本文共计20,617字

 

目录

 

 

1 引言：刑民交叉问题的概述

2 刑民交叉的争议源头与基本处理规则

2.1两个案例

2.2刑民交叉争议的起因

2.3处理的三个层次与三方面落实

3 刑民交叉的类型区分

3.1类型区分中的两阶段检验

3.2第一阶段：同一事实的检验

3.2.1是同一自然事实不是同一法律事实

3.2.2引发的竞合型刑民交叉再区分

3.3第二阶段：要件事实的检验

4 牵连型与竞合型刑民交叉的区分及相关问题

4.1纵向牵连型与吸收竞合型刑民交叉界线

4.2牵连型刑民交叉中程序的先和后

5 竞合型刑民交叉及相关问题

5.1两阶段的“同一事实”识别

5.2局部与整体的可分割性——以担保为例

5.3刑事附带民事制度及其引申

5.4是以刑代民不是先刑后民？

5.5非法集资中的“高息”处理问题

6 其他涉刑民交叉的实体争议

6.1刑事犯罪认定对民事合同效力的影响

6.2非典型担保中涉财产刑权益犯罪认定

6.3自然人利用公司实施犯罪与公司责任

7 余论

内容提要：刑民规范对特定事项调整上的差异，是发生刑民交叉争议的源头。本文就此出发，确定刑民交叉问题的前置法搜索、有利于结果公正、政策考量三层次解决路径，并依托两阶段不同检验标准（生活事实与要件事实），对竞合型与牵连型刑民交叉再作细分。明确吸收竞合型的以刑代民、普通竞合型的“以刑代民+作为损害救济例外规则的附带民事或另行民事诉讼”、牵连型的“前置法标准+刑民分立”等处理规则，结合法益比对、前后诉要件事实界定，落实程序保障等措施，构建处理民刑交叉问题的基本框架。同时以民间借贷纠纷模型，就刑民交叉中争议较多的“同一事实”区分标准认识、担保事项在不同类型刑民交叉中的区别安排、非法集资中的“高息”、刑事犯罪认定对民事合同效力影响、非典型担保中涉财产刑权益的犯罪认定、自然人利用公司实施犯罪与公司责任等疑难问题，进行了较详细分析。

关键词：刑民交叉 民间借贷 一事不再理 法秩序统一 以刑代民 刑民分立

 

 

引言：刑民交叉问题的概述

刑民交叉的内涵难以精准界定的，本文从实务角度粗放式地使用这个概念，在现象层面将其描述为，针对争议事实处于刑事和民事的临界点上，构成犯罪还是民事纠纷难以被决断的情形。[1]刑民交叉之所以成为问题，在于处理某项事实时，部门规范相互矛盾，有违法秩序统一，所以要通过具体的程序与实体上安排予以解决，关涉一事不再理与法秩序统一性问题。作为既判力根据的一事不再理，法院就特定争议事实，基于当事人提供裁判资料作出判决，当事人应受该判决拘束力限制不能再行诉讼，[2]它强调“要么现在说，要么永远闭嘴”。[3]而刑事诉讼系国家公权力对犯罪嫌疑人破坏国家及公共秩序的惩罚，不同于民事诉讼中平等民事权利保护，两者“说话的人”不一样，自然就不应有闭嘴之说。

但那个“一事”到底是什么？对民刑交叉有重要意义。如对应的就是两事，那争议事实中刑民可以并存，自然不涉及一事不再理。然而该争议事实或刑或民，刑民不能两立就只能择一处理，就是“一事”，就存在“广义”的一事不再理。可是刑事或民事的“一事”都是在各自领域内的不再理，即便同一事实的刑事民事责任也不相同。虽然两个程序的本位性事项相同，作为附加事项的责任问题并不相同，前案对后案就不产生既判力，再度允许进行争执也是妥当的。[4]

与刑民交叉联系紧密的，还有德国学者20世纪30年代提出的观点，认为刑法民法服从于社会治理秩序的统一性原则。即便因两者于正义与效率的不同追求，决定了制定法技术、价值和原则矛盾是固有或不可避免的，但是具体规范上矛盾也应在个案具体处理上整合在整体法秩序之下。[5]

学界一直把其视为处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质，落实到与刑民关系上，刑法的谦抑性与刑事处罚的“底限支撑”，决定了民法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。只有民法否定的行为，才可能成为犯罪。反过来却不能得出相同的结论，也就是说涉及刑事犯罪的民事行为，不一定都要进行否定性评价。可见“一事还是两事”是处理刑民交叉的关键，“统一性原则”是处理刑民交叉的具体指引。

但到了具体刑民交叉问题处理，困惑还是不少。鉴于笔者对刑法不了解，本文主要立足于民法视角，更多解决刑民交叉中的民法问题。考虑到民间借贷纠纷中此类问题表现最为突出，就此类纠纷为本文讨论之模型。尝试的分析途径是，首先明确刑民交叉内涵和主要问题，其次阐述处理刑民交叉的基本原则，再次是界分交叉类型，最后就不同类型项下的具体问题进行细化分析。日常的刑民交叉表述，既有仅涉及同一事实的，又有涉及互有牵连的两个（以下）事实的。本文对前者采取狭义刑民交叉表述，两类都包括的采取广义刑民交叉指代。

 

 

刑民交叉的争议源头与基本处理规则

搞清刑民交叉的起因是解决问题的第一步，通过真实案例分析争议起因，再行确定最基本处理规则，有利于统领刑民交叉争议的有序化解决。

2.1两个案例

案例一：张某向征婚认识的多名老年人借款，累计达300万元，后以涉嫌诈骗罪被起诉到法院。但之前有笔30万元借款，有民事生效判决张三向李某还款，该案中张某辩称该笔款项系赠与，法院不予采信。之后检察院对张某刑事指控的300万元中包括该笔30万借款，该案最终认定犯罪数额为300万元。案例二：张某300万元诈骗案判决后，杨某又以借款关系为由，起诉张某还款。承办法官向公安机关移送该案，公安机关称张某犯罪已经处理完毕退回法院。法院以不属于借款类民事纠纷为由裁定驳回杨某诉讼，后经协调，杨某被加入诈骗案的刑事退赃名单。

遂产生了两点疑问：第一个疑问，同一事实既认定借款就不应认定诈骗，案例一的处理是否有违一事不再理原则？第二个疑问，基本相同的事实，仅因在刑案判决前或后，就得出借款或刑事诈骗的不同处理，案例二未经实体审理就认可张某与杨某的纠纷涉刑，依据何在？前一个疑问是否意味着刑事案件能够否定民事案件的在先认定！后一个是否意味着刑事案件能左右在后民事案件的认定！如果刑事处理有最终的决定性，那先刑后民就是必须的。解决前述疑问还有一个前提性问题，所谓民事案件涉及借款是否属于刑事案件的诈骗犯罪事实，该认定标准是什么？也即认定是不是属于要一并处理的同一个争议事实的标准是什么？如果借款可归入犯罪事实，属于同一事实，才有前述的两个疑问。

如果借款不能归入犯罪事实，不属于同一事实，民案与刑案就应作出借款与诈骗罪不同的认定，案例一的犯罪数额就不应包括民事案件中的30万。案例二中就应独立处理。分析如下：首先，案例一、二中“借款”与诈骗犯罪是否属于同一事实，是刑民交叉存在与否的前提性问题，属于事实判断问题。若相关事实均未处理情况下，应先以事实的自然性为判断依据，所谓借款被诈骗犯罪吸收，应认定同一事实；若前案已处理情况下，后案应以前案对该法律事实的认定，结合证据情况，于后案中再行处理。

刑民对同一事实做不同判断，案例一的诈骗犯罪认定，案例二的不属于借款认定，均应属于后案就前案是否为同一事实所作之回应。其次，刑案与民案不存在判决效力孰高孰低。案例一中刑案不是直接否定在先的民案借款认定，而是基于后续刑案中新发现证据的重新认定；案例二中没有新证据，因此遵循了案例一刑案中诈骗犯罪的认定。最后，即便同一事实分别产生刑事与民事法律关系，构成民事责任与刑事责任的聚合，刑事责任的承担不能否定民事责任的承担。[6]

案例二中法院认为所谓借款属于诈骗犯罪，作为新发现的同一犯罪事实移送公安机关，符合据最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（以下简称刑民交叉规定）第11条的规定。但现实中刑案判决后，即便新发现犯罪事实，公安机关也不再打开前案，检察机关也不会追加起诉。故实际操作中，法院一并将民案裁定驳回，通过刑事追缴退赃一并处理，从诉的利益角度有妥当性。前两个案例引出了两个重大问题：第一，同一事实才构成典型的刑民竞合，刑民分涉不同事实，是刑民有牵连，那么同一事实应如何认定；第二，典型刑民交叉既有刑事责任又有民事责任，涉及两种责任间关系应作妥当安排。两个问题都关涉刑民交叉纠纷的类型区分。

2.2刑民交叉争议的起因

刑民交叉的争议起因在于，民事案件与刑事案件在主体、事实等方面存在部分或者全部重合，从而导致行为人所涉及的法律关系，在民事、刑事案件的程序处理、实体责任承担等方面相互交织、相互影响。[7]

隐含的意思是，刑民交叉重点解决的是同一个争议事实，横跨两个部门法，不同部门法的调整方式、范围不同导致争议凸显。如果是两个争议事实，更多是处理程序、处理结果上的衔接适配。从民法角度来看，即使是平等主体之间的社会交往，也会产生外部性，该外部性达到一定程度的时候，公权力介入就不可避免了，无论是民法典153条对合同效力的否定性评价，还是刑法介入民事案件发挥作用，都是解决外部性的解决路径，而后者正是刑民交叉的本源。同一个事实就要受到刑民不同部门法的调整，若两个规范同时适用于特定案件事实，实现规范的整体性需要通过冲突规范来协调。可是现行的上下位法、新旧法、特别法一般法规则等对此均无涵摄余地[8]，那只能从刑民具体法益保护上差异出发，承认一定程度上责任追究上的聚合或竞合，也是妥当。

2.3处理的三个层次与三方面落实

再进一步细想，就“同一事实”刑民适用要顾及以下几个层次：第一个层次要确定“认定法定事实要件”是必须解决的先决问题，即“该待调整事实”是否预先调整的前提因素，先决因素不被确定，争议的处理就无从谈起，解答该先决问题的是前置法。[9]比如权利归属的影响，像需要先确定权属才能认定犯罪的刑事案件，就要先启动民事诉讼确定权属，而后才能指控行为人所犯何罪。

再比如行为定性的影响，最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第6条第二款规定：非吸罪涉及存款主要用于生产经营活动，能及时清退的，可免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。该条引出非法吸收的存款的用途定性就是刑案处理的前提条件。此情况下民案就是刑事处理的前置法。

第二层次要立足于哪一个程序更有利于实现司法公正的最终目标。某一特定程序解决某个争议事实合不合适，一方面应有利于查清事实，另一方面也应有利于当事人的参与权、表达权等程序权利的实现。前者，争议的公正裁判都要以事实为根据，所以要选择最有利于查清案件事实的程序。比如仅依靠当事人举证，法院不能查清事实，而采用刑事程序，公权力机关就比当事人更能查清事实真相，为此刑事优先原则有其合理性，这也是在现行司法解释中，仍将其作为重要原则的原因。

后者，单纯刑事处理可能因被害人的不参与，导致程序和实体权利保障不够，才有允许被害人选择刑事附带民事诉讼或另行民事诉讼安排，有利于实现受损权益的修复。第三层次要有政策考量，这个政策要有利于节约诉讼资源和当事人诉讼成本，一次性解决纠纷为效率共识，不要把诉讼程序搞得太复杂，更要避免程序空转。比如非法集资等涉众型刑民交叉，可能牵涉人员多，分布广，标的额高，社会影响大。且被害人诉求不一，或向法院诉讼，或刑事报案，或政府信访，为维护社会稳定，避免厚此薄彼，九民会议纪要（以下简称纪要）明确了刑事统一处理协调原则。尽管集资犯罪涉及的具体罪名较多，后续阐述考虑基于类型化的考量，关注于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，统一以非法集资罪表述。[10]依据上述三个层次判断，于程序上又有三方面的落实。

首先，正在审理的民事案件，若是需要等待另一刑事案件认定的事实和处理结论为依据才能继续审理的，必须裁定中止审理，等待该刑事案件诉讼程序终结后，再正式启动民事诉讼程序，反之亦然。第二种情况，民事案件涉嫌刑事犯罪，但刑事诉讼程序不影响民事诉讼程序进行的，当事人可以另行提起民事诉讼。[11]

第三种情况，民事案件审理发现涉嫌刑事犯罪后，按第二、三层次判断应刑事优先，法院应将全案移送公安机关立案处理：全案移送的，民事案件终止审理并撤销案件。也有观点认为刑民交叉上要坚持罪刑法定原则。国家作为“强制型”团体法人，公民并非自愿，而是基于某特定事实（血缘或出生地）相连接而从属于它。

同时国家要求成员为所有人利益，以及一切共同利益而采取行为，不遵守就要遭受不利的法律后果，最强烈的影响人格的是处以刑罚，但侵害如此强烈，它只有在十分确定且被严格理解的条件下才能实施，此为罪刑法定原则出处。[12]既然它已经是均衡所有法益之后的国家决策，罪刑法定在纠纷解决中就有天然的优先性。不过，罪刑法定毕竟取向于公共秩序，相较于直接取向于各主体自身利益的实现和保障，调整上的间接性导致其不必然具有优先性。另一方面，罪刑法定是国家对“自己恶”与“禁止恶”作出的回应，是顾及尊重原则、比例原则后所作的国家决策，它的调整活动自然也是国家活动的组成部分。

但与通过公民自主意思来维系社会存续的民商部门法，调整视角并不一致。而且在构建社会这个组织体的法律和平上，罪刑法定本质还是过错规则，只是通过刑法拟制出行为者曾知晓一切行为情节，使之看起来具有可罚性。而民法从意思自治到被多重视角弱化了的过错责任，抑或英美法上的意思自治到担保责任，乃至后续作为矫正正义的高风险损害无过错承担，以及法秩序要求的特别牺牲，[13]其不再单纯显现出“可谴责的行为才能形成损害赔偿”。再以“可罚则”来统一民刑责任，再以刑事公法属性的罪刑法定来约束民商法认定，已不具充分的妥当性。

 

 

 

刑民交叉纠纷的类型区分

本节尝试区分刑民交叉纠纷的类型，将难以捉摸的个案问题进行粗略系统化整理，为后续抽象可涵摄的规范作准备。

3.1类型区分中的两阶段检验

本文选取两阶段检验方式进行类型化整理：首先，针对未经审理刑民交叉纠纷，采取“同一事实”视角区分为牵连型与竞合型。理由在于，遵循既有法定类型区分，近期出台的民间借贷解释、[14]纪要等关涉及刑民交叉问题的司法解释，均采取此界分标准。其次，针对刑事或民事已经审理的刑民交叉纠纷，采取“构成要件事实”视角，确定该事实与后案审理对象的关系，由此确定后案推进程序。后案所涉法条的构成要件事实，已被前案适用法条的构成要件所包含，后案程序不再进行。

3.2第一阶段：同一事实的检验

“同一事实“到底是生活事实还是法律事实，不同阶段的司法解释也有不同理解。

3.2.1是同一自然事实不是同一法律事实

此处的“同一事实”，应理解为生活事实，是构成讼争事实之自然性的基本事实，不再是刑民交叉规定中，作为区分标准的法律事实。法律事实是对事实杂糅了法律观点，不同部门法因本旨相异得出“法律事实”自然不同，一个是引发犯罪处罚的刑法上的事实，另一个是引起民事法律关系变动的事实。[15]法律事实自然而然隐含了不同部门法的构成内容，本身就是经过法律规范调整的结果。

如集资人向集资参与人借贷，民法上评价为民间借贷的法律事实，刑法上评价为非法吸收公众存款罪的刑事法律事实，因此同一法律事实就不可能产生刑民交叉问题。再将“法律事实”作为区分不同类型刑民交叉案件处理标准，并不科学，故需调整。同时，如前所述刑民交叉之所以产生，就是同一行为、事实同时符合刑法与民法的某项规定，本质上还是法条的聚合（竞合），只是此处法条位于不同部门法中。按此逻辑，或者一个法条的规范目的被另一个法条妨碍，或者两个规范目的并不冲突。前一种情况要按法益位阶，排除若个法条的适用，后一种情况两个法条可并行适用。[16]

那么也只能是根据客观事实，而不是已经法律调整后的法律事实作为界分标准。现采取的“同一事实”，最早确立于2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见，[17]它指向的是生活或自然意思上的事实，重点在于“行为”与“事实”，主要由实施主体、实施行为、实施结果构成。

由此，产生了竞合型与牵连型两类刑民交叉：前者是指基于“同一事实”产生，包括民事行为与犯罪行为等共同形成同一客观（生活）事实。后者指基于“不同事实”产生的刑民交叉，但行为人涉嫌的犯罪行为对民事案件受理程序、实体审理有联系。也就是说，同一主体因不同的事实分别涉及刑事程序的侦查、公诉、裁判和民事程序的受理、审判执行，因不同事实之间存在一定的牵联关系。[18]

3.2.2引发的竞合型刑民交叉再区分

如果将牵连型刑民交叉理解为，两个事实在横向的某个环节上产生交叉。比如，纪要128/1/4涉及的侵权人涉嫌犯罪，与被害人或利害关系人作为被保险人、受益人请求保险赔偿等。那势必还有两个事实纵向上交叉或叠加。比如，主合同的债务人的犯罪行为，与其上叠加的担保人与债权人的担保关系，纪要128/1/1将该情形归入牵连型刑民交叉。纪要129条基于查明事实与政策考量两方面因素，将非法集资类涉及民事纠纷一并通过刑事犯罪处理，属竞合型刑民交叉。

该涉众类案件在同一事实中包含了合同行为、侵权行为、准合同行为等民事行为，也包含了犯罪行为。比如单个借款行为与非法吸收公众存款的犯罪，向数个不特定人借款行为组合成非法吸收公众存款的犯罪事实。该种情况可抽象出单个民事法律行为（借款）被涉嫌犯罪行为（非吸）所包含，被犯罪行为所吸收的特征，可称为吸收类竞合型刑民交叉。除侧重政策取向的涉众型，案例一所涉诈骗犯罪所包含的单个欺诈行为，也属于（普通）吸收性竞合刑民交叉。

涉众纠纷强调平衡保护不特定多数人（所有集资参与人）的利益，避免出现部分参与人通过民事程序先行实现其债权，损害其他集资参与人的利益，刑事责任也吸收了民事责任。普通型更关注民事法律行为确已成为犯罪行为的组织环节，呈不可分割状态，但私益保护仍有一定的独立民事责任，民间借贷解释12/1规定借贷行为被认定犯罪，借款合同也不必然无效，据此可主张民事责任。竞合型刑民交叉中更常见的是同一事实同时涉及民案刑案调整，争议在于刑事与民事对该事实的评价不同，如果理解为谁吃掉谁的问题，先刑还是先民就至关重要。

比如双重让与和侵占罪的关系。针对公司法解释三第27条规定了一股二卖，民事案件中可认定“第二个买受人”的善意取得。但刑事案件中，股份依转让双方合意交付，原股东受“受让方”委托而占有股份，再行处分构成对委托物侵占罪，[19]那就是追缴退赃，而不是将赃物第二次转让直接视为善意取得了。同样，还有不法原因给付返还与诈骗罪之关系。针对高额利息，借款人以欺骗的方式免除。

就该节事实，该借款人诉请民法上超过LPR四倍的利息无效，而刑案上认定出借人就利息进行诈骗，作为犯罪所得就要全部给付。类似的情况还有自始不准备给付的性交易，民事处理上违反公序良俗而无效，不会引发有效债务，与刑事处理上的诈骗甚至退赃，可能产生冲突。但这也并非刑案与民案谁吃掉谁的问题，捋清法益保护内容和程度，两者的处理结果应该是统一的。股份二卖在民事刑事保护法益客体上有差异：民法上股份转让是“合意+股东名册登记+公司登记机关公示”才告完成；侵占犯罪的客体是股份转让款，不是股权转让本身。

对侵占转让款项的刑事处理，与民事承认二次股权转让是两回事。一直有争议的通过诈骗侵占“性交易”费用问题，也要仔细分析法律保护对象，性交易违反公序良俗的行为，不法的判断是没有疑问的，但诈骗针对的性交易费用，民事否定的是以金钱为目的性交易之协议效力，刑事惩罚的是侵占金钱行为，只是该笔款项来自于性交易，规制客体并不一致。

刑事否定该侵占性交易对价，不意味肯定性交易的效力，两者也没有冲突。民事刑事对超限利息处理的保护程度也不同。超过利息限制作为民事层面上经济管制的产物，归入自然之债，即便超出LPR四倍的那部分利息，不属于出借人有诉求力与执行力的法益，自然也不能认定为诈骗罪保护的合法财产，刑事上不作犯罪处理，与民事上超限利息自然之债认定是一致的。

3.3第二阶段：要件事实的检验

就争议事实，前案已经启动甚至于作出了生效判决，后案再行启动时，应分析两案审理对象的关系，属于要件事实检验阶段。预启动的后案比对的是前案启动审（处）理的争议事实，作为两案诉求法律依据已经明晰，需要审查后案诉求法律依据所涉要件事实，是否被前案作为裁判依据的“要件事实”所处理。此处要件事实应理解为，请求权规范与反对规范构成要件对应的基本事实，因已杂糅法律认知属于法律事实，[20]并非第一阶段的生活事实。可能发生两类情况，分别是前后两案处理的要件事实相同或者不同。第一类情况又有两种可能，还是回到案例一、二进行分析。

第一种可能是民案在先，刑案在后。张某与李某被认定为30万元借款关系，刑案在后，包括这笔借款的300万元被认定为诈骗犯罪。就出借30万元既是作为还款依据民法典675条的要件事实，同样也是认定诈骗罪刑法第266条的要件事实，两者在刑民案件中的认定相互矛盾，出现不一致的刑民判决，产生主要原因在于刑事与民事证据制度在证明对象、证明标准、举证责任分配上的差异。一般情况下，刑事判决在事实认定方面对民事判决有拘束力，也在于刑事的证明标准比民事证据要高。刑案中发现新的证据认定事实与民事案件有矛盾的，民事判决是应通过审判监督程序予以纠正。

第二种可能是刑案在先，民案在后。像案例二中张某被认定300万元诈骗犯罪，杨某又以借款关系起诉张某还款，后案明显涉嫌经济犯罪，依据刑民交叉规定第11条的规定，民事案件应裁定驳回，相关材料移送公安检察机关。主要原因还在于，在先刑案查明的要件事实覆盖了民事案件需审理的要件事实，而且刑事诉讼的证明标准比民事诉讼高，同一事实认定应当是一致的。[21]那么对于在后的民事案件而言，也就有了两种可能。第一种可能是刑案作出有罪认定的，因刑民交叉中的刑事案件主要是侵害公民财产权的案件，犯罪行为人因侵犯财产权被判处刑罚，受害人还是可通过刑事附带民事诉讼或另行起诉主张经济损失。

第二种可能是刑案作出无罪认定，对案涉要件事实认定还要区分被告人确实没有实施犯罪，还是证据不足，事实不清不能认定实施犯罪。前一种民事案件启动审理，对刑案也没有影响，后一种民案启动也没有问题，但审理方向上更应注重不能认定事实方面民事与刑事证明标准的差异。

第二类情况是前后两案处理的刑事与民事要件事实不同，属于“不同事实”，而两个事实有存在牵连关系，即为牵连型刑民交叉。比如在先刑案对行为人侵犯商业秘密罪进行认定，但没有涉及是否违反离职后义务协议。在后民案是公司起诉该行为人泄露公司销售渠道，违反离职后义务协议的赔偿纠纷，属于刑案未涉及的违约问题，自然是民事的审理范围，两案属牵连型的刑民交叉。可能存在两个事实横向上某个环节上产生交叉。

比如，纪要128/1/4涉及的侵权人涉嫌犯罪，与被害人或利害关系人作为被保险人、受益人请求保险赔偿等，而是否涉嫌犯罪关系到保险合同中免责条款的适用。也可能是两个事实纵向上交叉或叠加，比如，主合同的债务人的犯罪行为，与其上叠加的担保人与债权人的担保关系，纪要128/1/1也将其情形归入牵连型刑民交叉。前述横向或纵向两类牵连型刑民交叉，区分的实益在于：前者应根据具体事实，确定刑或民案应作前置审理；后者容易与吸收竞合型刑民交叉多有混淆，应注意区分。前述分析对刑民交叉的两大类区分或细分为四类等，该类型区分是提供理解上的帮助，作为弹性的特征结构，并非界限分明，其边界是流动的，更宜根据整体评价来做归属。[22]

 

 

牵连型与竞合型刑民交叉的区分及相关问题

对于牵连型刑民交叉，最高院一直坚持刑民分立，两类纠纷分别处理。无论是刑民交叉规定第10条，还是票据法解释第73条，抑或民间借贷解释第6条、银行卡纠纷规定第7条等，均采取分别受理、审理的原则。竞合型刑民交叉，无论是刑民交叉规定11条，还是纪要129条等都采先刑后民原则，两者需作明确区分。但其中纵向牵连型与吸收竞合型的刑民交叉较难区分。

4.1纵向牵连型与吸收竞合型刑民交叉界线

司法解释对于“牵连型”刑民交叉未予明确定义，刑民交叉规定及2015年民间借贷解释，以及纪要128条，都采用列举方式。也应注意到128条提及刑民分立中的部分情形也是看似是一个“大”事实包含了若干个“小”事实，与吸收竞合型刑民交叉十分类似，界分具有模糊性：像单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位名义对外签订合同，将取得财务占为己有……涉及单位人员的犯罪行为与单位合同行为的刑民交叉；主合同债务人涉嫌犯罪，担保人为该主债权提供担保……该等情形为纵向牵连型刑民交叉。

澄清纵向牵连型与吸收竞合型两类刑民交叉的区隔，还要回到纪要128条就牵连型所列举内容来观察，像单位、担保人实施的民事行为，与犯罪行为因包含在整体事实中才有联系。但事实实施过程中，当事人或他人的行为虽涉嫌犯罪，但对该担保民事行为的性质、效力、责任等不产生实质影响的，两者可清晰分割，[23]刑民应分立分别处理。

此原理在吸收竞合型刑民交叉也应有所体现，只要不属于政策性涉众性犯罪，只要小民事行为可以从大刑事犯罪中清晰剥离出来，就有采用刑民分立的可能性。反过来，纵向性牵连型中，民事行为与刑事犯罪有模糊性的，还是从同一事实角度，按照犯罪行为处理。这样的理解实际又回应了各类刑民交叉区隔界线的流动性之理解。

也可关注2019年最高法院发布的六大典型案例中，[24]叶文宇、毛福林等涉嫌骗取贷款案，洪聪聪诉曹正林、杨翠龙等民间借贷纠纷案，两案所涉的民事法律行为与犯罪行为的紧密程度不同，分属纵向牵连型与吸收竞合型两类刑民交叉，分别按刑民分立与刑案整体处理。前案可区分为以下两个事实，叶某某涉嫌通过公司骗贷，公司另一股东叶文宇作为部分案涉贷款实际用款人之一及担保人，对于贷款用途、公司经营情况等具有准确的认知，其将名下房产用于抵押担保系出于真实、自愿，与贷款骗取行为区隔明显，理应承担其相应的担保责任，刑事立案也不应成为担保人规避担保责任的手段。

后案是犯罪事实包括了民事法律行为，涉及犯罪嫌疑人诱使被害人签订“借贷”“担保”协议、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约、借助诉讼程序意图非法占有被害人财物。无论借款还是担保都是“套路贷”的组成部分，法院裁判驳回了原告基于借款关系要求被害人还款的诉请。

4.2牵连型刑民交叉中程序的先和后

再回到牵连型刑民交叉，鉴于两个事实的可分型，纪要128条、民间借贷解释6条、刑民交叉规定第10条等皆明确了刑民分立的原则，刑民案件分别处理互不影响。有原则就有例外，有些牵连型刑民交叉案件，也存在法秩序下前置制度安排，就需注意2.3节刑民交叉中第一个层次的审查，即确定“认定法定事实要件”必须解决的先决问题。

如民事案件的处理应以刑事案件处理为结果的，依据民诉法153/1/5规定，民事案件应中止审理，等待刑案审结后再行恢复审理，纪要130条对此已予以了明确。比如人身保险中，被保险人故意犯罪或抗拒刑事强制措施导致伤残死亡的，属于保险人不给付保险的法定事由，故保险纠纷的处理，应等待被保险人的刑事案件处理结束为前提。反过来的情况也是相同的，刑事案件处理也可能需等待民事案件的审理结果。比如需要先确定权属再认定犯罪的刑事案件，就要先启动民事诉讼确定权属，而后才能指控行为人所犯何罪、罪轻、罪重。像侵占股权类交叉案件，如果股权有争议，就要先启动民事诉讼程序确定权属，权属是他人的，才谈得上行为人侵占问题。[25]2021年颁布实施的最高人民法院　　关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定，对此类相关具体问题进行了明确。[26]

 

 

竞合型刑民交叉及相关问题

民间借贷解释5条、刑民交叉规定11条规定，法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有犯罪嫌疑的，应裁定驳回起诉，将有关材料移送至公安或检察机关。前述规定体现了现阶段实务中处理此类刑民交叉纠纷的刑事在先原则，此在2.3节第二层次司法公正的审查规则中已经详述。

5.1两阶段的“同一事实”识别

前述看似清晰的处理方式，实践中困难在于识别“同一事实”，前已论及又分第一阶段同一生活事实，与第二阶段同一要件事实的甄别。第一阶段同一生活事实识别，因为一个事实可以多角度、多层次，更使用不同关键用语为重心概念描述，应以客观理性人所认识的“自然的社会事实关系异同”为判断，若基本事物相同，虽在局部有所差异，应认可同一性。

关键在于行为时间、行为主客体、行为地点等客观事理关联性要素的同一性判断，[27]要处理好整体与局部的关系。第二阶段同一要件事实是识别，作为前案具体法律规范的构成要件所对应的基本事实，与后案可能作为法律规范适用条件的基本事实，是否具有相当程度的共通性，始可认定两者具有同一性，排除后案的启动。

5.2局部与整体的可分割性——以担保为例

吸收竞合型刑民交叉，可理解为指某个案件由多个行为组成，除了民事法律行为，还有刑事犯罪行为，有的还要再加上违反行政法律的行为。该类争议的难点是与纵向牵连型刑民交叉的区分，某项民事行为是否可以从整体事实中剥离，以及剥离后与犯罪行为的实体和程序法关系如何确定，4.1已有论及。应强调可分割性确定应立足于普通的生活实践，应重点关注该项事实的实施主体与犯罪行为联系的密切程度，又以涉担保犯罪行为较为多见，司法实践中都依据纪要128/1/1、民间借贷解释第8条，作为牵连型刑民交叉分别处理。

但笔者认为应有例外：一是担保与涉众型犯罪有密切联系的，依据纪要129条规定，应作同一事实的竞合型刑民交叉处理。二是即便不牵涉涉众型犯罪，也要重点审查担保是构成犯罪行为整体组成部分，还是可分割的另一事实。比如第三人为涉嫌犯罪的借贷行为提供担保，如第三人（担保人）与涉嫌犯罪的借款人有密切关联性的，该第三人本身就是借款人实际控制人，大多数情况下，借贷与担保应视为一个整体，属同一事实；另一种情况是两者无密切关联性的，担保应独立于借贷。

而“密切”两字的内涵外延皆不清晰，需具体问题具体对待，大致判断标准是采必要条件说，即假若X没有出现，Y还会发生吗？若答案是否定的，那X就不仅仅是被看成一个Y的必要条件，或者必备条件，而且是实质性原因。[28]没有“担保”为条件，后面“犯罪”就不可能实施，担保可能只是促发犯罪的一环，但推进了其他原因，沿着一条不间断的、有次序的链条发展下去，犯罪行为最终完成，[29]那担保就是该犯罪整体的一部分。

前一种情况。担保本身就是犯罪行为的一个环节，那么担保与借贷本身就是一个整体，担保事项宜在刑事案件中一并处理。故应对纪要128/1/1、民间借贷解释第8条限缩解释，排除此情况下的适用。不过，有些情况下担保是借款发生的并发原因，[30]担保并不是涉借贷犯罪的必然条件，甚至该担保不是先于借款或与借款同时形成的，而系事后提供的。这些情形下，因担保并非形成犯罪的直接原因，而是解决争议的后续救济安排，无论是作为犯罪并发原因的担保，作为犯罪事后安排之“担保”，因具有相对独立性，不属于同一事实。出借方主张担保责任的，法院应通过民事程序解决。[31]后一种情况。

“借贷”涉嫌犯罪，其对应的主债权与担保具有主从性，但借贷合同效力是否受刑事案件影响而有效力瑕疵，是确定担保责任的前提。主流观点认为，刑民交叉案件中合同效力认定，应结合案件事实，围绕合同是否为各方真实意思表示、合同标的是否违法或合同约定的行为本身是否属于法律和行政法规所禁止的行为、合同相对方是否参与了犯罪等等方面，进行认定，[32]本文亦持此观点，后文再作展开。如果借贷合同无效，担保合同依据民法典388条第一款、682条第一款也无效。再根据担保制度解释17条第二款，以担保人有无过错，分别是不承担担保责任或承担不超过债务不能清偿部分的1/3责任。公报案例大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司等借款合同纠纷案，[33]即为此种思路。[34]

笔者更倾向于另一种思路。因为不是主合同无效导致担保合同无效，而是主债权债务关系与担保合同皆因违法性而无效，所以不属于担保制度17条第二款的调整情况，应依据属于两份合同皆无效后，民法典157条进行财产返还等整体处理。否则会因没有精细整体与局部关系，错把吸收竞合型刑民交叉当作纵向牵连型刑民交叉。如果借贷合同有效的，还要按前述标准审查担保合同有效与否。担保合同有效的，自应按约定承担担保责任。担保合同无效的，根据担保制度解释17条第一款，按照出借人担保人是否均有过错、担保人有过错债权人无过错、债权人有过错担保人无过错，担保人承担1/2赔偿责任，或全部赔偿责任，抑或不承担赔偿责任。若民事行为能从整体行为中剥离，或行为人也与犯罪行为人不一致，[35]或不是促成犯罪的实质条件，已经进入了牵连型刑民交叉的范畴，整个事实区分为民事和刑事案件分别处理，为刑民交叉规定第1条调整范围。

5.3刑事附带民事制度及其引申

为一并解决刑事赔偿与民事赔偿，故立法者安排了刑事附带民事制度，该项制度可视为竞合型刑民交叉整体处理的补丁而存在。现行法规定在2018年刑诉法101/1，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。2021刑诉法解释175/2规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，法院一般不予受理，对精神赔偿金开了口子；而该解释第192条仍坚持“死亡赔偿金、残疾赔偿金”两金不属于该类判决的范围。[36]故目前较大争议还在于，刑事附带民事诉讼与独立民事诉讼所确定的赔偿范围不一致。

但另一个侧面上也导出了以下阶段性结论：

第一，竞合型刑民交叉中民事权益损害，即便刑事诉讼不具有损害完全修复功能，可通过附带民事诉讼予以部分解决。第二，当事人可选择刑事附带民事诉讼或另行民事诉讼，有一事不再理的适用，两者是择一关系。第三，附带民事依附于刑事案件，丧失部分独立性，其目的在于避免民事救济的迟延，保障当事人可通过刑事纠纷及时救济。更关注实体正义的基础上效率提升，不能实现救济充分性，因此其保障范围被限定在“因犯罪行为而遭受物质损害”，并对应于刑事诉讼中“排除合理怀疑”的高证明标准。第四，特别情况下，同一事实关涉民事和刑事，就特别事项“精神损害赔偿”，2021年刑诉法解释175/2明确，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，法院“一般”不予受理。即便有了”一般“两字，司法实践中对精神损害赔偿，还是“以不支持为原则，以支持为例外”。[37]

5.4是以刑代民不是先刑后民？

有民事学者根据前述规定提出，刑事附带民事制度也意味着，刑事案件中的普通物质损失都可通过另行民事诉讼或附带民事诉讼解决，那么竞合型刑民交叉就不是“以刑代民”，而是“先刑后民”。该观点错误在于，没有注意到刑法64条，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还……”的规定。也就是说在被告人非法占有、处置被害人财产的情况下，司法机关依法负有追缴被告人的违法所得或者责令其退赔的职责、义务，通常无需由被害人通过附带民事诉讼要求被告人返还或者赔偿；由司法机关予以追缴或者责令退赔，也更有利于维护被害人合法权益；被害人提起附带民事诉讼的，法院依法不予受理。这也就有了刑诉法解释176条，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，法院不予受理”的规定。

由此，刑事案件就相关财产已做刑事追缴退赔，受害人就不能再提起刑事附带民事诉讼或另行提起民事诉讼，诉讼请求所涉及的财产属于追缴、责令退赔的范围。同时在现实中，刑事判决对追缴、责令退赔范围有可能表述不明确，刑事裁判涉财产部分执行的若干规定第6条、刑诉法解释第444条也规定，刑事裁判文书中追缴、责令退赔不明确，系违反了司法解释对文书制作内容的要求，应通过审判监督程序补正瑕疵。[38]原因在于，如果通过另行提起民事诉讼的程序解决，会导致民事裁判结果与刑事裁判结果上的冲突，不仅增加了当事人的诉累，还浪费了有限的司法资源。

那么，5.4阶段性结论仅仅是针对，刑事追缴退赔可能不能顾及部分被害人损失，竞合型刑民交叉还是应坚持“以刑代民”处理方针。虽然刑事裁判追缴退赔通常低于受害人实际损失，相关司法解释不支持受害人通过民事案件追偿，核心还在于贯穿于民事刑事诉讼的广义的“一事不再理”，当事人、诉讼标的、诉讼请求或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，构成重复起诉。[39]就同一事实，无论是刑庭还是民庭，都是法院的审判组织，基于同一事实刑事诉讼程序已作处理，甚至已提起附带民事诉讼，又另行提起民事诉讼的，人民法院应不予受理。

5.5非法集资中的“高息”处理问题

前一个问题的进一步延展是，集资参与人出借资金收取高息应如何处理，刑事层面系是否予以追缴，民事层面系是否基于不当得利返还。刑事案件处理中应予追缴，法律十分明确，关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见第5条规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。

以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”。该刑事处理规则背后有两项认定：第一，出借人（集资参与人）参与违法犯罪活动，所获利益不是合法收入；

第二，借贷合同因非法集资行为的违法性而无效。[40]民事层面对此有不同认识，考虑逻辑是：首先，单个的借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非吸刑事法律事实，[41]涉嫌犯罪的借贷合同效力，要回到民事层面判断。[42]

其次，如果合同有效，又无对集资参与人出借资金行为本身的法律规制，将参与人基于有效的合同获得的利息认定为非法收入，按不当得利返还处理会有错误。因此，对此问题需要继续探讨，特定集资参与人与集资人间单个合同的效力及出借资金行为本身是否受法律规制的问题，会在6.1节继续探讨。

 

 

其他涉刑民交叉的实体争议

本节将现阶段争议较多的几个实体争议进行探讨：

6.1刑事犯罪认定对民事合同效力的影响

此为刑民交叉中的普遍问题。民间借贷解释第12条明确，借款人或出借人的借贷行为涉嫌“犯罪”或被认定“有罪”时，合同效力的认定应根据合同制度的相关规定进行，通过司法解释的方式明确了合同效力的判断不受刑事犯罪的影响。可作为涉刑民交叉类合同效力问题的一般性规制。

该规则的主要理由（以非法集资类纠纷为讨论模型）：此单个“借款”事实非彼“非吸罪”事实。该刑事法律事实是向“不特定人借款行为”的总和，从而从量变到质变。即便该集资被认定为犯罪，也不能认定单个借贷合同也是犯罪。[43]

进言之，大量借贷行为构成的整体集资行为才是刑事违法性的评价对象，不同于基于单个借贷的合同效力评价。后续对单个合同效力的认定，应注意到刑法各论根据侵害的法益区分为，对国家法益、对社会法益、对个人法益的三类犯罪。[44]

前两种对应民法典153条违反公序良俗而无效，对个人法益犯罪损害系侵入被害人私人支配领域，民法上也应作否定性评价。其中涉及基本权利以及违反民法典146条才做无效处理，其他个人法益的损害，除非涉及欺诈胁迫，被害人并据此主张撤销，否则应作有效认定。

6.2非典型担保中涉财产刑权益犯罪认定

案例三：购车人与销售商就高档汽车订立12期分期买卖合同，并订立所有权买卖保留合同，购车人支付3期购车款后将车辆转售，并不再支付后9期购车款，法院将其作为侵占罪处理，事实认定时将销售商作为车辆所有权人。

由此产生了两个疑问：第一个疑问，民法典642条规定，将所有权保留标的物作不当处分，法律后果是出卖人有权取回标的物，该“取回”明确购车人对车辆享有所有权，是否意味着否定刑事责任的追究？

第二个疑问，如果前述交易采取的是抵押呢？购车合同订立后购车人办理车辆登记成为所有权人，再将车辆作为担保财产登记在销售商名下，还是支付了小额费用即逃之夭夭。此时车辆所有权人明白无误是购车人，至少侵占罪是不构成的，那么类似行为因为采取不同担保方式，就会产生构不构成犯罪的后果，这些后果是不能令人接受的。只能回到民法上，一方面642条是关于违反所有权保留约款的法律后果，不意味着排除刑事追缴。

另一方面，所有权保留作为非典型担保，虽然所有权名义上归属于销售商，但限于担保目的，同时，物权性权利“物权期待权”归属于购车人。若坚持从侵占角度考虑，起决定性作用的是贷款余额，而不是车辆归属，无论采取何种担保形式，犯罪认定上“社会相当性”才是最重要的。[45]问题可反过来再考虑，占有担保财产的担保权人出卖该财产是否涉及侵占呢？法律明确质权人留置权人作为债权人的地位，而且占有型担保更多是给债务人心理上的强制，其获得是申请拍卖额权限，也是受到相关流质流押条款的限制，那么就有受侵占罪规制的可能。

而相反所有权保留作为非典型担保，出卖人其到底是债权人还是所有权人身份是模糊的，且643条对回收该标的财产自行处置的权利是有规定，至于相较于质权人留置权人而言，从“故意缺失”角度进行抗辩是有力的。又产生了类似问题不同处理，还是回到来如何理解所有权人“担保属性”的争议。采取前一个问题的解决策略，大方向无疑是正确的。但无疑不同类型的担保关系上，到底采取处分清算还是归属清算，会对犯罪行为认定有影响的。

6.3自然人利用公司实施犯罪与公司责任

高管、控股股东、实际控制人通过公司实施犯罪，自然人已在刑事案件中被处理，当事人通常另行起诉公司承担相应民事责任，实践中法院通常依据纪要128/1/3予以受理。不过此类犯罪行为中，之所以没有认定为单位犯罪，一方面公司实际为高管控股股东实控人等实施犯罪的工具，另一方面刑事处理中也有对自然人量刑上考量。通过当事人与公司订立合同，导致该当事人招致损失。该情况下，刑事案件的犯罪事实认定中，已经确认该公司行为实质为此类犯罪行为的组织部分。公司只是为犯罪行为而设立，即便坚持公司实在论，此情况下该公司并无独立意志，案涉财产也会一并作退赔追缴处理。

在并无财产进行赔偿的情况下，从诉的利益的角度，针对公司诉请没有进行案件判决的必要性和实际上的效果，[46]鉴于缺乏诉讼要件，法院应裁定驳回当事人起诉。另一种情况，公司在非法集资犯罪实施期间，为高管控股股东实控人控制，且现公司已被其他股东接管，涉案财产也未追缴退赔。应认为公司系独立于涉嫌犯罪的高管、控股股东等，当事人（交易相对方）与公司间民事纠纷，与法院已处理的刑事案件中系牵连关系，依据128/1/3规定，该民事案件可与之前的刑事案件分别处理。类似问题的不同处理还要回到公司与犯罪行为关系的紧密性，以及公司本身的独立程度考量。

 

 

余论

 

民法的目的在于终局性地决定法律秩序的稳定，刑法的目的在于通过对人或物现实所有关系的保护，防止既存法律秩序被破环。两者交叉的地方存在诸多法律问题，理想状态应该是将加深相互理解的同时构建不存在矛盾的法体系作为努力的方向。而现实情况可能是无法形成一种共同解释，因为现阶段各自的法目的存在差异，通过对刑民交叉进行类型化的区分，针对不同类型的具体问题，提出可沟通的程序与实体法上的解决方案，可能阶段性地解决问题，这也正是本文初衷所在。注释：

[1] 周光权：“‘刑民交叉’案件的判断逻辑”，载《中国刑事法杂志》2020年第3期。

[2] 参见【日】伊藤真著：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019年版，第355页。[3] 【美】米卢等著：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第762页。[4] 【日】高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第541页。[5] 【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第197页-第211页。[6] 详见（2017）最高法民申1914号裁定。[7] 李玉林：“民刑交叉案件并行处理原则的理解与适用——以《九民会议纪要》第128条的规定为中心”，载《法律适用》2022年第8期。[8] 【德】默勒斯著：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第231页-第232页。[9] 周光权：“处理刑民交叉案件需要关注前置法”，载《人民法院报》2021年4月7日第九版。[10] 本文分析集资参与人获得的利息是否追缴的问题最终需要落脚于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。[11] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第648页。[12] 【德】拉伦茨著：《正确法：法伦理基础》，雷磊译，法律出版社2022年版，第120页。[13] 紧急避险、容忍义务等制度。[14] 该解释第5条第二款。[15] 特别是民事法律事实最多的民事法律行为，以意思表示为核心要素，但意思表示很多情况下不是刑法上法律事实组成要素。[16] 参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第340页-第341页。[17] 参见杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第114页。[18] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第650页。[19] 参见【日】佐伯仁志、【日】道垣内弘人著：《刑法与民法的对话》，于改之等译，北京大学出版社2012版，第127页-第128页。[20] 参见【德】梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第11页-第13页。[21] 详见（2019）最高法民再135号判决。[22] 【德】拉伦茨著：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第587页。[23] 参见（2015）民申字第1845号裁定。[24] 详见最高人民法院第十九期“案例大讲坛”发布刑民交叉案件六大典型案例。[25] 江必新、胡云腾、王轶：《刑行民交叉疑难问题研究》，载《中国法律评论》2021年第6期。[26] 第十条 发卡行或者非银行支付机构向持卡人提供的宣传资料载明其承担网络盗刷先行赔付责任，该允诺具体明确，应认定为合同的内容。持卡人据此请求发卡行或者非银行支付机构承担先行赔付责任的，人民法院应予支持。因非银行支付机构相关网络支付业务系统、设施和技术不符合安全要求导致网络盗刷，持卡人请求判令该机构承担先行赔付责任的，人民法院应予支持。第十一条 在收单行与发卡行不是同一银行的情形下，因收单行未尽保障持卡人用卡安全义务或者因特约商户未尽审核持卡人签名真伪、银行卡真伪等审核义务导致发生伪卡盗刷交易，持卡人请求收单行或者特约商户承担赔偿责任的，人民法院应予支持，但持卡人对伪卡盗刷交易具有过错，可以减轻或者免除收单行或者特约商户相应责任。持卡人请求发卡行承担责任，发卡行申请追加收单行或者特约商户作为第三人参加诉讼的，人民法院可以准许。发卡行承担责任后，可以依法主张存在过错的收单行或者特约商户承担相应责任。[27] 参见王兆鹏著：《一事不再理》，元照出版公司2008年版，第18页。[28] 参见【美】哈特等著：《法律中的因果关系》，张绍谦等译，中国政法大学出版社2005年版，第95页-第96页。[29] 参见【美】杰瑞等著：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第238页-第239页。[30] 担保不是犯罪发生的一个必要条件，因为存在某个独立的其他行为足以促成犯罪。[31] 还应注意，对该担保意思要作实质性解释，系对“借贷人的还款责任”的担保，而不仅是与借贷合同有主从关系，即便该借贷合同无效，可从债务加入角度来解读“还款责任”之承担。[32] 张爱珍、潘琳：“刑民交叉案件的程序及实体处理规则”，载《人民司法（应用）》2020年第19期。 [33] 大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司等借款合同纠纷案，详见（2016）最高法民终650号判决。[34] 案情：刑案认定谷物公司（出质人）法定代表人刘有文通过与俸旗公司（质权人）签订《最高额动产质押合同》，以虚假质押担保获取借款本息。该质押合同签订的同日，俸旗公司（质权人）、谷物公司（出质人）、辽宁储运公司（监管人）共同签订《动产质押监管协议》。之后俸旗公司诉辽宁储运公司、谷物公司等借款合同纠纷，要求谷物公司清偿欠款及逾期利息、处置质押物，所得价款俸旗公司优先受偿。并要求辽宁储运公司就谷物公司所欠债务在3亿元范围内承担连带赔偿责任。法院考虑到刑事处理针对刘有文控制谷物公司实施合同诈骗行为，没有提到辽宁储运公司，认为涉嫌犯罪借款及担保事实的与动产质押监管事实的主体不同，不属于同一事实，谷物公司、俸旗公司与辽宁储运公司对质权不能设立均有过错，判决辽宁储运公司在谷物公司及其他担保人不能履行俸旗公司债权范围内，承担不超过30%的补充赔偿责任。[35] 纪要第128条明确以是否系同一主体实施的行为，来判断民事案件应否分别受理、分别审理，且该条第1款第5项作为兜底条款明确规定，受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，民事案件应当分别审理。实施主体是“同一事实”的主要要素，“同一事实”，应界定为同一主体所为的行为。民事行为与犯罪行为不是同一主体所为，当然就不能认定为“同一事实”。[36] 2006年的第五次全国刑事审判工作会议上，最高人民法院院领导在总结讲话中首次提出：“死亡补偿费不能作为人民法院判决确定赔偿数额的根据。”沿用至今。[37] 上海二中院曾在刑事附带民事诉讼中支持被害人的精神损害赔偿请求。该案中，牛某利用暴力手段，对智力残障的未成年人多次实施奸淫。受害人提起刑事附带民事诉讼，要求精神损害赔偿，公诉机关依据法律规定支持起诉，最终牛某被判处有期徒刑10年，并向被害人一次性赔偿精神抚慰金3万元。[38] 参见《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第6条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第444条。[39] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条。[40] 梅传强、欧明艳：“集资犯罪追赃中刑民交叉实体问题及其解决——以是否追缴集资参与人获得利息切入”，载《法治研究》2019年第6期。[41] 参见《最高人民法院公报》2011年第11期“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。[42] 民间借贷解释12条第一款。[43] 参见《最高人民法院公报》2011年第11期“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。[44] 参见【日】佐伯仁志、【日】道垣内弘人著：《刑法与民法的对话》，于改之等译，北京大学出版社2012版，第302页。[45] 【日】藤木英雄著：《刑法各论》，有斐阁1982年版，第372页。[46] 【日】高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第281页。