本文共计14,557字

 

内容提要：股权是公司组织体中的最小权利单元，正确认识股权的属性与结构，应是公司法修订的逻辑起点。本文是将股权定性为股东依据股份与公司形成的长期性法律的关系，并据此产生的权利群。先概述了草案对股权内容的丰富与调整情况。再就股权流转，纵向切割了受让转让、书面通知、股东名册登记、公司登记公示的各阶段法律属性，提出要反对股权的所有权化，不宜以股权全部权利内容的完整转让来界定股权流转。又通过用手投票的表决权与用脚投票的转让权两个方面，论述股权于公司治理中的角色。并分析了保障小股东权益的关键，不是给予偏颇性保护，还是要回到公司协调治理，否则是治标不治本。还后续讨论了类别股出现对股权结构冲击，以及股权权能分离的趋势，都是公司内生的协调股权利益与公司利益的自发秩序，应予尊重。而股东协议作为股权权能分离的工具，也从类型、效力等方面进行了阐述。最后，还从公司形态与股权角色的微观宏观两条演变路线，强调了理解股权结构是打开公司制度的钥匙，也是修法成功的关键。

 

关键词：公司法修改 股权 权能分离 股东协议 组织

 

目录

一、引言

二、公司制度最小权利单位“股权”之草案调整情况

三、股权流转与多层法律关系

四、公司治理中股权的角色

五、小股东保护还是股份平等

六、类别股与股权的内部结构变动

七、股权内部结构与股东协议

八、结语：作为组织权利单位的股权与作为组织的公司

一、引言

 

《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称草案）157/1/2规定，非公开发行股票的公司可采取，“每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份”，意味着可以发行无表决权类别股。但之前观点是认为表决权系股权的基本属性，表决权不能独立于股权，仅股东享有表决权，[1]并借此否定表决权的拘束协议。现在表决权可从股权抽离，表决权等与股权是什么关系？从草案4/2“公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”的规定，表决权、收益权等都属于股东权利，是不是可将股东权利理解为“股权”？46/2又规定，经催告到期不实缴，“该股东丧失其未缴纳出资的股权”，46/3又说依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让……，股权好像不是股东权利了，更像股东资格，那股东资格与股权又是什么关系？

 

问题还可追问下去，投资人持有公司的股票或投资份额，就属于股票或投资份额的所有人，是否就一定获得了股东资格，是否获得股东资格就成为股东，就享有股东权利，是否还需要一定程序确认?是否可以像英国公司法上，区分成员与股东，没有登记的股东只有财产权利，没有参与公司管理的身份权利，经过登记才能获得完整权利?[2]有观点还认为，公司法解释三24条隐名显名股东的规定，已体现了此种思路。

 

还是回到4/1，该条规定有限与股份公司的股东分别以出资额与股份为限对公司承担责任、享有权利，出资份额与股份皆为公司资产的分解单位。[3]股东依据该单位形成的与公司之间长期法律的关系，并据此产生的权利义务即为股权，[4]它代表股东在公司中成员资格地位，及其与此相关的股东权利和义务。[5]由此股权可理解为，出资额或股份通过股权保障其持有者（股东）依据其投资支配公司的可能性，股东享有收益期待权等财产性权利，并包含为确保前述权利而享有参与公司管理的身份性权利，故股权系融合了公司财产要素与身份要素的法技术性制度。其作为可以产生股东与公司权利义务关系的法律上的地位或资格，是公司制度最基本的权利单位，更是审视本次草案的一个微观视角。

二、公司制度最小权利单位“股权”之草案调整情况

 

股东行动主义、机构投资者等是公司制度的热门话题，股东重新定位的强调，都需落脚于股权的保护。但背后是20世纪30年代以来，公司规模化导致的融资普遍化，形成的以股东财产性投资为目标的组织化经济。伴随着高度分散的持股模式，公司必须采取委托代理的专业管理层。而管理层代表的公司利益群体，也从股东向债权人、雇员及以及公司供应商扩展，管理层直接控制公司，与股东作为名义上的所有人，就成为高度组织化的公开公司主要矛盾，也就有了著名的控制权与所有权分离的问题。[6]

 

即便公司作为组织体而非股东的财产，草案205条、232条确定了股东对公司经营利润、最后剩余价值索取者地位毋庸置疑，股东在帮助公司获得无息长期融资的同时，也使得股东有减少公司经营成本增大公司收益的最大激励。为保障股东地位，其又拥有了以下几项概括性的管理型权利：表决权（管理权）、诉讼权、资讯权（知情权），[7]由此股权主要要素就由财产性权利与身份性权利构成。

 

从股权线索出发，草案总则部分就股权的规定变化不大。4条在明确股东有限责任的基础上，就股权范围进行概括性规定，随后又在20、21条对股权权利滥用导致人格否认、关联交易进行一般性规制。于新设的公司登记专章，股东事项登记是重点，35条对有限与股份公司股东登记采取了前详后略的规定，与监管强弱无关，而与股东和公司联系的紧密程度有关。

 

在股东出资方面。草案一如既往的高标准严要求。

 

首先，维持法定资本制的决心没变，即便股份公司引入授权资本制，98条注册资本与已发行股份的股本总额挂钩，155、163条采用无面额股的，规定应将发行股份所得股款的1/2以上计入注册资本；再加上48条加速到期，89条受让股东承担出资义务的，资本确定原则并未减弱。

 

其次，草案还在资本维持端上加码，除210条为对应会计准则，确定部分法定公积金可弥补亏损略有宽松外，[8]利润分配、回购、减资的强度不变，221条虽然有了简易减资，为防范借此分配利润，把法定公积金从注册资本50%提升到100%作为分配前提。同时就违法减资，在222条规定了股东与管理层的赔偿责任，174条还就财务资助明确了流程管理及已发行股份1/10上限，此外更是在多处增加了管理层对资金减损的注意义务，并明确了催缴乃至于赔偿的法律后果。

 

看似周全的规定，采取了具体事项分别规定的安排，若将资本维持反向理解为“资金出口”的话，水龙头还是不够紧，回购、利润分配，财务资助、减资，甚至关联交易，都是资产流出，分别规定难免遗漏。不如在资金出口上，采取偿债能力测试，统一标准，实现立法的简洁明快，也能在一定意义解决管理层注意义务的认定标准。

 

股权内容上变动不大，对“知情权——管理权——诉讼权”三个渐进层次表达得不够清晰。知情权上，公司登记属于强制披露事项，目的在于减少公司经营负外部性，不属于股东知情权范畴。知情权区分公开查阅与选择查阅事项，无可厚非，明确股东可选择履行辅助人是吸收了公司法解释四的规定。然而将原始凭证也放开查阅，没有区分经营信息与财务信息的查阅，混淆了股东基于所有权、知情权与管理层基于信义义务的资讯知晓范围，还不如保持原规定，在个案中赋权法院从正当目的角度，有步骤地确定知情权行使范围。[9]

 

而且股权内容方面，行为规范与裁判规范的比重颠倒了。诉讼权作为救济性权利，应该是以明确股东知情权、管理权行为内容为基础的。以表决权为例，股东通过表决权行使形成公司意思，与自然人意思形成的本质区别在于流程透明结果明确，决议程序的“议题提出——会议召集——会议出席——会议主持——意见表态和协商——进行表决——结果产生——记录签名”八个环节，草案更重视召集与表决，对其他环节关注不够充分，导致作为裁判规范的72-74条确定的“不成立——无效——可撤销——可不撤销”四类瑕疵决议类型，精细区分有难度。

 

类别股的引进是对同股同权的否定。公司法修订要回应现实需求，而类别股既能满足融资扩大的需求，也是应创设股东主导的双层股权架构之需，还是防止敌意收购的防御手段。同股同权在类别股的冲击下弱化成“同类股份享有同等权利”，该“实质和相对平等”较“绝对平等”更为合理，其间可容纳更多的现实需求。原则上对任何股东权利的限制须经合适的公司程序，公司发行类别股可能损害其他股东利益，按157条、164条若经章程或股东会概括授权，董事会可以直接决定发行类别股东的，能绕过普通股东会决议与158/1类别股股东决议，如何协调各类股东之间利益平衡，可能还需要更好的安排。

三、股权流转与多层法律关系

 

何时成为有限公司的股东这一困惑实践已久，草案对此依旧语义模糊。草案27条确定的商事登记“未登记不对抗”的消极公开，不同于房地产登记的积极公开，[10]同时删除现公司法“股东未登记不得对抗第三人”，从此出发又有了87条转让或受让方要求公司变更登记请求权的规定。同时50/2规定股东可依股东名册行使股东权利。那么是按公司登记机关，还是股东名册确定股权？同时34条规定公司登记机关应当将公司登记信息通过企业信息公示系统向社会公示，35条又规定公司通过统一的企业信息公示系统公示股权变更信息，义务主体不同的两项公示差异又在哪里，彼此之间有冲突又如何解决？此外还有实践中并不常见的出资证明书的法律含义到底为何，也有争议。

 

或许从87条公司拒不办理变更登记，公司法采取了“受让人”的表述，88条公司签发出资证明后，把受让人表述为“新股东”，可模糊得出“转让人与受让人股权转让完成+书面通知公司”则股权变动发生的结论。不过有了出资证明，就一定能登记到股东名册，不登记的话股东又不能向公司主张权利，没有权利还是股东吗？似乎也不够清晰。

 

规定不清的源头在于对股权的认识，深层次原因在于公司法的民法化，从传统民法的角度，把股权理解成股东对股份或股票的所有权，且所有股东权利具有不可分性，什么时候该所有权完整了，股东才发生变动。但首先，股份或股票是公司成员地位的证券化，目的在于流通便利，其代表的是股东在组织体中成员地位或者资格，地位或资格没有所有权。其次，股权产生于股东与公司的法律关系上的地位或资格，与权利是法律关系的标志[11]是一致的，且地位或资格有多层法律关系，是可分的。再次，最核心的法律关系是公司与股东之间的，源于公司章程或公司法规定等组织规程，不是两者间的合意，符合条件就成为股东。如91条自然人股东死亡继承人获得股东资格、参与公司设立的发起人在公司成立后成为股东等。股东名册、公司登记分别为股权在公司内部与外部的表现形式，不是股东法律地位或资格本身，否则不会有87条赋予股东变更登记请求权的规定。又次，可能是股权转让，可能是出资关系，也可能是股权继受，是获得股权的基础，作为基础法律关系，与公司与股东间的股权关系是上下两层，可进行切割。否则就不会存在没有履行出资义务，还有股东资格之可能。这与代理关系与其基础法律关系、票据关系与其基础法律关系相似。最后，公司登记机关的登记是股权对外公示的途径，因27条产生对外公示的效力，对公司外的第三人产生信赖利益，除非第三人知晓股权的真实情况。同样的，登记于股东名册的股东之所以可据此主张股东权利，也是源于50/2的法定。否则两者也仅是“证权性”的登记。

 

股权作为资格或地位，本身由多层法律关系显现出来的多重权利组成，具有纵向的可分性，没有公司登记，抑或没有股东名册登记，只要公司与股东关系成立，股权就产生了，只是还不那么完整罢了。英美公司法上，只有在册股东才有表决权和分红，否则视为股权受益人，道理也在于此。[12]另外公司与股东间的关系成立生效是看法定要件是否成就，像股权转让后，新股东只要书面通知公司，其与公司之间法律关系就建立了，只要没有法律规定的资格障碍，就成为股东了。公司无正当理由拒绝登记的，转让人、受让人可向法院诉讼救济，此系对股东享有股东资格的确权之诉，50、87条登记的股权取得时间是受让之时，不是胜诉判决生效之际。此修法若能对此明确，可一举解决公司纠纷与执行过程中的诸多争议。

四、公司治理中股权的角色

 

草案删除了公司法46条“董事会对股东会负责”，在62/1又明确董事会享有公司兜底性权利，但54/1/11规定股东会享有公司章程规定的其他职权，更没有放弃股东会系公司权力机构的表述，此外还有多处强调股东会对董事会的授权，草案采取的依然是股东会中心主义。那么公司“组织性”的独立主体地位还未最终确立，所有权与控制权的分立是否为立法前提也就存疑了。应该说草案还是股东本位的，背后是财产集合的理论，伴随的是股东“直接民主”，而不是“代议制民主”，此为理解股权于公司治理中作用的出发点，也可以从另一个侧面来加深了解草案对股权采取的态度。

 

股权中身份因素对应的共益权具有集体权利的特色，[13]其中表决权与股东会结合在一起，是股东在公司治理中发出自己声音的主要渠道，而转让股权离开公司亦是对公司治理发声的另一种渠道。因此股东对公司有两种表决权，一种是用手投票的表决权，另一种是用脚投票的转让权。

 

前一种表决权。60、61、119条确定了表决权行使基本原则，120条把累积投票制作为股份公司表决权行使方式的例外选项；此外还有71、139、226条对担保、重大投资、延长经营期限等特别事项表决权行使的具体规定，新出现的类别股东对不利事项的特别表决权，也可视为类似规定。不可谓不丰富。但对实践中一些问题也有未涉及的，比如一对一的表决权委托行使，有股份公司代理投票的规定，是否推广至有限公司？[14]为什么对公众公司更为需要的“一对多”的信托投票、代表投票没有涉及？表面上是规定的不够周延，深层次的，还是对股权与作为组织体公司之间关系的认识。

 

表决权与股东之间适配，是出于激励与效率的需求，公司的分配与控制应呈负相关关系，公司其他参与者的分配顺序优于股东，表决权宜配给股东行使。公司类型不同也会造成股东与公司密切程度的差别，直接说，公司的组织程度越高，公司独立程度也越高，与股东联系越疏离，股东表决权对公司治理影响越弱，对股东来说，采取用脚投票的表决权就更有效了。

 

封闭型公司中，股东人数少同质性强，获取公司经营信息成本低，股东可通过表决权，有效地作出决策经营（提议与贯彻）和决策控制（认可和监督），[15]因为此类公司组织性弱，股东即是管理者，没有明显的控制权与所有权的分离。中型规模的公司，股权部分集中，股东稍呈异质化，有了控股与非控股股东的区分。经营的规模化促使公司组织化程度加强，需要专业管理层。但控股股东仍能获得公司充分信息，日常经营有管理层实施，大事方针上控股股东可通过表决权决定，像66条就规定股东会可无理由解任董事。公开型公司，股权分散，股东高度异质化，公司规模化专业化程度极高，导致公司的高度组织化，由此带来公司复杂的科层化结构，股东无法了解公司经营情况，基于信息的表决权实质上无从行使了。股东表决权更多表现为对公司管理层的监督，只是对董事会提出的议案进行表决，不能直接越过董事会来能直接控制公司。

 

公司组织性的不断增强，股东从直接参与公司决策，到决策控制，最后到了决策监督，表决权对公司治理的表现形式，也从共识到集中，从直接民主到了间接代议制。管理层掌握公司控制权，对部分股东来说最可能的选择就是“我不玩了”，也就出现了用脚投票。但前提是要有自由流转，且能反映股权价值的交易市场，那么所谓用脚投票是基于公司与市场的关系。公司作为组织体，价值在于通过权力的分配实现斯密的专业化分工，市场作为社会的基础性制度，对公司运行进行约束，两者之间通过交易（制度）成本的此消彼长，形成替代与互补关系。如果公司对股东进行不平等对待，股东不愿接受科层的威权，便可通过“市场”转让股份离开公司。[16]过多股份的频繁转让会降低股份的价值，外部投资者就会发现公司价值与市场价值的差异，转而通过股票交易获得控制权，替代现公司控制权人。可见，股东“用脚投票”又从外部市场对公司治理进行约束。

 

组织化程度不同的公司中，表决权的行使空间差异明显，股权于公司治理中扮演的角色也不同，但底色还是要把股权安放到股东与公司关系上理解：公司不是股东手臂的延伸，股东是公司该独立主体的参与者之一。通过不同公司形态，妥当安排股东于公司治理中的权利行使方案。比如类别股制度实施之后股东异质化，双层股权架构一旦被采取，反收购难度增大，股东用脚投票的权利可能受限。再比如，草案确定的授权资本制，又没有对授权董事会的融资范围进行限制，管理层如果利用此项制度排挤稀释不听话的股东，有没有相应的保障安排？公司法是商事组织法。主体多元关系复杂，牵一发动全身，制度安排上不能单兵突进，更宜从公司制度中最小权利单位的股权入手，股权安排妥当了，作为最重要参与者的股东与组织体公司的关系就理顺了。

五、小股东保护还是股份平等

 

每一次公司法调整，都会把小股东保护作为修法上的命题。现公司法对小股东保护的规定被草案原封不动地保留了下来。20/1股东滥用股东权利损害其他股东利益的赔偿责任，什么叫滥用一直语焉不详。71条涉及担保的股东回避表决，在九民会纪要中有了加强版。没有多少公司采取的累积投票制，120条还在坚持？227条公司发生严重经营困难，公司继续存在会使得股东利益遭到重大损失，10%股东就可主张公司解散，“严重”、“重大”这些描述性概念又如何把握？此外新增215/1公司合并持股90%以上的公司，被合并公司股东有权要求公司回购。172条把有限公司连续5年不分红的股东回购请求权扩展到了股份公司，也多是出于小股东利益的保护。

 

不过先要清楚保护小股东是保护什么，之后再考量法律介入的方向对不对。小股东保护多出现在封闭公司中，公司权利被大股东或其代理人控制，大股东攫取了超过其出资份额的利益，超额获取的那部分利益正是小股东应享有的，比如大股东同时作为公司雇员或者债权人等获得序位优先的收益等。同时，股东投资越多承担公司经营风险越大，按持股多数贯彻资本民主，让风险大的股东有持股比例相同的话语权，本身就是公司权力的正当行使。由此小股东保护的关键，看似是处理好股东平等与资本民主之间的关系。

 

首先，公司制度中有没有股东平等？公司股权是基于出资份额或股份份额而享有的，出资证券化切割了股东与公司间的直接联系，公司法贯彻的同股同权，是156/1规定的同类别的股份具有同等权利，是股份平等不是股东平等。

 

其次，股份平等基础上的资本民主，决定了公司自治背景下小股东天然的弱势地位。法律要尊重公司作为独立主体以及集体利益载体的独立地位，尊重公司决策的正当性，无论大股东小股东只要行为符合公司程序范式的，都应受到法律保护。法律介入公司治理对小股东进行偏颇性保护，是放弃公司自治、股份平等，得不偿失。

 

再次，小股东保护是解决公司与股东之间关系，不是大小股东之间的关系。在保证公司独立人格的前提下，股东与公司关系应通过章程予以确定，公司运作的规则是公平的，透明的。由此股东可要求公司事前承诺给予不同待遇，否则就要接受按资本民主成为少数派。此背景下不存在有保护小股东的正当理由。

 

最后，保障小股东对于公司方针政策不同意时有自由退出权，换言之存在用脚投票的自由流通股票市场，就是对小股东利益的有效保护，所以股份公司是否还需要特别保护小股东的安排就存疑了。再就有限公司优先购买权制度目的而言，“保证股权流转基础上保护公司人合性”，而不是倒转过来，为人合阻却流转，85条把优先购买权“同意转让+优先购买”简化为“优先购买”意也在此。

 

简单来说，小股东保护关键是法律对公司主体地位的尊重，确立公司对章程和公司治理程式的遵守，而不是对小股东的偏颇性保护。再来看新增215/1、172两个条文。前者规定公司合并其持股90%以上的公司，被合并公司股东有权要求公司回购，但合并不会影响公司整体价值，小股东在公司本来没有影响力，其利益没有受损，赋予回购请求权的意义何在。后者把有限公司连续5年不分红的股东回购请求权扩展到了股份公司，股份公司公共性强，股份流转没有限制，为什么还有公司回购，后续源于资本维持原则的要求对被回购股份之再处理，徒增成本。更何况，其他立法例的异议股东回购请求权是“资本多数决”的补台，1858年的Lauman v. Lebanon Valley R. R.案两家铁路公司合并中，法院要求合并之前必须赎买反对合并的少数股东股权，后来美国标准公司法有扩展到合并、股票交换、重大财产出售或交换、重大章程修改、章程或董事会决议规定可以收回、公司形态转换等八种情形，[17]救济事由上从来没有涉及公司不分配。公司有利不分可能是公司在成长阶段，也可能有很好的投资集合，股东多数决不分红是公司内部事务，且公司经营持续，整体利益大于股东投资之和，小股东为自己利益动辄要求公司回购，既有违资本民主，又损耗社会资源；如果本来股东有权用脚投票，还要规定法定的用脚投票，更是浪费立法资源。从小窥大，对小股东偏颇性保护是调整方向错了，小股东的问题还是公司治理问题，只要做到了公司权力的正当行使，就没有保护小股东利益的需要。

六、类别股与股权的内部结构变动

 

公司规模扩大带来多样化的融资需求，催生了类别股。另一个方向上，类别股的诞生更是公司制度发展的产物。详言之，公司股东在公司制度上地位变迁，也与家族企业、封闭公司、公开公司、上市公众公司的公司类型演进一致。从股东与企业家合一，到控制权与所有者一致的，直接参与公司决策的所有者型股东，再到作为财务投资参与并不试图参与公司，倾向以脚投票的投资型股东，到现在更强调财产性收益，偏向于证券消费者的收益者型股东，可能只是机构投资的参与人，通过机购间接持有公司股权，已不再是公司股东。上述不同类型股东虽产生于公司制度演进的各阶段，但背后各类股东对公司制度的不同需求，可能于现阶段在一个公司里显现。草案中出现的类别股系顺应了此需求，由此带来的股东异质化亦是公司制度的发展趋势。

 

157条规定，公司可发行与普通股权利不同的类别股，优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份，表决权数多于或者少于普通股的股份，转让受限的股份等。首先是第二节已经提到的对同股同权观念的冲击，其次是对股权内部结构认识的冲击。

 

不久之前的传统观点认为，股权中各项权能必须整合在一起的，各项权能都包含于股东地位之中，所以不得对其进行个别处理。像没有身份权利参与公司管理，哪能保障财产性权利；再像利润分配请求权，作为固有性权利，即便多数决也不能剥夺。[18]但是股权作为一种权利，是公司制度对股东地位进行确认的形式，知情权、表决权、利润分配请求权应理解为股权的内容，与所有权的用益、担保一样都是权能，都能与股权分离，股权内容是横向可分的。再把股权安置于公司组织架构中，若把救济性权能理解为附属性的，股权主要由财产性、身份性两类权能构造而成，两类权能与股权分离趋势也已形成。

 

一是被动方面，随着公司规模化带来的管理专业化，董事管理层主导公司致使多数股东丧失公司控制权（身份性权利），但未损及财产性权利，股权上“被动”的“权利——利益”分离，与公司控制权与所有权分离是密切契合的。二是主动方面，股东目的的多元，造成股东角色分化，不同股东之间可通过股东协议，也可通过股权安排实现需求。比如想更多参加公司管理的股东，与想多分红的股东之间就可达成表决权与分红权之间的协议，当然也可通过章程安排类别股。

 

上述两方面带来的股东角色分化，草案开放性地予以了包容，然而权能的分离也可能被滥用。有些机构投资者通过融资融券先购买或借入股票，然后利用衍生工具对冲掉这些股票的经济利益，[19]以至于这些股票对应的表决权与公司没有利益关联。此类空洞投票无疑会诱发投资者的道德风险，可能导致其以减损公司股票价值的方式投票，或者该投资者同时又是公司董事高管，采取不利于公司的决策，都可能置公司和其他股东于不利境地。需要通过对此类投资者的股东投票资格进行限制或剥夺、不当利益追回、信义义务条款的制度安排，从公司治理层面上予以调校，可惜草案中未予充分安排。仅见的可能是180条的原则性规定，或可推出“实质主义”信息披露规则。或许可期待证券法修订中的补强，但作为商事组织基本法的公司法，还是应予更明确的规定，实现金融创新与公司治理的竞争性平衡。

七、股权内部结构与股东协议

 

前节论述股权权能的可分性，超越了股权载体本身，需要通过合同形式实现，即依据股东之间或股东与股东之外其他人之间的合意可就股权内容进行优化配置，[20]股东通过享有“股权权能的不同配置”，满足自己需求，更好实现股权价值。

 

股权体现的是公司与股东之间法律关系，它的权能是股东向公司主张权利，又因公司制度该组织外壳存在，股权权能分离显现出与公司内外的两类关系。

 

内部关系上的权能分离的重点是股权中身份权益，与股东身份联系密切且无直接财产内容。除利用章程与决议从公司组织角度进行安排之外，股东协议更偏向股东之间利益重新配置。前者采取以公司为中心的少数服从多数的决事规则，如章程或决议限制分红优先股东的表决权行使；后者采取以股东为中心的一致合意规则，如表决权拘束协议。[21]

 

外部关系上的权能分离主要体现在股权的财产权益，主要是分红与股权转让收益，股东与相对人之间通过协议实现股权财产利益的让渡，以股权代持实现财产性与人身权分离。相对而言，股权中财产权益与公司联系较弱，也正因为联系的疏离，这种让渡可以是持续性的，就有了以稳定收益为导向的权能分离，资管计划的源头就在于为投资人对股权收益做的持续性的安排。

 

草案看似对股东协议没有约定，但若将股东协议区分为全体或部分股东协议来看，205/2、223/1中就全体股东可以约定不按照出资比例分配利润、行使优先认购出资，性质上属于全体股东协议。不过即便是全部股东协议，也不能与章程、决议等同，或有观点提出全体股东约定与54/2全体股东书面一致决、60条股东不按出资比例行使表决权的章程规定没有差异。但定性上，章程决议是公司组织行为，股东协议是股东个别行为；内容上，205/2、223/1针对的是股权中的财产性权益，54/2、60条针对的是表决权等身份性权利。显现的是股东安排股权中财产性权利，不会减损公司价值，身份性权益影响公司治理与公司决策，两者需要界分股东个人和公司组织行为为实现路径。然而就股东会会议召集，59条规定全体股东可另有约定通知期限，很突兀地以股东约定替代公司组织行为，让股东合意来替代组织意志，突破公司的制度范式，应予纠正。

 

这就引申到章程、决议、股东协议之关系问题。前两者关涉公司运行至关重要的实体事项，章程是以股东合意对公司法确定的默认规则进行删减，并通过公示以确定公司运行的最终源泉。决议是通过多数决的组织规程确定共识的意志，主导公司运行过程中的重大决策。

 

股东协议于小股东保护上作灵活安排，有着公司组织行为不能替代的作用，草案对部分股东形成的协议没有规定，对股东协议效力规定的空白更是令人遗憾。比如司法实践中对表决权约束协议争议不断，相关判决依据表决权拘束协议，将违反该协议股东的反对票计为赞成票，被部分学者诟病为协议杀死决议。[22]对股东协议效力规制分两步理解：

 

第一个步骤，宜按股东协议目的区分为涉财产性与组织性两类：前一类，按照205/2、223/1的精神，对股权处分不对公司产生影响，效力一般应予肯定。后一类，它的效力源自合同法而不是公司法，它形成于股东间合意而不是公司程式。若效力不存争议，涉组织性的股东协议嵌入公司制度后受公司法的制约，违反协议的后果不是继续履行，可能只限于赔偿。该认识应视为涉公司事项合同的处理规则，可延伸至股东与其他人之间的协议处理上，以及公司与他人间合同处理，如公司法解释三24条、指导案例67号，[23]以及九民会纪要5条与公司对赌协议后果处理中[24]已有体现，且笔者认为夫妻股权共有与继承问题中亦可运用。

 

第二个步骤，通说认为涉组织性的股东协议效力判断需回到民法典153条，通过判断其违反的公司法规定之立法目的进行判断，判断效力有无。但公司法的框架是“多数主义默认规则”，属私人秩序，[25]缺乏民法潘德克顿体系的严密性和逻辑性，还不如回到理性的商事思维对事物进行剖析后，类推公司法或其他商事法规则，不宜武断地否定效力。

 

首先，不同公司组织化程度不同。公开公司由董事而非股东决策，是集中管理原则下的大型企业协调各类经营活动，避免决策迟延浪费的制度安排。但在封闭性公司中，控股股东与管理层合一，少数股东通过股东协议来调整公司权力结构，更为多见。同时，缺乏自由股份流通市场情况下，低度组织化的封闭公司中，股东以协议方式来进行涉股权的安排，公司法应采取开放的态度。高度组织化的公开公司，规模化与社会性带来公司整体利益复合性，公司意志更具独立性，通过股东协议来调整公开公司的集中控制冲击较大，态度要更为慎重，更宜于公司法框架内优化各方利益的协同实现。其次，股东协议如损及了公共利益、公司制度的底线与股东的基础性权利，以及规避有意安排的救济措施，可直接否定股东协议的效力。再次，除此之外，虽触及公司法要矫正的信息不对称、利益相关方的不公平待遇，也应慎重处理效力问题，宜从公司制度特性上来确定违约救济方式，采取违约赔偿为宜。但对公司制度影响是轻微的，特别是没有根本突破公司权力架构的，没有持续性损害债权人或少数股东利益的，仍可按股东协议履行，特拉华州公司法第350条持此态度。[26]最后，仅是对其他公司法规范的违反，不影响股东协议的效力及后续履行。

八、结语：作为组织权利单位的股权与作为组织的公司

 

如何处理好股权利益与公司利益的关系，是公司立法的一个重要命题。股权是复合性的权利，与公司制度相连。股东利益于公司中是否居于主导地位仍有争议，但其引发了高度组织化的公开公司中控制权与所有权的分离，与低度组织化的封闭公司中控制权与所有权合一，是不争事实。无论如何，公司作为组织体，股权是其最小的权利单位，股权问题上坚持人的维度，而不是物的维度，应是公司法修订之逻辑起点，故应从公司制度整体来把握股权。

 

公司发展中有两条线索：第一条线，私人投资者设立封闭型公司——投资者多元下控股股东主导的封闭性公司——公开募股下控制权与所有权分离的公开公司——机构投资者与管理者抗衡的公开公司——创设股东主导的双层股权架构的公开公司；[27]第二条线，“企业家股东——所有者股东——投资者股东——受益者股东”的线索。[28]前者于公司组织层面上演进，股东从设立者、主导者，到受益者，再到适度参与公司管理的投资者，以牵制管理权膨胀；后者于股权结构层面演进，多种权能合一的股权，到权能分离的股权，再到通过股东协议实现权能分割组合的股权，更到股东资格与股东权利的分离。可见公司组织化程度的分化，带来公司股权结构的异质化，上述公司制度宏观与微观两个方面互为因果，推动公司架构不断前进的同时，也带动公司内部管理模式与外部市场因素的不断前行。从这点上来看，对“公司最小权利单位——股权”的正确认识，是公司法修订的起点，而前提是对股权结构的了解，宜在此基础上对不同权能的享有方式与实现路径进行妥善安置。

 

注释：

[1] 刘连煜著：《现代公司法》，新学林出版股份有限公司2015年版，第378页。

[2] 参见葛伟军译注：《英国2006年公司法》，法律出版社2017年版，第17页。

[3] 甘培忠等著：《企业与公司法学》，北京大学出版社2018年版，第153页、第222页。

[4] 【韩】崔埈璿著：《韩国公司法》，王延川等译，中国政法大学出版社2020年版，第155页。

[5] 【德】莱塞尔等著：《德国资合公司法（上）》，高旭军等译，上海人民出版社2019年版，第99页。

[6] 【美】汉斯曼著：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第86页-第87页。

[7] 【美】克拉克著：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第70页。

[8] 目的在于对应会计准则，公司会计准则将资本溢价、股东捐赠等真实资产流入也归入资本公积，会计准则上可用于弥补亏损。用资本公积弥补亏损，不影响所有者权益总额，对债权人保障也没有影响，禁止补亏反而不利于ST公司重组后的分红。

[9] 参见【美】弗里尔著：《美国公司法》，崔焕鹏等译，法律出版社2021年版，第102页-第103页。

[10] 参见【德】卡纳里斯著：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第80页-第81页。

[11] 【德】拉伦茨著：《德国民法通论（上）》，王晓晔译，法律出版社2003年版，第272页。

[12] 参见【美】汉密尔顿著：《美国公司法》，齐东祥等译，法律出版社社2008年版，第194页。

[13] 也有少数个体权利的，如因利害关系被剥夺的投票权、非正当目的被排除的知情权等。

[14] 也可推至有限公司中适用，但是否可进行概括性委托行使表决权，还有争议，也应与表决权拘束协议拉开距离。

[15] 参见【美】法马等：“所有权与控制权的分离”，载【美】詹森等著：《所有权、控制权与激励——代理经济学文选》，陈郁编，上海三联书店等2006年版，第165页-第196页。

[16] 参见【美】哈特等：“产权与企业的性质”，载【美】威廉姆森等著：《企业制度与市场组织——交易费用经济学文选》，陈郁编，上海三联书店等2006年版，第300页-第356页。

[17] 美国标准公司法第13.02节。

[18] 参见【日】前田庸著：《公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2012年版，第65页-第66页。

[19] 经常通过股权衍生工具(equity derivatives)实施。股权衍生工具是与货币衍生工具、利率衍生工具相并列的一种金融衍生工具，它是以股票或股票指数为基础工具的金融衍生工具，主要包括股票期货(stock futures)、股票期权(stock option)、股票指数期货(share price index futures)、股票指数期权(stock index option)以及上述合约的混合交易合约。

[20] 【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（上）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第77页。

[21] 股东间约定，于一定场合就持有股份的表决权，为一定方向之行使缔结的契约。

[22] （2016）赣05民终12号、（2016）赣05民终328号判决。

[23] 该案特别指出：从维护交易安全的角度，一项有限责任公司的股权交易，关涉诸多方面，如其他股东对受让人汤长龙的接受和信任（过半数同意股权转让），记载到股东名册和在工商部门登记股权，社会成本和影响已经倾注其中。本案中，汤长龙受让股权后已实际参与公司经营管理、股权也已过户登记到其名下，如果不是汤长龙有根本违约行为，动辄撤销合同可能对公司经营管理的稳定产生不利影响。

[24] 具体见扬锻案中投资者与公司对赌协议之后果处理。

[25] 参见【美】贝恩布里奇著：《理论与实践中的新公司治理模式》，赵渊译，法律出版社2012年版，第30页-第31页。

[26] 但立法理由与本文并不一致。

[27] 参见【加】柴芬斯著：《所有权与控制权：英国公司演变史》，林少伟等译，法律出版社2019年版，第5页-第13页。

[28] Robert C. Clark, The Four Stages of Capitalism: Reflections on Investment Management Treatises, 94 Harvard Law Review (1981), p. 561.

 

 

免责声明

本文及其内容仅为交流目的，不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析，请与本文栏目主持人联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源、栏目及作者信息。

 

 

 

 

 

“民商辛说”栏目由辛正郁律师主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。

 

向“民商辛说”栏目投稿，欢迎发送邮件至：

xinzhengyu@tiantonglaw.com