本文共计13,120字

目录

1 引言

2 公司资本制度的再理解

2.1不完全合同理论与公司制度

2.2公司资本制度的内涵

2.3与其他制度的衔接

3 资本制度修法思路：资本输入再完善与输出整体化调整

3.1结构上的统分结合

3.2资本输入的再完善

3.3资本输出的整体化调整

3.3.1调整范围

3.3.2资本维持原则还是偿债能力测试

4 作为尺度的“法定资本（注册资本）”

4.1资本信用与资产信用

4.2注册资本的“尺度”作用

5 授权资本制与法定资本制

5.1两元结构与公司类型

5.2授权资本与公司治理

5.3授权资本的出资方式

5.4授权资本增加融资、收购、反收购途径

5.5授权资本制的缺口

6 类别股的再调整

6.1类别股的调整及后果

6.2立法中的调整可能

7 财务资助制度的引入

7.1财务资助制度的规范目的

7.2财务资助概念的厘清

7.3财务资助与股份取得的效力认定

7.4救济方面与其他制度的联系

8 增设无面额股

8.1无面额股的设立初衷

8.2现行无面额股的实际意义及注意事项

9 减资程序的变化

9.1减资的多元用途

9.2简易减资中债权人与股东的保护

10 结语

 

内容提要：此次公司法修订就资本制度而言，是“动结构调体系”的大改。首先，立法思路上，公司法从被动填空到主动选择的功能变迁，授权资本制与法定资本制、普通股与类别股、普通减资与简易减资等制度供给，赋予公司参与者充分的选择权，彰显规则与主体间的良性互动。其次，理论构建上，公司契约论的主导之下，“注册资本”作为尺度贯穿了整个公司资本制度，使得资本信用独立于资产信用，促进了股东与公司锁定、公司人格的确立、债权人交易安全垫的获得。最后，从草案结构和文本上，本文以资本输入再完善与输出一体化调整为线索，详细梳理探讨了授权资本制、财务资助、类别股、无面额股、减资程序五项新增或强化制度的相关内容，并对法律适用及争议发生进行了预判，且提供了相应解决方案。

 

关键词：公司法修订 资本制度 授权资本制 财务资助 类别股 无面额股 减资

 

1、引言

 

应当是公司参与者的公司法，而不是法律从业者的公司法！再对公司法修订是要聚焦20年的未来发展，还是改正现行法的缺陷，争执不休的时候，不能回避发展方向与现行缺陷到底是什么实证问题的回答，要回到公司参与者的视角。

 

2021年的《公司法（修订草案）》（以下简称草案）仍是法律学者主导下的立法，缺乏经营实践而不得不回到立法例的借鉴。但在问题导向之下，分散地、局部地引入细化的解决方案和规则，只会造成不同公司理论间的冲突，应予避免。[1]以公司理论的提出并形成系统性的前瞻性解决方案的制度改进，是最优方案。但缺乏统一理论构建，通过立法以回应现实，也是法律演化的主要途径。那么公司法先进行“多元”的规则供给，由公司参与者来选择特定的模式，发生争议后，再由法院判断公司以何种模式运作，进而依据对应的规制范式进行法律调整，可能是次优的现实的选择。由此，公司法就不再是被动填补实践隙缝，而是主动在资本结构、股权保护、公司治理等制度领域引入多重选择模式的赋权性部门法。当然“多元规则”也不是一锅乱炖，是强调既有问题点状解决，还是采取前瞻式的面上思考，抑或两者兼具，都需要立法者进行整体化的体系构建。

 

草案在资本制度的修法中就试图采取了前述思路，且要求解决方案上的点面结合，但仍有迟疑。一方面进行了前瞻性的立法指引。于资本输入端，突出公司类型差异的前提下，在股份公司中引入授权资本制，与原先的法定资本制并身而立，并辅之以管理层的催缴义务；同时为便利融资，提供了面额股与无面额股的选择。在资本输出端，就“大分配”还是坚持“分红从盈余中支出，不得损及资本”这一传统[2]的资本维持原则，来重申公司资本投入的可信度，而没有提供偿债能力测试的规则选择。[3]

 

另一方面强化了既有问题的填补。在资本输入端，针对法定资本制中的未届出资期限认缴出资，增设了加速到期规则，还明确未届出资期限股权转让后，出让方承担出资义务的规则。对于未按期出资，提供了继续出资及赔偿责任，与催缴后丧失股东资格等选择项。资本输出端，明确认缴和实缴资本等资本公示细则，增加财务资助限制规则，允许资本公积金弥补亏损，增加盈余分配机会，并提供了不同情况下普通减资与简化减资、清算注销与简易注销的差异化退出机制。

 

可能的问题是，为激励资金的正常流入，防范公司资产的不当流出，草案的新增规范，与之前规范层层叠加，再加上不同公司类型对公司资本的差异化要求，又要顾及与公司治理、股东权利等制度的连锁反应，结果是资本规则浩瀚庞杂，标准难以统一，不一致甚至冲突，实施效果大打折扣。进一步的梳理，需就公司资本制度相关规则进行整合，形成体系效应，此为修法的下一步工作。

 

本文主要就草案涉及资本制度的多项调整，以产权理论为解释工具，并将人力资本作为公司的关键资本，[4]结合草案文本进行阐述。

 

2 公司资本制度的再理解

 

无论是股东向公司投入资产还是公司对股东实施分配，公司债权人与股东的利益都是对立的，股东希望前者最小化后者最大化，债权人则恰好相反，公司制度围绕“资本”建构的一系列法律工具，都旨在协调这部分的利益冲突。[5]而“资本”一词又有多重含义，本文将其定义为支付给公司股本金数量以及公司可以接受为股份对价的其他缴入形态，而公司法围绕“资本”的筹集、维持与退出展开的安排，称之为公司资本制度。[6]在此意义上，公司资本制度涵盖关于公司资本的所有规定，在宏观上涉及资本制度立法的基础理论，在微观上涉及资本制度的各项具体规则。

 

本节所称股东作为股份持有人是公司所有者，在法律上是站不住脚的，股东出资及公司财产无疑是公司所有，但仔细一想，股东权利既有以决策为中心的对公司的控制权限，又有收益权利，具备了所有权的权能，可以说股东具有一种被淡化的所有权，所以此意义上可称其为公司所有者。

 

2.1不完全合同理论与公司制度

 

资本制度是公司制度的组成部分，本文采不完全合同理论来构建公司制度。公司可简化到两个投入所有者之间的合同，将关系链条展开，公司不同参与者间的关系，甚至也可包含整个经济生活。若是所有公司参与者要为自己每一份贡献或商品缔结合同，交易成本会高得惊人。替代方式是由一个主要代理人同每一位公司参与者订立合同，再按某种价格确定各种贡献，并以一定价格出售公司产品。那么某一生产要素的所有者，不必与公司合作的其他生产要素所有者订立一系列合同，而被“公司制度-总扩性合同”替代了。[7]又鉴于长期性、信息不对称、投机行为及参与方的有限理性等因素，该合同只是对权利义务风险分配考虑不周全的不完全合同，但关键在于它将参与各方的横向交易关系，转换成纵向组织关系，由此带来的低交易成本决定了公司能以较低价格提供产品，成就了公司的存在价值。

 

为确保公司合同得以执行，股东向公司投资专属性资产“资本”，成为前期风险承担者的同时，亦成为最后剩余索取权人（也可理解为公司所有权人）。因经营结果对股东影响最大，其享有的公司的最后决定权，[8]可理解为对不完全合同的争议的控制权。[9]隔离公司参与者的增加，承担了部分风险，促成了公司制度发展的第一阶段，“风险承担与公司所有权人的局部分离”。再加上“有限责任”安排，既减小了公司参与方之间的缔约成本，也减少因经营不确定风险而增加的调整契约风险。[10]其伴随的风险外部化，也促成交易安全垫的“资本”成为了公司制度的标配。

 

随着公司发展规模扩大，融资需求导致了所有权人范围的放大，投资方也趋向利益多元，而组织的复杂性带来公司专业性决策与信息集中化要求，共同决定由管理层实施公司控制权，使得公司经营更有效率，也产生了公司制度发展的第二阶段，“所有权与控制权的分离”，以及风险负担与公司所有权的绝对分离。但前述分离伴随的利益取向的非同质化，也带来了代理成本问题（公司纵向管理的制度成本）。[11]随着公司经营规模的继续扩大，基于经营效率需求，控制权向公司中次阶级管理层扩散，再度发生控制权内部的分离，即公司制度发展第三阶段“决策经营与决策控制分离”，此不同层级管理层的相互制衡，一定程度上降低了代理成本，但不会消失。只需要风险负担、所有权、控制权分离产生的收益，大于其导致的代理成本即可。

 

这样，纵向层级化的公司代替横向扁平化的市场，看似是组织替代契约。但不宜过分强调以要素市场替代产品市场，因为公司把两个市场捏在一起了。公司各类参与者投入财产和人力，由掌握控制权的管理层来度量定价，各参与方投入一组界定明确的权利以换取另一组权利或收入，[12]是一种合同替代另一种合同，只不过指引的度量定价不是“看不见的手”，而是“看得见的手”罢了。[13]

 

2.2公司资本制度的内涵

 

如前所述，经济实践中公司从无到有，实质为不完全合同，于形式上再通过法律赋予实体地位，股东投入专属性资产“资本”起到关键作用。设立阶段，股东因“资本”投入与公司锁定，形成公司“责任财产”，并经登记成为注册资本，输出“交易能力”具备之信息，减低与外部债权人的代理成本。同时也防范有限责任背景下，经营风险的过度外部化。经营阶段，除人格否认特殊情况外，注册资本成为屏障，形成公司内外风险隔离，对外不再延伸至股东，对内不影响关联公司经营。[14]盈余分配阶段，通常注册资本作为标尺，公司资产创造的超过该资本（+公积金）的“盈余-股东权益”，才可分配给股东。

 

源于注册资本的不同依据，依据公司设立时注册资本系全部还是部分认缴，形成法定资本制与授权资本制。法定资本制指公司设立时，要求认购相当于注册资本金总额的股份，保障公司的资本基础，从而保护债权人。授权资本制指公司设立时，只发行可发行总股份（授权资本）中的一部分，剩余部分的新股发行权由股东会或授权董事会行使，融资灵活，但债权人保护不足。[15]之后，又因授权资本并不符实，且造成错误认识，故要求公司“声明”实际发行资本情况，不再单列注册资本，且董事会于经营过程中完全自主决定资本发行，遂形成声明资本制。[16]

 

三者比较（表一）

 

	公示资本(注册资本)	增发启动	资本输入	资本输出	债权人保护	股东平等	管理层控制
法定资本制	认缴且实缴	公示资本外，股东会	公示+股东出资义务	资本维持原则	强	强	弱
认缴未实缴
授权资本制	已发行资本(+未发行资本)	公示资本内，股东会或授权董事会	公示+股东出资+管理层催缴	资本维持原则或偿债能力测试	较弱	较弱	较强
声明资本制	已发行资本	公示资本外，董事会	公示+股东出资+管理层催缴	盈余分配或偿债能力测试	弱	弱	强

 

	公示资本(注册资本)	增发启动	资本输入	资本输出	债权人保护	股东平等	管理层控制
法定资本制	认缴且实缴	公示资本外，股东会	公示+股东出资义务	资本维持原则	强	强	弱
认缴未实缴
授权资本制	已发行资本(+未发行资本)	公示资本内，股东会或授权董事会	公示+股东出资+管理层催缴	资本维持原则或偿债能力测试	较弱	较弱	较强
声明资本制	已发行资本	公示资本外，董事会	公示+股东出资+管理层催缴	盈余分配或偿债能力测试	弱	弱	强

 

由上可见，法定资本制于资本输出端，重在通过“注册资本”向债权人显示偿债能力；资本输入端，以“公司资本+公积留存”为标准，限制资金流出。看似保护债权人，但注册资本与真实资产不匹配，股票发行又需通过股东会决议等繁琐程序，实际不能充分保护债权人，也限制管理层灵活融资。之前资本登记制度改革，志在降低公司设立门槛，导致资本认缴与实缴完全分离，又缺乏配套安排，出资瑕疵问题突出，更加剧债权保护问题。草案针对性增设加速到期等措施，另一方面又推出授权资本制，于股份公司内形成法定资本制与授权资本制二元结构。

 

2.3与其他制度的衔接

 

资本安排、公司治理、股东权利是公司制度三大内容，三者彼此相关并在公司运作中相互影响。其中资本制度与公司治理联系尤为紧密，公司资本的形成、使用、分配等，不可能脱离公司机制运行而自行其是。比如授权资本制离不开董事会权限的拓展，若引入偿债能力测试就离不开对管理层权责的明确。伴随着资本制度整体化的调整，必然与公司治理互为因果，也对管理层职能扩展与信义义务的完善，形成倒逼机制。[17]

 

同样，资本制度改革深入，也会促进股东和股权制度的更进。比如出资瑕疵对股东权利的限制甚至排除。再比如股东利润分配请求权、股权回购，与资本输出制度如何进一步契合。又比如，类别股造成的股东异质化，促进股权的分割组合。股东出资构成了资本制度的初始基础，资本制度的后端输入规制，又与股东利益的落地密切相关。

 

有时公司法中三项制度还需要共同联动，才能推进某项制度安排的实现。比如，公司资本制度中通过创始“分配优先”的类别股，便于管理层灵活融资，也有利于风险厌恶型投资者获得实益。随着公司业绩提升，其他股东管理层都希望消除该类别股，有点类似希望返还借款，那么就可事先规定或事后达成类别股转换为普通股的条件，回归股东的同质化。[18]此又涉及了公司治理与股东股权制度。

 

可见三项制度联系密切，且相互联动，这也决定了谈及资本制度同时必然会牵涉公司治理与股东权利的内容。

 

3 资本制度修法思路：资本输入再完善与输出整体化调整

 

资本制度带来法人人格的同时，通过为公司提供风险隔离来支撑商业创新，并借以平衡有限责任对债权人的损害。[19]其对公司制度意义重大，成为历次公司法修改的重点，也在情理之中。2013年、2018年两次针对资本登记制度、股份回购的单项修法，系政策主导下应对眼前问题的紧急对策，解决问题的同时也带来公司法的体系漏洞。资本完全认缴虽然降低公司设立门槛，而遥遥无期的出资期限带来资本虚空，不得不打上加速到期的补丁。

 

资本制度更是本次修法的重点，包括设立阶段授权资本制的引入、类别股的强化，运营阶段限制财务资助的明确，终止阶段简易减资的吸纳，由此引发了公司治理上董事会中心主义倾向，股东内部异质化及其平衡策略等次生秩序的变动。称资本制度主导此次修法，亦不为过。

 

总体来说本次公司制度修法有三个重点：立场上，资本信用与资产信用两分；结构上的统分结合，资本公示上的统，资本输入上授权资本制与法定资本制的分，输出上“大分配”概念的统；途径上，资本输入的松与输出端的整体化调整。本节重点阐述后两个问题。

 

3.1结构上的统分结合

 

资本制度内容纷杂，责任财产的同一性构建，背后既有不同类型公司的差异性需求，还有资金进与出的途径不同。依托公司类型，采取“统分结合”的体系结构，体现了“多元”的规则供给，更符合公司立法的实际情况。

 

所谓“统”，主要表现在总则、公司登记、公司财务与会计、公司合并与分立、公司解散和清算等章节。如强调公司资本对于创设公司人格、形成责任财产、固化公司与股东之间关系三大功能；又如资本公示细则明确资本信息披露规范；[20]再如，税后利润提取公积金后才能分配；还如普通减资程序的编制财务报表、股东会决议、债权人异议的三要件等。

 

所谓“分”，主要表现在公司的设立与组织机构、股权的转让等章节，对应有限（封闭）与股份（公开）公司差异性的资金政策，主要是资产筹集中股东融资与债权融资的两种途径，股权融资中授权资本制与法定资本制两种方式，股份（出资份额）类型的一元与多元，以及股份转让的自由与限制等。

 

同时“统”与“分”也是相对的，又是“统中有分，分中有统”。在“统”的部分有区分规定，公司的财务与会计一章，在股份财产权利平等原则下，223条对有限与股份公司股东优先购买权作出了差异性规定。[21]在“分”的部分也有共同性规则，类别股强调权利的优先劣后，但156/2在类别股制度中仍贯彻同股同权原则，只是范围限缩至同次发行的同类别股份中。

 

3.2资本输入的再完善

 

之前公司法修订一直注重鼓励投资，采取了放松资本进入的管制，此次草案又有了进一步完善。

 

首先，专设公司登记一章，明确资本公示细则，通过市场公示披露出资的实然状况，促成相对人合理的交易判断。其次，于股份公司增加融资更为灵活的授权资本制，将可发行的股份，由章程或股东会授权董事会实施，按“授权股份+已发行股份（注册资本、实缴资本）＋及时公示”机制，进行规范配置。再次，将管理层出资催缴纳入忠实勤勉义务，激励其监控资本变动。又次，建立加速到期制度，并明确未届出资期限股份转让后，一般由受让人承担出资义务。还次，引入无面额股，缓和面额股不得折价发行规则，便利公司继续融资。最后，丰富类别股类型，方便投资人多元化选择，拓宽融资通道，同时辅之以相关事项类别股同意规则，协调新老股东权益。

 

3.3资本输出的整体化调整

 

之前资本制度改革重问题缺体系，前端资产管制放松，后端利益回收严苛，[22]对应的是资本确定原则的弹性化，但资本维持原则没有放松。而投资目的是为取得回报，过度的输出规制，[23]有点像关门打狗，造成前端改革效益折损，不利于资本制度的整体更进。此次修法更应关注后端的利益流动。

 

核心问题有两个：第一个问题，资本输出的范围有哪些，分别规制还是一体化调整？第二个问题，若整体化调整，采取的标准又如何确定？

 

3.3.1调整范围

 

第一个问题，盈余分配、股权回购、减资、财务资助等一系列制度都涉及“公司资产”的流出，对公司股东以及债权人的关系有相同的经济效果。宜就所有“与股份相关的、公司向股东或者为了股东利益而进行的直接或间接的财产或资金的转移（除了其自身股份的转移）或者债务的承担”[24]，一并确立资本流出规则，实施一体化规制。

 

前述问题正当性在于，如果区分对待，减资、回购、分配、财务资助采取不同策略，同样财源管制却有松有紧，必然导致资金通过管制洼地流出。比如盈余分配和减资对资金和程序采取强监管，[25]而草案就财务资助、股份回购[26]的资金来源规制比较模糊，公司很大可能会借道资金资助实现分配或减资目的。因此，应通过整体化规制予以避免。

 

3.3.2资本维持原则还是偿债能力测试

 

第二个问题，关涉学界争议的采取资本维持原则还是偿债能力测试。准确地说，两者并非并行对立：资本维持原则是为防止公司财产向股东不当流出，应为公司资产流出的整体制度；采取现行的注册资本标准，还是偿债能力标准，抑或其他标准，只是确立不同的资产流出之规制尺度。但为表述方便起见，下面还是采取资本维持原则（注册资本标准）与偿债能力测试的表述，另外公积金制度是资本之上的额外安全垫，其基本逻辑是于资本的基础上增加保护上限，那么资本维持原则对于分配的限制可以随着公积金规则的严格程度而向上累积，[27]为表述便利起见，用资本维持原则统一或注册资本指代。

 

若将现在资本维持原则理解为，公司存续中应当维持与注册资本额相当的现实财产，以具体财产充实抽象资本。[28]清偿能力测试是采美国标准公司法标准，一旦“分配”导致公司将无法清偿通常经营过程中的到期债务，或者公司总资产将少于总负债，即衡平清偿标准或破产清偿标准。前者属于事前规制，明确资本输出的行为标准，重心在于公司资本与资产的对应性。后者属于事后规制，重心在于管理层的注意义务。学界对前者的诟病集中于，将标准建立在任意设定的、与公司经营情况没有联系的注册资本上，不具有合理性，[29]以及注册资本低下状况下，对资本输出的规制无以为继等等。

 

 

但本文更倾向于坚持资本维持原则，有以下理由。

 

首先是利益冲突的属性因素。两者都在于以一定行为标准来规制管理层主导的资产流出行为，通过注册资本来事前约束，或者以偿债能力来事后约束，都会集中到管理层对公司经营状况的判断上，就已经从资本制度进入了公司治理范畴，属于股东与债权人的利益平衡问题了。毋庸置疑，前者更机械后者更灵活。在传统的自我责任原则下，公司的有限责任终究是牺牲债权人的制度，[30]资本制度本质是保护债权人，债权人利益应远远优先于股东私人利益。资本制度的外部性决定，相比由更倾向于股东利益的公司管理层来做决断，应将标准制定赋权于立法机关，通过强制性规范来实现强规制强保护。

 

其次是法系因素。两种方案背后有不同法系的理念冲突，从文本表述，也能一望而知前者的确定性与后者的开放性。由此清偿能力标准一旦进入诉讼，开放性的标准与严格的司法审查相结合，法官缺乏商业判断的能力，必然转向程序性范式审查，这是衡平法运用于成文法时的固有问题，[31]这更是两个法系公司法背后的理念冲突。偿债能力测试背后是给予管理层足够信任的公司法，只有在欺诈性转移法下的“丧失清偿能力或者不合理的过低资本”，才能允许司法介入。但相反，大陆法系公司法的传统是对管理层天然的不信任，这才是现行法下资本维持采取事前确定性之强规制的最主要原因。

 

又次是规则的辐射因素。相较于偿债能力测试限于事后规则，“刚性”资本维持原则可从事前规范延伸至事后救济。一方面是对管理层的惩罚机制，通过扩大忠实勤勉义务，防范故意或过失资产流出；另一方面是股东承担的补偿和恢复机制。一旦错误的资产流出被作出，相应的债权人的救济措施即告启动，[32]以公司治理规范激励事前规范行事，形成事前预防与事后救济的规制群，更好地实现了资本制度作为债权保护“安全垫”的本旨。

 

还次是制度的效用因素。两者的效用高下也难以甄别。以偿债能力替代现行资本维持，前提是前者的制度效用应远高于后者，理由是后者作为既有规则与现有公司结构之间彼此依赖，新制度替代也要求重新创始既有的配套制度。没有高度的替代收益，不足以填补因路径依赖带来的制度成本，得不偿失。[33]

 

公司现金流遭受侵蚀，公司额外债务的增加，新创始的附加担保的先序位债权，是债权保护面临的最大威胁。一旦公司资金链紧张，对于放在面前附条件的资金提给，管理层基于商业判断，大多会放手一搏选择“威胁”。对该投机行为，无论是偿债能力的束缚，还是资本维持原则的约束，都无能为力，也就谈不上制度效用孰高孰低了。

 

最后是可行性因素。偿债能力测试的可行性也值得考虑，操作时需由董事出具声明书，但此种声明的实际意义是存疑的。基于市场的不确定性，恐怕没有任何一套方法可以精准预测公司在未来一年间，是否因盈余分配而陷于支付不能。那么所谓偿债能力测试实质是没有标准，不过是放任管理层自由裁量。该管理层的声明无非是追究其责任的依据之一，若加上管理层财力有限，将无法提供债权人之充分保障。

更直白地说，无论怎么强调现行资本维持原则的僵化笨拙，也无论认为其是管得过宽还是管得不够，作为次优选择，总比偿债能力标准引入后，公司内部信息不对称背景下，过分弹性规定导致想管却无从下手要好。

 

4 作为尺度的“法定资本（注册资本）”

 

传统公司法理论将法定资本制中的“法定资本”等同于注册资本，[34]随着草案引入授权资本制，98/1规定股份公司的注册资本，是在公司登记机关登记的已发行股份的股本总额，即授权股份=已发行的股份（注册资本）+未发行的股份。在有限公司，42条将其定义为公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，区别于实缴的出资，即注册资本=认缴已实缴资本+认缴未实缴资本。

 

可见随着注册资本概念变动，法定资本≈注册资本，于公司法体系中注册资本对应于资本缴入，成为一个宽泛的概念，其范围包括发行股份筹集资金、股本维持、回购等内容，[35]作为“尺度”性概念存在于广义的资本制度中，并作为公司制度自执行机制中重要一环起到重要影响。

 

4.1资本信用与资产信用

 

有观点提出，法定资本代表的资本信用不能反映公司偿债能力，无存在必要。更准确地说，注册资本作为公司发行资本不能发挥标识公司资产市场价值的作用。而债权人本来就更关注公司资产，主张资产信用替代资本信用成了通说。

 

现公司法完全认缴制下，以有限公司为例，认缴实缴注册资本的存在，与公司实际资产不符是正常的。即便认缴资本全部缴足，注册资本=发行股份×股份面值，只是公司资产的起点，资本的流动与经营的不稳定性，导致公司资产高于或低于注册资本是常态。注册资本不能在交易中发挥偿债能力的识别作用，并不意味着其在公司制度中也一无是处。

 

资本信用与资产信用本来就分属公司法与合同法两个维度。资产信用对应公司真实的资产状态，交易对手通过资产负债表等得知资产状况，决定是否交易。注册资本体现资本信用，贯彻于资本输入和输出端，是在公司法中构建整个公司资本制度的“尺度”概念，不宜轻易推翻。另一方面，两者作用节点也不相同。注册资本要求公司在开始经营前就有一定的责任财产，由公司自身选择该注册额，并由其对资本数额承担法律后果，只要认缴不管已否实缴。其更注重的是资本输入的“资本确定”，输出的“资本维持”，而不同于资产信用关注公司经营某个时间点上的“偿债能力”。

 

4.2注册资本的“尺度”作用

 

注册资本串起了公司制度内部的自我执行机制，作为治理工具进行利益各方间的协调，减少交易成本，是威慑性的也是实证性的。首先是承诺注册资本是对债权偿还的信用表征，哪怕认缴未实缴也是提供了股东的个人担保；其次是实现股东权利平衡的协调工具，[36]通常股东按认缴出资比例行使身份权，依实缴出资比例享有财产权，并通过一定程序实现认缴实缴间的协调。最后是规制管理层的行为标准，出资督促、分配盈余都要依托于注册资金实施。

 

具言之，约束股东实缴与不抽逃，注册资本要在资本输入与输出两端发力。以注册资本为据确定股东对公司出资义务；同时亦是界定公司责任财产的基准；且贯穿至执行过程中对股东的追加，草案新增的股东加速到期，出让股东继续承担瑕疵出资义务。以上形成公司资本制度规则群。

 

协调股东权益，实现新老股东、大小股东间的平衡。股东权利以认缴出资为基准，出资瑕疵可通过合法程序限制权利、失权；只能在“公司资产-注册资本-资本公积金-应提取的法定公积金”该范围内，一般按实缴比例分配盈利；设立后发行的股份，对应于以注册资本与市场价格间比例确定面额，且不得折价发行，[37]避免老股东权益被稀释。

 

以注册资本为“资本维持”的形式标准，规制管理层内部人行为。公司经营中红利分配、回购、减资，乃至于对赌协议履行都以此为据，[38]增加的管理层催缴出资义务，协助抽逃人的连带责任，也以聚合成注册资本的股东认缴出资额为基准。减少公司控制人利用关联关系实施投机行为的安排，也以注册资本为线，界分抽逃出资与损害公司利益责任。管理层注意义务、内部人的控制行为中，方式、程度上都要求通过注册资本标准，使债权人损失降至最小[39]等。前述种种都是以注册资本为公权力介入公司治理的强度控制阀。[40]

 

可以说，注册资本作为一种债权保护、公司治理的思考范式贯彻公司制度的始终，至少保障了最有限的公司相关利益群体中的平等，若坚持要把这个深深嵌入公司躯体中的骨架再行打碎重塑，是需要伤筋动骨的。

 

注释：

[1] 参见邓峰：《修订公司法，不如退而结网》，载《财经》2022年第1期，第74页-第78页。

[2] 包括利润分配限制、回购限制、减资限制、财务资助限制等规则，详见【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第136页-第138页。

[3] 坚持股息应是实现的利润，而不是（股东）出资的返还。

[4] Critical Resource，公司价值的最大化是将人力与物质资本结合，不能偏废，人力资本对特定公司的了解学习也是专用性投资。

[5] 【美】贝利斯·曼宁等：《法律资本制度》，后向东译，载王保树主编：《商事法论集》（第12卷），法律出版社2007年版，第89-90页。

[6] 【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（上）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第266页。

[7] 【美】科斯：“企业的性质”，载【美】克罗茨纳等编：《企业的经济性质》，孙经纬译，格致出版社等2015年版，第75页-第80页。

[8] 【以】巴泽尔著：《产权的经济分析》，费方域等译，格致出版社等2017年版，第88页。

[9] 参见【美】哈特等著：《不完全合同、产权和企业理论》，费方域等译，格致出版社等2016年版，170页。

[10] 【美】法马等：“所有权与控制权的分离”，载【美】詹森等著：《所有权、控制权与激励——代理经济学文选》，陈郁编，上海三联书店等2006年版，第165页-第196页。

[11] 参见【美】罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新等译，北京大学出版社2013年版，第36页-第37页。

[12] 参见【美】阿尔钦等：“生产、信息费用与经济组织”，载【美】科斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，刘守英等译，格致出版社等2014年版，第44页-第69页。

[13] 参见张五常著：《经济解释》，商务印书馆2000年版，第363页-第364页。

[14] 多见于公司集团内部母子公司与姐妹公司设置，形成对内之风险阻隔。

[15] 参见【韩】崔埈璿著：《韩国公司法（上）》，王延川等译，中国政法大学出版社2020年版，第84页。

[16] 参见黄辉著：《现代公司法比较研究——国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2020年版，第71页-第72页。

[17] 朱慈蕴：“中国公司资本制度体系化再造之思考”，载《法律科学》2021年第3期。

[18] 参见【日】神田秀树著：《公司法的理念》，朱大明译，法律出版社2013年版，第147页-第148页。

[19] 参见【日】上村达男著：《公司法改革：公开股份公司法的构想》，中国证券监督管理委员会组织编译，法律出版社2015年版，第104页-第106页。

[20] 公司登记一章明确注册资本与实缴出资为公示必要事项。

[21] 草案223条，有限责任公司增资是，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但是全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。股份有限公司为增加资本发行新股时，除公司章程另有规定外，股东不享有优先认购权。

[22] 2013年的修法思路是鼓励投资，把蛋糕做大，债权人利益的保护以事后救济为主。

[23] 2013年、2018年资本制度改革是单向的，对公司运营中资本或者利益流回股东以及公司解散的资本规则并没有进行任何修改。

[24] 美国标准公司法6.40条。

[25] 草案206条分配仅能从盈余类账户中支出，不允许用股东出资类账户（注册资本[授权资本制下为已发行注册资本]和公积金），且盈余分配前计提法定公积金，除非累计额为公司注册资本的百分之五十以上的。

[26] 草案173条、174条就回购及财务资助根本就没有提及资金来源。

[27] 王秋豪：“公司法利润分配规则的逻辑结构与现实约束——基于法律与会计交叉分析的视角”，载《证券市场导报》2021年第9期。

[28] 参见施天涛著：《公司法论》，法律出版社2014年版，第168页-第169页。

[29] See Bayless Manning ＆ James Hanks, Legal Capital, Foundation Press, 2013, pp.91-92．

[30] 【日】上村达男著：《公司法改革：公开股份公司法的构想》，中国证券监督管理委员会组织编译，法律出版社2015年版，第106页。

[31] See Bayless Manning ＆ James Hanks, Legal Capital, Foundation Press, 2013, p.205.

[32] See Eilis Ferran, Creditors’ Interests and “Core” Company Law, 20 Company Lawyer 314 (1999), p.318．

[33] 参见【美】伯查克等：“公司治理和所有权结构中的路径依赖理论”，载【美】伊斯特布鲁克等著：《公司法的逻辑》，黄辉编译，法律出版社2016年版，第436页-第489页。

[34] 甘培忠著：《企业与公司法学》，北京大学出版社2018年版，第217页。

[35] 【英】费伦等著：《公司金融法律原理》，罗培新等译，北京大学出版社2021年版，第71页。

[36] 允许低面值股份之后，通常情况是“发行价=股份面额+溢价”。

[37] 草案160条面额股股票的发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。

[38] 九民会纪要第5条规定，对赌协议争议中的投资方请求目标公司回购股权的，或者承担金钱补偿义务的，人民法院应当根据公司法第35条、第142条、第166条等强制性规定进行审查。

[39] 相对于股东转移公司资产的积极行为，内部人通过投机行为让公司承担额外责任，属于损害公司资产的消极行为，也属于内部人与外部人债权人、非控制股东之间利益冲突，已部分进入了公司治理的领域。公司内部人决定继续经营但公司随后破产，没有进行法律规制的理由。如果对董事已有的激励依赖于公司营业，或者董事同时是公司控股股东，激励或有限责任都意味着可能向债权人转嫁继续经营的风险，此情况下有过失作出继续经营的董事控股股东应承担潜在的民事责任。英美法上称之为加深破产责任，就是指公司已经陷入困境时拖延进入破产，管理层应当对债权人承担勤勉义务，许多立法例上还类推至控股股东等实质管理者。

[40] 关联交易中内部人有的是侵害公司资本，有的是侵害公司资本之外的公司资产，这里指涉的是前一种情况。

 

 

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