉讼时效继续计算，并在期间届满时援引债务人的时效抗辩权。就规范适用而言，保证人得主张类推适用本条第2句的规定。于此需要澄清的是，这一做法并不会对债务人处置自己债务的自由构成不当限制，因为在债务人和债权人之间依然发生主债诉讼时效中断，只不过此种效果并不及于保证人而已。

[64]或许会有反对观点认为，《民法典》第195条列明了导致诉讼时效中断的诸项项事由，“义务人同意履行义务”即在其中。既然如此，保证人在订立保证合同时能够也应当预见到，所担保债权的诉讼时效期间或将因为债务承认而中断，令保证人承担诉讼时效中断的后果并无不妥。对于这一可能的反驳意见，本文持不同观点。尽管请求履行与承认债务均系当事人以单方行为中断诉讼时效，但在是否对保证人发生效力的问题上应作不同评价，因为保证人对二者的期待有所不同。具言之，前者属于权利行使型时效中断事由，而后者则属于义务承认型时效中断事由。[82]在保证人预设的立场中，债权人会为自身利益所计而请求债务人履行，以实现中断诉讼时效从而延长债权保护之目的；而债务人通常不会主动承认债务，以免诉讼时效期间重新计算而无法享受时效利益。

[65]基于上述立场，债权人如欲避免保证人援引主债的时效抗辩权对抗自己的履行请求，只能借助权利行使型时效中断事由，即通过向债务人提起诉讼、仲裁或为诉讼外请求中断诉讼时效。此举并不会对债权人造成过分不利益，因为由此产生之费用构成“实现债权的费用”，最终将由保证人承担（《民法典》第691条第1句）。当然，债权人和保证人同样可以约定，因债务承认引发的诉讼时效中断亦对保证人发生效力。但是，同样出于保护保证人之目的，此种约定须采书面形式为之。

 

 

程序法问题

（一）举证责任分配

[66]根据“规范说”确立的证明责任分配基本规则，[83]在有关保证合同的诉讼中，须由债权人（原告）对有效保证合同的存在以及保证责任的发生承担证明责任。反之，若保证人（被告）以本条为据主张债务人对债权人之抗辩权，则其对所援引抗辩权的存在负举证责任。[84]

[67]具言之，当保证人援引债务人的抗辩权时，保证人不仅需要证明抗辩权成立要件具备（例如主债诉讼时效期间的起算点、届满日等），而且须明确提出行使该项权利之主张。

[68]若债权人对保证人援引债务人抗辩权提出异议，则其须举证证明存在阻止抗辩权成立或行使之事实，例如引发主债诉讼时效期间中断或中止的事由、佐证保证人援引主债抗辩权构成权利滥用之事实等。

[69]此外，若债权人提出保证人已经放弃援引债务人的抗辩权，则其需证明保证人作出了有效的弃权表示，例如保证人具有明确的弃权意思以及该表示具备书面形式。[85]

（二）诉讼参加与判决效力

[70]由《民法典担保制度解释》第26条以及《民事诉讼法解释》第66条可知，对于涉及保证合同纠纷的诉讼，债权人得以保证人和债务人为共同被告一并主张权利。若为一般保证，债权人可单独起诉债务人，但不得仅起诉保证人；若为连带责任保证，债权人可自主决定单独起诉债务人或保证人。[86]

[71]当主债诉讼先于保证诉讼发生时，已经生效的主债判决能否以及如何影响未决保证诉讼的判决成为核心问题。根据既判力理论的基本原理，生效判决原则上仅对诉讼当事人产生拘束力，而主债诉讼与保证诉讼属于当事人不同的两则独立诉讼。职是之故，若法院已就主债关系作出生效判决，则无论债务人在诉讼中是否行使了对债权人的抗辩权，也无论其行使抗辩权之主张是否为法院支持，均不影响保证人在其与债权人的诉讼中援引债务人的抗辩权。[87]这意味着，法院在之后单独审理保证合同纠纷时，需要重新就债务人对债权人的抗辩权是否成立进行审理。若在主债诉讼中法院否定了债务人的抗辩权主张，债权人不得援引该判决对抗保证人。但是，若在主债诉讼中法院支持了债务人的抗辩权主张，保证人得援引此判决对抗债权人，这本身即为保证抗辩从属性的体现。[88]

[72]根据《民事诉讼法解释》第93条第1款第5项之规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”无须当事人举证证明。简言之，前述规定赋予了生效裁判确认之事实免证效力。就主债诉讼已生效而保证诉讼尚未决的情形而言，前述规则的适用应当受到一定限制。具体来说，若主债生效判决认可了债务人的抗辩权，保证人在援引该抗辩权时得以抗辩权成立之事实已为生效判决确认而免负举证责任。反之，若主债生效判决否认了债务人的抗辩权，债权人不能以此为由主张免证。易言之，此种情形下，债权人仍应就债务人抗辩权不成立或不能行使提出证据加以证明，并在事实真伪不明时承担诉讼上的不利后果。这种区分处理是具有正当性的，因为债权人在主债诉讼中已经参与了有关债务人抗辩权这一事实举证上的攻击防御，而保证人恰恰未参与其中，因此已生效判决伴随的免证效果不应当对保证人造成不利影响。

注释：

[1] 案例搜集及选取情况说明：本文使用的案例主要来自“北大法宝法律数据库”，检索时间：2022年5月28日。一方面在该数据库“司法案例”栏下，采用“全文”+“关键词”的方式，以“保证人”“享有债务人的抗辩权”“债务人对债权人的抗辩”为关键词进行全文检索；另一方面在该数据库“法律法规”栏下，针对《民法典》第701条、《担保法》第20条链接的“司法案例”，以“法院级别”（中级人民法院及以上）、“参照级别”（公报案例+经典案例）进行初步筛选。在进一步分析以前述方式所得样本案例的基础上，选用其中具有说明意义或体现典型争议的案例。

[2] 参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注•合同编•典型合同与准合同（2）》，中国法制出版社2020年版，第128页（夏昊晗执笔）；王利明主编：《中国民法典评注•合同编（二）》，人民法院出版社2021年版，第971页（程啸执笔）。

[3] 参见李运杨：《第三担保人的抗辩权体系》，载《政治与法律》2021年第8期，第34页；黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，中国法制出版社2020年版，第783页。

[4] 需要说明的是，在司法实践中我国法院并未严格区分抗辩与抗辩权。即使是在《民法典》实行之前，诸多判决也都是将权利阻却与权利消灭的抗辩纳入原《担保法》第20条所称“抗辩权”的范畴，尽管这已经突破了该条第2款所定义的“抗辩权”和核心文意。相关判决参见最高人民法院（2018）最高法民终907号民事判决书；最高人民法院（2016）最高法民终40号民事判决书；最高人民法院（2016）最高法民申100号民事裁定书。

[5] 从语词上，权利阻却或消灭之抗辩共同构成了“权利否认之抗辩”（rechtsverneinende Einwendung），而权利阻止之抗辩系“私法上的抗辩权”（Einrede im privatrechtlichen Sinn）。参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第517页。

[6] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，中国法制出版社2020年版，第783页；谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注•合同编•典型合同与准合同（2）》，中国法制出版社2020年版，第129页（夏昊晗执笔）；王利明主编：《中国民法典评注•合同编（二）》，人民法院出版社2021年版，第974页（程啸执笔）。

[7] 参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注•合同编•典型合同与准合同（2）》，中国法制出版社2020年版，第129页（夏昊晗执笔）。

[8] 参见河南省商城县人民法院（2021）豫1524民初2351号民事判决书。

[9] 参见李运杨：《第三担保人的抗辩权体系》，载《政治与法律》2021年第8期，第30页。

[10] 参见吴香香：《请求权基础思维及其对手》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第2期，第93页。

[11] 参见朱晓喆：《<民法典>第192条（诉讼时效的法律效果）评注》，载《中国应用法学》2022年第2期，第211页；陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社2017年版，第1426页（周江洪执笔）。

[12] 参见王蒙：《论保证的书面形式》，载《清华法学》2021年第5期，第42页。

[13] 参见河南省高级人民法院（2016）豫民终字640号民事判决书；广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第704号民事判决书；北京市高级人民法院（2018）京民初33号民事判决书；北京市高级人民法院（2018）京民初66号民事判决书；山东省高级人民法院（2020）鲁民终2584号民事判决书。

[14] 在“广东新广国际集团有限公司等与中信银行股份有限公司广州番禺支行借款合同纠纷上诉案”中，《最高额保证合同》第七条7.3款明确排除了《担保法》第20条的适用，作为格式合同提供方的债权人对此并未采特别方式予以标注，而只是《最高额保证合同》第18.4条处以黑体字方式概括表明己方对保证人尽到提示说明义务。尽管法院认为“被上诉人以采取合理方式提请上诉人注意本合同项下免除或限制其责任的条款，并按照上诉人的要求对有关条款予以充分说明”，但本文对这一结论持批评态度。参见广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民二终字第704号民事判决书。

[15] 参见贺栩栩：《〈合同法〉第40条后段（格式条款效力审查）评注》，载《法学家》2018年第6期，第183页，段码31.

[16] Vgl. Madaus, Beck-online. GROSSKOMMENTAR zum Zivilrecht, Stand 1.12.2021, BGB § 768 Rn. 34; Habersack, Münchener Kommentar zum BGB, München: C.H. Beck, 2020, § 768 Rn. 5.

[17] 根据比较法上的经验，允许当事人通过一般交易条款对保证的抗辩从属性进行一定程度的限制，但不允许完全排除，否则将构成对保证人利益的不当减损（unangemesse Benachteiligung）；vgl.Stürner, Staudinger Kommentar zum BGB, Neubearbeitung, Berlin: Otto Schmidt/De Gruyter, 2020, § 774, Rn. 31.

[18] 参见贺栩栩：《〈合同法〉第40条后段（格式条款效力审查）评注》，载《法学家》2018年第6期，第184页，段码34.

[19] 有关第三担保人抗辩权体系的详细梳理参见李运杨：《第三担保人的抗辩权体系》，载《政治与法律》2021年第8期，第29-42页。

[20] 程啸：《论〈民法典〉第702条上的保证人抗辩权》，载《环球法律评论》2020年第6期，第46页。

[21] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第157页；唐德华主编：《最新担保法条文释义》，人民法院出版社1995年版，第61-62页。司法实践中亦有类似判决出现，参见江苏省无锡市中级人民法院（2021）苏02民终2471号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终12427号民事判决书。

[22] 参见王利明主编：《中国民法典评注•合同编（二）》，人民法院出版社2021年版，第974页（程啸执笔）。在司法实践中，亦有保证人认为原告主张的违约金过高并以本条为据提出抗辩。参见黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2021）黑0811民初375号民事判决书。

[23] 姚明斌：《〈合同法〉第114条（约定违约金）评注》，载《法学家》2017年第5期，第168页，段码63；韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第828页。有不同观点认为，债务人主张酌减违约金的权利属于“具有抗辩权属性的请求权”。参见石冠彬：《民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础》，载《法学论坛》2019年第6期，第59页。

[24] 谢鸿飞：《共同担保一般规则的建构及其限度》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期，第117页。

[25] 杨巍：《〈民法典〉第192条、第193条（诉讼时效届满效力、职权禁用规则）评注》，载《法学家》2020年第6期，第179页，段码29。采此立场的裁判参见吉林省长春市中级人民法院（2015）长民四终字第435号民事判决书。

[26] 参见程啸、高圣平、谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，程啸执笔，法律出版社2021年版，第272-275页；邹海林：《抵押权时效问题的民法表达》，载《法学研究》2018年第1期，第57 页;徐洁：《担保物权与时效的关联性研究》，载《法学研究》2012年第5期，第159页。

[27] 相关判决参见王军与李睿抵押合同纠纷上诉案，北京市第三中级人民法院（2016）京03民终8680号民事判决书，载《最高人民法院公报》 2017年第7期。

[28] 参见程啸：《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第244页。

[29] Vgl. Neuner, Allgemeiner Teil des BGB, 12. Aufl., 2020, S. 263, § 21 Rn. 20; Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 11. Aufl., 2016, Rn. 98.

[30] 参见广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2017）桂02民终3300号民事判决书。

[31] Vgl. MüKoBGB/Habersack, 2020, § 768 Rn. 1.

[32] 参见北京市第二中级人民法院（2021）京02民辖终540号民事裁定书。

[33] 参见北京市高级人民法院（2020）京民申1838号民事裁定书。

[34] 参见最高人民法院（2015）民二终字第125号民事判决书。

[35] 程啸、高圣平、谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第139页（谢鸿飞执笔）。

[36] 参见易军：《撤销权、抗辩权抑或解除权——探析<合同法>第195条所定权利的性质》，载《华东政法大学学报》2003年第5期，第19页；谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注•合同编•典型合同与准合同（1）》，中国法制出版社2020年版，第383页（宁红丽执笔）；王利明主编：《中国民法典评注•合同编（二）》，人民法院出版社2021年版，第756页（罗昆执笔）。

[37] 参见李运杨：《第三担保人的抗辩权体系》，载《政治与法律》2021年第8期，第33页。

[38] 参见王利明主编：《中国民法典评注•合同编（二）》，人民法院出版社2021年版，第978页（程啸执笔）。

[39] 参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第907页。

[40] 参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注•合同编•典型合同与准合同（4）》，中国法制出版社2020年版，第221页（胡东海执笔）。

[41] 王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2006年版，第122页。

[42] 参见李建星：《先履行抗辩权之解构》，载《法学家》2018年第5期，第114-115页。

[43] 参见申海恩：《抗辩权效力的体系构成》，载《环球法律评论》2020年第4期，第89页。

[44] 参见王洪亮：《<合同法>第66条（同时履行抗辩权）评注》，载《法学家》2017年第2期，第175页，段码52。

[45] 参见王洪亮：《<合同法>第66条（同时履行抗辩权）评注》，载《法学家》2017年第2期，第175页，段码54；申海恩：《抗辩权效力的体系构成》，载《环球法律评论》2020年第4期，第87页。

[46] 参见最高人民法院（2021）最高法知民终887号民事判决书。本案判决书中有关同时履行的表述为“本判决生效后十日内，深圳市科烸芯科技有限公司配合北京派尔特医疗科技股份有限公司办理专利申请权转移登记，北京派尔特医疗科技股份有限公司向深圳市科烸芯科技有限公司支付开发费15000元”。

[47] Vgl. Staudinger/Stürner (2020) BGB § 768, Rn. 10.

[48] 参见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初7254号民事判决书；四川省成都市龙泉驿区人民法院（2021）川0112民初6879号民事判决书；山东省威海市中级人民法院（2021）鲁10民终1949号民事判决书。

[49] 若一般保证人援引债务人对债权人的抗辩权，则其须就债务人基于主债关系享有相应的抗辩权负证明责任；若一般保证人主张先诉抗辩权，则是由债权人证明主债经审判或仲裁并已经就债务人财产为强制执行，或证明存在《民法典》第687条第2款但书中排除先诉抗辩权的事由。两相比较，保证人在后一种情形时所负证明责任较轻。

[50] 王利明主编：《中国民法典评注•合同编（二）》，人民法院出版社2021年版，第977页（程啸执笔）；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第487页。

[51] 依学界通说，同时履行抗辩权系仅适用双务合同，其规范目的在于保持给付与对待给付实现上的同步均衡。参见王洪亮：《<合同法>第66条（同时履行抗辩权）评注》，载《法学家》2017年第2期，第163-164页。韩世远：“构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权”，载《中国社会科学》2005年第3期，第108页。

[52] 参见庄加园：《留置抗辩权的体系构建：以牵连关系为中心》，载《法商研究》2022年第3期，第156页。

[53] 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2022年版，第111页；许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020年第2期，第13页。申海恩：《抗辩权效力的体系构成》，载《环球法律评论》2020年第4期，第87页。

[54] 参见中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司等借款担保纠纷上诉案，最高人民法院（2003）民二终字第93号民事判决书，载《最高人民法院公报》2003年第6期；最高人民法院（2005）民二终字第50号民事判决书；广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终20570号民事判决书。

[55] 参见程啸、高圣平、谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第213页（高圣平执笔）。

[56] 青州市益都农村信用合作社诉韩明吉、青州市昭德街道苏桥居民委员会因担保期限不明而引发的借款合同案，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2004年商事•知识产权专辑），人民法院出版社2005年版，第83页以下。

[57] 《诉讼时效规定》第19条第3款：“超过诉讼时效期间，贷款人向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在通知单上签字或者盖章，能够认定借款人同意履行诉讼时效期间已经届满的义务的，对于贷款人关于借款人放弃诉讼时效抗辩权的主张，人民法院应予支持。”由其文意可知，贷款人在催收通知单上签字或盖章仅为认定其放弃诉讼时效抗辩权的必要条件而非充分条件。

[58] 参见王蒙：《论保证的书面形式》，载《清华法学》2021年第5期，第42页。

[59] 参见江苏省常州市中级人民法院（2022）苏04民终1051号民事判决书；广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初4005号民事判决书。

[60] 余延满：《论时效抗辩权的行使》，载《山东法官培训学院学报（山东审判）》2018年第1期，第13页。王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版，第419-420页；葛承书：《民法时效——从实证的角度出发》，法津出版社2007年版，第218页。

[61] 有关“新的证据”的认定参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第910-911页。不构成“新的证据”的情形参见杨巍：《〈民法典〉第192条、第193条（诉讼时效届满效力、职权禁用规则）评注》，载《法学家》2020年第6期，第179页，段码19。

[62] 参见霍海红：《执行时效期间的再改革》，载《中国法学》2020年第1期，第241页；杨巍：《〈民法典〉第192条、第193条（诉讼时效届满效力、职权禁用规则）评注》，载《法学家》2020年第6期，第177页，段码9。

[63] 参见金印：《执行时效的体系地位及其规制方式》，载《法律科学》2017年第5期，第98页。

[64] 参见高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用（下册）》，中国法制出版社2021年版，第772页。

[65] 参见王利明主编：《中国民法典评注•合同编（二）》，人民法院出版社2021年版，第971页（程啸执笔）。

[66] 参见黄立主编：《民法债编各论（下册）》，中国政法大学出版社2003年版，第868页（杜怡静执笔）。

[67] 参见谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注•合同编•典型合同与准合同（2）》，中国法制出版社2020年版，第129页（夏昊晗执笔）。

[68] 参见山东省高级人民法院（2007）鲁民二终字第149号民事判决书。

[69] 谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注•合同编•典型合同与准合同（2）》，中国法制出版社2020年版，第129页（夏昊晗执笔）。Vgl.Gröschler, Soergel Kommentar zum BGB, Stuttgart: Kohlhammer, 13. Aufl., 2015, § 768 BGB Rn. 15; MüKoBGB/Habersack, § 768 Rn. 16; Staudinger/Stürner (2020) BGB § 768, Rn. 4.

[70] 例如，在双务合同中，债权人向债务人提出与约定不符的他种给付；当债务人接受此种给付时，则发生代物清偿之效果，债务人不再对债权人享有履行抗辩权。若债权人所为给付与原定给付价值相当（gleichtwertige Leistung），则债务人接受此种给付一方面有利于主债关系的良性发展（sachgerechte Abwicklung des Hauptschuldverhältnisses）；另一方面不会对债务人经济状况造成不利影响，也不会危及保证人之后可能的追偿权。当此情形，虽然构成债务人放弃抗辩权，但保证人继续援引该项权利或构成权利滥用。Vgl. Staudinger/Stürner (2020) BGB § 768, Rn. 3.

[71] 参见杨巍：《<民法典>第192条、第193条（诉讼时效届满效力、职权禁用规则）评注》，载《法学家》2020年第6期，第186页，段码65；朱晓喆：《<民法典>第192条（诉讼时效的法律效果）评注》，载《中国应用法学》2022年第2期，第228页。

[72] 对此的详细梳理参见朱晓喆：《<民法典>第192条（诉讼时效的法律效果）评注》，载《中国应用法学》2022年第2期，第225-227页。

[73] 参见上海市高级人民法院（2016）沪民终29号民事判决书。

[74] 参见朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第543页。

[75] 有关债务人弃权意思的认定及我国司法实践确立的标准参见杨巍：《<民法典>第192条、第193条（诉讼时效届满效力、职权禁用规则）评注》，载《法学家》2020年第6期，第184页，段码50、51。

[76] 杨巍：《<民法典>第192条、第193条（诉讼时效届满效力、职权禁用规则）评注》，载《法学家》2020年第6期，第185页，段码54；朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版，第543页。

[77] 参见朱晓喆：《<民法典>第192条（诉讼时效的法律效果）评注》，载《中国应用法学》2022年第2期，第224-225页；陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社2017年版，第1385页（周江洪执笔）。

[78] 杨巍：《〈民法典〉第195条评注之一（诉讼外请求、义务承认）》，载《法学家》2021年第4期，第184页，段码50。

[79] Vgl. BeckOGK/Madaus, 2021, BGB § 768 Rn. 27.

[80] Vgl. Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3. Aufl., 2008, S. 95, Rn. 286; MüKoBGB/Habersack, 2020, § 768 Rn. 15.

[81] 参见张谷：《民法典合同编若干问题漫谈》，载《法治研究》2019年第1期，第72页；李运杨：《第三担保人的抗辩权体系》，载《政治与法律》2021年第8期，第34页。

[82] 参见杨巍：《〈民法典〉第195条评注之一（诉讼外请求、义务承认）》，载《法学家》2021年第4期，第175页，段码15。

[83] 参见[德]莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》（第5版），庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第121页。

[84] 参见广西壮族自治区灵川县人民法院（2018）桂0323民初1311号民事判决书。

[85] Vgl. BeckOGK/Madaus, 2021, BGB § 768 Rn. 37; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 5. Aufl., 2017, § 91 Bürgschaft, Rn. 87.

[86] 参见程啸、高圣平、谢鸿飞著：《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第166页（高圣平执笔）。

[87] 参见重庆市高级人民法院（2017）渝民再字第173号民事判决书。

[88] 比较法上有学者将此称为“既判力之抗辩权”（Einrede der Rechtskraft）。Vgl. Soergel/Gröschler, 2015, § 765 BGB Rn. 67; MüKoBGB/Habersack, 2020, § 768 Rn. 18 f.