作者按：“天同电子证据实验室”成立后，得到很多刑辩同行的关注。经常会有刑辩律师与我探讨高科技犯罪案件中的电子证据问题。在这个过程中笔者逐渐发现，辩护人与嫌疑人在会见时“鸡同鸭讲”的情况普遍存在。且由于会见的特殊性，一旦出现事实盲区就很难弥补。因此，有必要找出一个解决方案，让没有技术背景的辩护律师能够通过询问，迅速掌握案件的核心事实。

 

 

 

 

 

 

关于会见的重要性

 

“会见”是辩护律师的基本功，也是辩护律师接手案件之后的首要工作。没有会见则无从了解案情。因此，依法会见犯罪嫌疑人是律师申请取保候审、提起羁押必要性审查、收集无罪或罪轻证据等有效辩护工作的前提。

 

律师的会见工作应当紧紧围绕案情展开。在过去，只有少数计算机犯罪和知识产权犯罪会涉及技术问题，但随着互联网技术的发展，越来越多的传统犯罪开始在网络环境下实施，或利用网络工具或信息技术手段实施。此类案件中涉及的大量概念、术语和技术问题就成为辩护人快速了解案件事实的“拦路虎”——法律人大多不具备技术背景，且不同案件的案情千差万别。即便了解一部分知识，也很难做到通晓高科技犯罪每一个领域的知识点。

 

现实中，律师在首次会见高科技犯罪的犯罪嫌疑人时，往往陷入“鸡同鸭讲”的尴尬局面。嫌疑人就案件事实方面所做的种种描述，辩护律师听不懂，也记不住，更无法有针对性地发问。我们举个例子：

 

在民商事领域，“协议”指的是合同、契约等设立、变更、终止民事法律关系的文书；而在网络技术环境中，“协议”指的是信息传输所需要的通信标准和通信格式。

 

在民商事领域，“P2P”指的是个人之间的小额贷款；而在网络技术环境中，“P2P”指的是去中心化的点对点传输。同一名词在不同领域的含义差异如此之大，会见难度就可想而知。

 

而疫情更加剧了“会见难”的问题。据不完全统计，疫情期间律师会见普遍受到各种限制。例如：需要摇号、需要抢号、需要人工排队、每个诉讼阶段只能会见一次、只能电话会见或视频会见等等。这就使得会见机会变得更加“宝贵”。如果辩护人不能在第一次会见中充分掌握案件信息，待到第二次或第三次会见时，案件可能已经到了审查起诉阶段甚至是审判阶段。

 

下面，我们用两起案例说明，在高科技犯罪案件中，“流于形式”的律师会见将遗漏掉多么重要的案件信息。需要说明的是，以下两起均为真实案件。出于保护当事人隐私的考虑，我们隐去了一部分信息。

 

 

 

 

由以上例证可以看出，在高科技犯罪案件的会见中，如果辩护人不能通过某种方式深入了解案情，则会遗漏至关重要的案件信息。如何解决这一问题？有的人可能会说，律师可以通过加强学习来解决。但是，这种“站着说话不腰疼”方法在实践中并不可行。原因有以下三点 ：

 

1. 理解高科技犯罪所涉及的技术问题，需要一定的知识背景。文科出身的法律人很难通过系统学习弄懂相关知识点。

 

2. 刑事案件种类繁多，高科技犯罪只是刑事辩护的一个“方向”。在没有案源的时候，辩护律师很难投入大量时间针对某一特定领域的知识进行深入学习。而案件一旦上手时间极为紧迫，“现学现卖”往往又来不及。

 

3. 高科技犯罪涉及较多细分领域，例如：前端、后端、中间层、安全、运维、大数据等等。即便是在互联网公司内部，也很难有人能够成为“通才”，更不用说不具有相关知识背景的辩护律师。

 

那么，在辩护人不懂技术、也难以学习技术的情况下。如何利用宝贵的会见机会，最大限度地了解案情，为当事人争取到最好的结果？下文将重点阐述这一方法。

 

 

 

 

网络高科技犯罪的三阶段

 

目前，网络高科技犯罪基本都以盈利为目的，以信息技术为手段，以互联网环境为载体。因此，犯罪行为的实施体现出较强的阶段性特点。我们可以将其概括为如下三个阶段：

 

（一）犯罪预备（准备）阶段

 

由于高科技犯罪的“技术咖”特性，几乎不存在不经周密准备，便可以“激情”实施的网络犯罪。高科技犯罪必然需要较长时间的准备过程，而且犯罪的社会危害性越高、手段越复杂，就越需要充分的准备。

 

例如，向目标系统植入病毒需要编写和调试病毒或木马程序；向目标系统实施流量攻击需要购买和调试服务器；用爬虫爬取他人的数据需要编写爬虫程序、设定爬虫规则等等。这一点显著区别于传统暴力犯罪，如打架斗殴等。

 

（二）犯罪实行（实施）阶段

 

在完成第一阶段的准备工作后，犯罪行为将进入实行阶段。例如，在编写完木马病毒后，需要将木马病毒植入目标系统并获得目标系统的数据。在准备好私服游戏的客户端与服务器端程序后，需要架设游戏私服并向公众提供游戏服务。在准备好DDOS攻击的流量服务器后，需要用流量攻击目标系统并导致其瘫痪。在编写完爬虫程序后，需要启动爬虫爬取他人数据等等。这一阶段的犯罪行为即是触犯刑法法益的犯罪实行行为。这一阶段的行为是否实施、由谁实施、如何实施，将成为定罪量刑的最为关键的问题。

 

（三）获利变现阶段

 

“世上没有无缘无故的爱”。高科技犯罪经过十几年的演变和发展，已经从最初技术爱好者的炫技行为，逐渐演变为以盈利为目的的有组织犯罪。目前，纯粹以“兴趣爱好”为目的实施的高科技犯罪几乎绝迹。绝大多数网络犯罪的目的都是“赚钱”。同时，很多罪名要求行为人主观上以营利为目的，或是以违法获利或非法经营的数额为起刑点。因此，嫌疑人通过犯罪行为如何获利、获利多少以及获利的后续处理，就成为案件的关键事实。

 

 

 

 

“高科技犯罪案情询问三大公式”与举例

 

在对以上三个犯罪环节进行进一步抽象之后，我们发现几乎所有的高科技犯罪都存在如下核心要素：

 

人、时间、工具、成果、位置、对象、获利。

 

（一）“高科技犯罪案情询问三大公式”

 

因此，我们根据以上七大核心要素为模型，根据高科技犯罪的预备阶段、实行阶段和变现获利阶段不同的特点，制定出三个非常有效的高科技犯罪案情询问公式：

 

1. 公式一（犯罪预备阶段）：

 

谁？什么时间？用什么工具？做什么事情？具有什么功能？相关数据保存在哪里？

 

2. 公式二（犯罪实行阶段）：

 

谁？什么时间？用什么工具？针对哪个对象？做什么事情？导致什么后果？相关数据保存在哪里？

 

3. 公式三（变现获利阶段）：

 

谁？什么时间？从哪里？获利多少？获利保存在哪里？用途是什么？

 

以上三个公式可以有效涵盖几乎所有的高科技犯罪场景。使用这三个公式询问犯罪嫌疑人，不但可以获得较为细致的案件信息，更重要的是这些信息都卡在犯罪构成、主观故意、无罪或罪轻、主犯与从犯、共同犯罪的加入时间、犯意的产生时间、电子证据的保存位置等关键问题的点上。

 

此外，在询问案情的过程中，辩护人与嫌疑人都存在“磨合”的过程。由于紧张、恐惧、信任等原因，嫌疑人对相关问题的回忆和表述也未必会准备，因此针对重要节点，辩护人可以反复追问。例如：你们除了使用C++工具，还涉及哪些工具？你们的攻击行为除了导致服务器瘫痪的后果，还有哪些后果？你们爬取的数据除了保存在移动硬盘中，还保存在哪里？这样的追问效果会更好。

 

（二）“三大公式”应用案例一（“爬虫案”）

 

下面，我们还用之前提到的爬虫案件来验证一下。如果用“高科技犯罪案情询问三大公式”，律师了解到的案情将会截然不同：

 

1. 犯罪预备阶段

 

问：请你描述一下，你们在爬取对方简历准备阶段的情况，也就是还没有实际爬取对方简历时候的情况。简单地说就是：谁？什么时间？用什么工具？做什么事情？具有什么功能？相关数据保存在哪里？

 

答：是张三（谁）在2020年1月左右（什么时间），用python语言（用什么工具）开发了一款爬虫工具（做什么事情）专门用于爬取某招聘网站简历数据（具有什么功能），爬虫程序的源代码放在张三笔记本的D:\spider目录中（相关数据保存在哪里）。

 

2. 犯罪实行阶段

 

问：请你描述一下，在你们爬取对方简历的实施阶段，也就是实际开始爬对方简历时候的具体情况。简单地说就是：谁？什么时间？用什么工具？针对哪个对象？做什么事情？导致什么后果？相关数据保存在哪里？

 

答：张三将开发完成的爬虫提供给李四（谁），李四2020年5月（什么时间）租用了阿里云服务器（用什么工具）将爬虫（用什么工具）上传到阿里云服务器的C：\spider目录中（相关数据保存在哪里），阿里云服务器IP地址123.123.123.123，端口号8888，用户名为“zhangsan123”密码为“888888”。爬虫程序运行后，从http://www.Job520.com网站（针对哪个对象）爬取简历（做什么事情），共计爬取简历十万份（导致什么后果），存储在服务器的D：\data目录中（相关数据保存在哪里）。

 

3. 变现获利阶段

 

问：请你描述一下，在你们爬取对方简历后的变现获利阶段，也就是赚钱阶段的具体情况。具体地说就是：谁？什么时间？从哪里？获利多少？获利保存在哪里？用途是什么？

 

答：李四（谁）大约在2021年1月（什么时间）将十万份简历提供了一家猎头公司。猎头公司老板叫老王（从哪里），老王向张三和李四共支付报酬50万元（获利多少），钱打入了李四招商银行卡，卡号：8888 6666 8866 668（获利保存在哪里）。李四取现后支付给张三25万元。张三用这笔钱去买了基金，李四用这笔钱去买了股票，由于基金和股市暴跌，现都已割肉退出，目前仅剩十分之一（用途是什么）。

 

（三）“三大公式”应用案例二（“网络赌博案”）

 

我们再用本文之前的网络赌博案件举例说明一下：

 

1. 犯罪预备阶段

 

问：请你描述一下，你们网络赌场还没有正式运营之前的准备阶段的情况。简单地说就是：谁？什么时间？用什么工具？做什么事情？具有什么功能？相关数据保存在哪里？

 

答：张三（谁）在2020年1月（什么时间）用C++（用什么工具）开发了一款“胖妞”赌博软件插件（做什么事情），这款软件可以运行在某款游戏私服中并实现下注功能（具有什么功能），可以被用以开设网络赌场（具有什么功能）。张三以二十万元的价格向李四销售了这款插件。赌博插件的源代码保存在张三书桌抽屉的黑色移动硬盘中（相关数据保存在哪里）。

 

2. 犯罪实行阶段

 

问：请你描述一下，在你们网络赌场开设以后的运行情况。简单地说就是：谁？什么时间？用什么工具？针对哪个对象？做什么事情？导致什么后果？相关数据保存在哪里？

 

答：李四（谁）在获得胖妞软件后，要求网络管理员王五（谁）将软件安装到私服中，并开始向私服内的游戏玩家（针对哪个对象）提供赌博下注服务（做什么事情），吸引了大量一万多名游戏玩家参与赌博下注（导致什么后果），游戏私服服务器IP地址为225.825.876.5。服务器程序安装在D:\MIR目录中（相关数据保存在哪里）。

 

3. 变现获利阶段

 

问：请你描述一下，在你们网络赌场开设以后的获利情况。简单地说就是：谁？什么时间？从哪里？获利多少？获利保存在哪里？用途是什么？

 

答：李四（谁）从2020年5月开始（什么时间），向参与赌博的游戏玩家（从哪里）抽取赌资的2%作为赌场收益。金额从2020年1月至今获利累计约有500万元（获利多少）。这些钱首先汇入李四招商银行卡（获利保存在哪里）。再由李四支付服务器、房租与一般人员工资。其中，服务器支出约为50万元，房租及日常支出约为20万元，人员工资支出约为30万元（用途是什么）。再由李四转账给王五母亲的工商银行卡（获利保存在哪里），累计转账金额约100万左右。王五比较孝顺，这笔钱作为母亲的生活费一直未作他用（用途是什么）。李四用剩下的三百万买了一套房子（用途是什么）。

 

从以上例证可以看出，“高科技犯罪案情询问三大公式”可以让原本“流于形式”的会见直击案情核心，获取关键信息。由于篇幅所限，本文所涉案例仅限两起。但根据作者的“测试”， “三大公式”几乎可以100%地覆盖任何一种高科技犯罪案件。大家也可以将以往办理过的高科技案件的案情代入“三大公式”，看看会得到什么样的结果。

 

需要说明的是，如果辩护人能够了解一些高科技犯罪涉及的基本技术概念，则能够让“三大公式”发挥更好的效果。我们在以后的文章当中，也会尝试针对互联网高科技犯罪的常见技术概念，做场景化的系统梳理和解释，以加强“三大公式”的实际效果。希望大家用好“高科技犯罪案情询问三大公式”这一办案工具，取得更好的辩护结果。如果大家有任何意见、建议或不明之处，可以随时与作者探讨交流。

 

结语：

 

天同电子证据实验室是天同极致创新精神的产物，是天同推出的集合“法律+技术”重磅打造的新诉讼法宝，也是目前法律服务行业内首个通过中国合格评定国家认可委员会（CNAS）能力验证的专业机构。电子证据实验室推出后，得到了法律职业共同体的广泛关注。接下来，我们会推出一系列关于电子证据技巧性运用的文章。这些文章不求解释深奥的技术概念，而力图让没有技术背景的法律人能够快速上手，利用电子证据解决工作当中某个具体问题。如果您觉得本篇文章中的内容对您有所帮助，请多多转发！如果您对此系列的文章有任何意见和建议，请留言给我们，谢谢！