文/李谦 天同律师事务所合伙人；徐坤、吴霞 天同律师事务所深圳办公室

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独立保函实践中，因银行一般不审查基础交易，不诚信的受益人可能滥用索赔权企图获益，形成保函欺诈。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）第十二条即列举了构成受益人欺诈的五种情形；第十八条进一步明确了法院在审理独立保函欺诈纠纷时，可以审查基础交易的相关事实。但法院审查基础交易的边界是否受限，举证责任如何分配，证明受益人欺诈应达到何种标准，如何平衡权利保护和独立保函之独立性，是实践中的重难点，也是本文欲与诸位探讨的问题。

 

一、《独立保函规定》下的五种受益人欺诈情形

 

虽然独立性和单据性是独立保函的根本制度价值，但倘使在受益人欺诈的情况下仍坚持“相符交单即赔付”，则是片面理解并异化了独立保函的单据性，使得这一快捷的交易赔付保障及赔付工具沦落成欺诈的温床。因此，不论是《联合国独立担保和备用信用证公约》还是其他就独立保函做出专门规定的国家，都专设了独立保函欺诈相关规则。

 

我国《独立保函规定》第十二条参照《联合国独立担保和备用信用证公约》，通过“列举+兜底”的方式，规定了三类、五种受益人欺诈的情形。前两项分别属于虚构基础交易欺诈和单据欺诈的情形，后三项则属于受益人明显滥用付款请求权的情形。其中，第（三）、（四）项分别要求“法院判决或仲裁裁决认定”、“受益人确认”，体现出了最高法院严格适用独立保函欺诈例外情形的倾向。

 

实践中，由于银行风控措施严格，不论是事前审查还是事后审单都较为审慎，虚构基础交易及单据欺诈的情形较为少见。受益人明显滥用付款请求权的情形中，“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”以及“受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生”，适用的前提条件又相对严苛。因此，实践案例中，法院各方实质争议往往聚焦于第（五）项“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”。

 

二、“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利”的审查原则及证明标准

 

（一）基础交易审查应遵循“有限且必要”原则

 

《独立保函规定》第十八条规定法院应当就当事人主张的本规定第十二条的具体情形审查认定基础交易的相关事实，但该种概括性规定并没有解决法院应如何确定基础交易审查边界这一核心问题。

 

就此问题，实践普遍认为若法院在独立保函欺诈纠纷中实质审查基础交易，不仅僭越基础交易纠纷管辖法院的审理权限，更将动摇独立保函的根本制度价值，因此不论是最高法院还是各地法院均明确，独立保函欺诈纠纷中对基础交易的审查必须坚持“有限且必要”原则，法院审查的范围仅限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。

 

譬如，工程已经竣工验收，受益人仍主张主体结构存在严重质量问题并交单索赔，即构成“明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约”。

 

（二）由主张存在欺诈行为的一方承担证明责任，且应达到“能够排除合理怀疑”的程度

 

就受益人是否存在欺诈的证明责任，应由主张存在保函欺诈行为的一方承担。根据《独立保函规定》第二十条之规定，申请人或开立人主张受益人欺诈，应当达到高于一般民事案件的证明标准，即“能够排除合理怀疑”。关于何种证明程度可谓“能够排除合理怀疑”，较少法院有过正面论述，但实践中，如果受益人能够初步举证证明索赔请求具备事实基础，法院倾向于认定不能排除合理怀疑，不支持认定受益人欺诈。

 

例如，部分案例中，如受益人提出双方曾就基础合同不完全履行进行交涉，法院即支持驳回原告主张欺诈的诉讼请求。如（2021）粤01民终14015号案件中，一审法院因为双方往来函件对部分违约事项进行交涉、基础合同纠纷仍在诉讼中等，即认定受益人提出索赔请求的行为不具有欺诈的主观恶意，驳回原告主张。又如（2021)晋01民初336号案件中，太原中院认为中工国际（受益人）出具发送给中化二建（申请人）的一系列有关施工进度滞后、造粒塔质量问题等的函件，中工国际即已举示初步证据证明申请人在基础合同项下存在违约行为，从而有权提出保函索赔。

 

就此问题需说明的是，由于法院对主张存在欺诈的一方苛以较高证明标准，且双方函件交涉可能在日后形成不利证据，对于诚实履约的开立申请人，在面对受益人书面函件交涉时，务必审慎回复，且在瑕疵或违约行为消除后，应积极留存证据并及时回函告知受益人相关情况，避免因过程留痕不足，导致在完全履约的情况下仍遭受恶意索赔。

 

三、独立保函欺诈的常见争议

 

（一）受益人在基础交易中是否违约，原则上不属于保函欺诈纠纷的审查范畴

 

受益人是否违约并不属于《独立保函规定》第十二条规定的五种受益人欺诈情形，且《独立保函规定》第十四条第二款明确，止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持，可见受益人是否违约原则上不属于受益人欺诈的审查范畴。

 

申请人或开立人在独立保函欺诈纠纷中主张受益人存在违约行为，往往是希望证明申请人在基础交易下的付款责任应予扣减，或扣减受益人违约责任后，申请人在基础交易下的付款责任已经履行完毕。但是，该种主张本质上是要求保函欺诈纠纷的审理法院对基础交易进行实质审查甚至对基础交易进行结算，此种诉求无疑违背独立保函“先付款、后争议”的基本运作机制。因此，独立保函欺诈纠纷原则上仅审理申请人在基础交易下是否有付款责任，而不考虑扣减受益人违约责任（或完成基础交易结算）后，申请人是否仍有付款责任。就该问题，我国司法实践现已形成普遍共识。

 

例如，（2017）最高法民再134号案件中，关于基础交易已有仲裁裁决认定受益人违约，最高法院再审认为，“保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，东方置业公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。”

 

（2017）最高法民申5068号案件中，最高法院亦持相同观点，“独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。工业园18有限公司作为受益人，其自身在基础合同履行中存在的违约情形，并不必然构成独立保函项下的欺诈索款。”（2019）最高法民终349号案件中，最高法院直接认定，“独立保函开立后，应视为保函申请人放弃了在基础关系项下对保函受益人违约的抗辩”。

 

但须说明的是，特定情况下，如申请人未完全履行合同系因受益人违约所致，例如，基础合同项下申请人仅余最终的测试验收义务，但由于受益人无法提供测试条件，导致无法完成验收，呈现出基础合同未完全履行的表象。此种情况下，宜结合申请人未履行义务的程度以及各方过错，公允评判申请人是否在基础合同项下具有付款请求权。否则，只要申请人怠于验收确认，诚实履约的申请人将持续处于保函索赔的风险之下，显然有违各方开立独立保函的本意。当然，即便是此种受益人违约导致合同未完全履行的情况，也并不意味着法院应就基础交易进行实质审查。申请人能否胜诉，仍仰赖于其是否在履约过程中充分书面留证。

 

（二）基础交易正处于诉讼或仲裁，不中止独立保函欺诈纠纷审理

 

独立保函因其独立性，即使基础交易双方就基础合同履约同时提起诉讼或仲裁，也不属于“本案必须以另一案的审理结果为依据”的情况，无需中止审理条件。如各方希望以基础交易的审理结果作为赔付依据，应当将单据条件设置为法院判决或仲裁裁决，否则，法院仍应仅就独立保函纠纷案件本身，审查受益人是否初步具备付款请求权。

 

例如，（2020）桂民终803号案件中，水利电力公司上诉认为，案涉基础合同纠纷的审理结果对本案的审理有决定性意义，需等待天津仲裁委员会作出裁决，并将裁决内容作为本案审理的依据。广西高院经审理认为：“独立保函具有独立性，‘先赔付，后争议’是独立保函规则中的商业安排，亦是当事人在合同中约定选择独立保函确保合同正常履行的考量，保函自开立后即与基础合同关系相互独立，则保函欺诈纠纷的审理与基础合同关系的审理并不具有关联性，因此，水利电力公司认为本案应当中止审理的主张，本院不予支持。”

 

（三）判断受益人是否明知其没有付款请求权，需审查的基础交易范围仍应以保函记载为准

 

实践中，部分当事人对保函所担保的基础交易理解不同，由此可能因基础交易是否完全履行、受益人是否具有付款请求权产生争议。

 

例如，（2019）最高法民终349号案件中，保函名称为“预付款保函”，但其文本载明“我行保证，我行将在收到你方出具的申明乙方（即中水四局）未能按照合同规定履行合同义务的书面索赔通知的7个工作日内，无条件偿还不超过人民币66315000元的全部款项。”申请人中水四局主张，《预付款保函》的目的是担保中水四局将预付款用于履行合同义务，中工国际在明知全部预付款已经用于项目建设，部分款项已依据合同约定扣还的情况下仍提出全额款项，属于“明知其没有付款请求权仍滥用该权利”之情形，构成保函欺诈。但最高法院认为，“《预付款保函》的索赔条件为中工国际的申明中水四局未能按照合同规定履行合同义务的书面索赔通知且无须提交任何证明文件。因此，无论预付款是否已经全部用于案涉工程，均不影响中工国际行使索赔权”。

 

又如（2017）最高法民申4754号，该案保函名称为“预付款保函”，义乌工行（开立人）申请再审主张“预付款保函仅对中技公司（受益人）支付的预付款进行保证……预付款保函不包括对整个合同的履行担保”。最高法院再审审查认为，“根据涉案保函第二条的规定，涉案保函功能是义乌工行（开立人）无条件、不可撤销的担保中高公司（申请人）‘完全或适当地履行基础合同义务’，并非仅仅担保中高公司（申请人）对中技公司（受益人）支付的预付款用于涉案工程建设……义乌工行（开立人）主张涉案保函仅对预付款支付进行担保，担保义务已经履行完毕，没有事实依据”。

 

我们认为，独立保函所担保的基础交易不能仅凭保函名称认定，而应当根据保函文本进行识别。如果出现保函文本与名称不一致的情形，应当以保函文本为准判断独立保函所担保的基础交易，进而识别基础交易是否完全履行、受益人是否享有付款请求权。

 

（四）转开保函情形下，审查独立反担保是否存在受益人欺诈应遵循“双重权利滥用规则”

 

在转开保函的情形下，存在独立保函和保障独立保函开立人追偿权的独立反担保函两份独立保函，实践普遍认为判断独立反担保函构成欺诈例外应适用双重权利滥用标准，即“开立人明知受益人欺诈仍向受益人付款并转而依据反担保函向指示人请求付款”。

 

（2017）最高法民再134号案件，其中一个重要的裁判要旨便是，“即使存在受益人在独立保函项下的欺诈性索款情形，亦不能推定担保行在独立反担保函项下构成欺诈性索款。只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款”。

 

当然，并非所有的反担保欺诈都必须满足双重权利滥用标准，由于独立保函的开立人兼具“受益人”的权利，其可能基于“受益人”的身份，隐瞒其明知没有付款请求权的事实，单独向反担保人实施欺诈索赔，该情形下，适用独立保函欺诈一般规定即可，并不以“双重欺诈”为要件。如（2018）最高法民终880号案件，中行河南省分行在案涉反担保预付款保函中承诺：“我行一经通过已认证SWIFT报文收到UBAF初次索赔请求，我行即向UBAF支付不超过5980833.4美元之款项，UBAF的已认证SWIFT报文应当依照上文引述的保函载明之条件引述我行反担保保函的函号和出具日期并且应当说明UBAF已经收到一份要求UBAF根据保函付款的初次书面索赔请求……”受益人在向UBAF提出第一次索赔后，因存在不符点被拒付，UBAF却谎称已收到相符索赔以达到反担保预付款保函项下的表面相符索赔，向中行河南省分行发出书面索赔通知，最高法院最终认定UBAF滥用付款请求权，构成保函欺诈。

 

基于对独立保函独立性的尊重，以及保障独立保函信用工具的价值立场出发，法院对于认定受益人是否存在欺诈，往往呈现出较为审慎的态度。因此，对于防范可能发生的受益人欺诈，重要的不是事后诉讼，而是在履约过程中注重书面留证。申请人应在履约过程中积极与受益人确认履行情况，对于双方认可的延期或瑕疵修复，应及时取得受益人的豁免或谅解。对于开立银行而言，虽然其并非最终责任主体，也应从事前预防、事中控制等多角度做好风险管理，同时督促申请人做好履约过程的书证留痕及风控管理，以避免受益人欺诈后受到损失。

 

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