文/杜晓成、史琦 天同律师事务所合伙人；王博洋、尹亮、管辉寰、高樱芝 天同律师事务所西安办公室

面对收购阶段不慎而产生的纠纷，每每听闻“悔不当初”，难免扼腕叹息。诉讼律师对于项目收购阶段的法律风险防控，亦心有戚戚。我们将诉讼案件代理过程中观察到的前期收购阶段可能存在的问题，结合近期为电力行业企业分享时探讨的收购阶段法律风险防控措施进行了梳理，以供参考。投资方通过增资扩股、受让股权等形式介入新能源项目时，可以从交易对手资信审查、拟收购股权的合法性审查、新能源项目公司及项目本身法律风险审查等角度，综合性审查、规避风险；并着重防范出现“空心化收购”现象。

 

 

审查交易对手的资信状况如果交易对手的资信状况不佳，可能会出现因交易对手债务纠纷影响合同正常履约的风险、终止项目收购时已支付对价难以收回的风险等，也可能面临交易对手履约意愿变化等商业信誉风险。故，建议通过国家企业信用信息公示系统、天眼查、企查查、裁判文书网、中国执行信息公开网、信用中国、中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统等公开渠道查询检索等方式，充分了解交易对手的工商登记信息、投资与被投资关系、征信信息、涉诉信息、被执行信息等情况，综合性评估交易对手的资产状况、履约能力、信用水平。

在交易实施中，如交易对手属于专门设立的项目公司或资信状况不佳，除交易架构设计、款项支付和股权交割节点的合理设置、退出机制安排等交易安全保障机制外，还可以考虑要求交易方提供增信措施，如要求提供相应财产抵押、质押，要求其股东、实际控制人等进行保证担保。

 

 

拟收购项目公司股权的合法性审查1.审查拟收购股权是否有权利限制或转让限制（1）需通过核查目标公司股东名册、企业信用信息公示的股东及出资信息、年度报告等方式，核实确认转让方的股东身份及持股比例，核实其是否有权转让相应股权。（2）通过企业信用信息公示系统查询等途径，核实拟收购股权是否存在质押或司法协助股权冻结。（3）按照公司法的一般性规定，有限责任公司股东对外转让股权，应当经其他股东过半数同意，且在同等条件下，其他股东有优先购买权，故，应取得其他股东过半数同意、放弃优先购买权的决议、文件等，不然可能会对股权转让协议的顺利履行产生不利影响。（4）审查特殊主体转让新能源项目公司股权是否有特别限制（如涉及国资、项目公司为外商投资企业等），如有，需视情况依法完善审批、进场交易等程序。（5）关注涉及新能源项目股权转让的法规政策。《光伏电站项目管理暂行办法》第33条、《分布式光伏发电项目管理暂行办法》第13条、国家能源局《关于进一步加强光伏电站建设与运行管理工作的通知》（国能新能[2014］445号）第6条、国家能源局《关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》（国能监管[2014]450号）等对于新能源项目投资主体更换的相关规定，仍需重视，需妥善进行相关交易设计以免后续争议、风险。实操中，收购方为避免违反前述规定而产生争议，会考虑采取远期收购或股权多层嵌套等方式进行项目的收购，但仍不能完全排除司法实践或行政机关中对于该种交易的穿透审查。如，2022年6月内蒙古自治区发展和改革委员会内发改价费字〔2022〕1021号文中，就公布了乌兰察布市、鄂尔多斯市、锡林郭勒盟发展改革委废止对审计发现的5个擅自变更投资主体的项目批复上网电价的文件。此外，笔者关注到，国家能源局《关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能[2014]477号），已于2022年5月由国家能源局《关于决定废止部分规范性文件的公告》所废止。2021年11月，国家能源局综合司公开征求意见的《光伏发电开发建设管理办法（征求意见稿）》中，对于集中式光伏电站未再明确规定各级管理部门或投资主体不得自行变更包括投资主体在内的备案文件的主要事项。法规政策的更新与调整，将来可能会给新能源项目公司股权转让带来新的变化。2.审查原股东出资义务的履行情况《公司法解释三》对于股东未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资、未履行或未全面履行出资义务即转让股权情形下之责任承担作出了细化规定；《民事执行中追加、变更当事人规定》对于未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资等股东可在民事执行中被追加为被执行人进行了规定；《九民纪要》规定了关于股东认缴出资加速到期的意见。如果拟受让股权存在未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资等情况或涉及出资期限尚未届满的认缴出资，可能会产生相应风险及损失。此外，瑕疵出资也可能产生解除股东资格风险及表决权、利润分配请求权等股东权利受限的风险。故，需对拟受让股权相应出资情况进行核查。如有认缴而未实缴的出资，需关注认缴注册资本的期限，在确定股权转让对价或商榷合同条款时，需考虑出资期限未届满之出资处理问题；对于已实缴出资，需核查原股东出资形式是否符合法律规定，特别需审查非货币财产出资作价是否合规（比如原股东以土地使用权出资，是否已将土地使用权变更至项目公司名下；非货币资产的评估价值是否符合市场公允价值等）；还需核查原股东是否存在抽逃出资的情形等。3.此外，股权转让交易中需特别关注的事项（1）股权转让所涉税费的承担。如订立相关税费由一方承担的“包税条款”，需充分考量所涉税种、充分预估税款金额，避免出乎意料的大额税款承担。可以考虑就股权转让事宜提前咨询税务主管部门或在涉税条款的设计中加以限制条件，如承担税款的上限金额或合理范畴等。（2）关注股权转让款的支付条件的设置。股权转让之标的是目标公司股权，而最终着眼点往往在于新能源项目公司的资产及项目。为防止受让股权后无法按预期控制项目及资产的“空心化收购”，股权转让款的支付应与项目、资产的状况及交接挂钩。同时考虑到股权变更登记的公示效力，可以考虑将部分款项设置为股权变更登记手续办理后支付。（3）如果投资人拟考虑收购新能源项目公司小比例股权时，往往对项目公司不具有实际控制权，此时需特别关注小比例持股情况下，股东权益的保护。一方面，需要在投资项目公司时关注不同持股比例在公司股东会所享有表决权的差异，如持股比例达到三分之一以上，可以实现对项目公司重大事项的否决等。此外，在面临大股东控制股东会，无法形成利润分配决议的情况下，可以考虑通过公司强制盈余分配或异议股东股权收购请求权等制度，维护自身权益。

 

 

审查新能源项目公司涉及的法律风险项目公司是新能源项目的建设主体与运营主体。如果项目公司本身在资产、负债、经营、诉讼层面具有较多风险，很可能对新能源项目的建设与运营产生不利影响，贸然收购项目公司股权也可能得不偿失。故，建议核查项目公司的设立与变更、资产、税务、劳动人事、重大合同、重大债权债务、知识产权等情况，全面评估项目公司的可能涉及的法律风险。其中，需要重点关注的有：1.全面核查项目公司工商登记基本情况建议前往市场监督管理局调取项目公司的全套工商档案，并结合国家企业信用信息公示系统及天眼查等网站显示的企业基础信息、年度报告等，全面梳理、核查项目公司的基本信息、历史沿革、章程及章程修正情况（关注章程对股权转让等方面有无特别规定）、股权结构、注册资本与实收资本、公司法人治理结构、行政许可及行政处罚信息等。2.关注项目公司资产权属是否清晰，是否存在重大风险核查项目公司土地、房产、重要设备等资产权属是否清晰，需核实相关不动产的物权登记情况，重要设备是否涉及所有权保留买卖、融资租赁。此外，还需核实资产是否存在抵押、质押、司法查封，并结合相关建设工程合同履行情况，核实是否可能涉及建设工程价款优先受偿权。对于电站及其他建筑物（特别是尚未办理不动产物权登记的建筑物），需要审查其合法建设手续：核查建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、竣工验收手续、消防验收手续等证明建筑物系合法建设的资料。3.关注项目公司重大经营性合同的招投标、订立及履行情况关于新能源项目工程合同。新能源项目一般属于依法必须招标的项目，应关注项目公司EPC合同等工程合同是否依法进行了招标；此外，需关注是否存在“先定后招”、“黑白合同”或承包方资质缺失、借用资质等可能导致EPC合同无效等情形。关于不动产租赁合同。需要核查租赁合同的签约主体是否适格，出租人是否是物权人或其他有权出租的主体；审查租赁建筑物是否系合法建造、是否依法进行了不动产物权登记；审查承包或租赁取得的“四荒地”土地经营权是否履行决策手续、是否曾报政府批准审核；审查租赁期限条款（光伏项目的运营周期一般为25年，但是《民法典》规定租赁期限不得超过二十年；超过二十年的，超过部分无效。故可考虑提前订立续签合同的预约等）；关注拆迁补偿条款（事先约定如在租赁期间建筑物被拆迁，拆迁补偿款的计算与分配，以避免建筑物被拆迁后前期投入的损失无法得到弥补）。此外，还需关注相关支持性文件获取及项目建设过程中，项目公司对外签订相关技术合同、委托合同等协议，以及相关重要资产如土地、房屋、设备的出让、转让合同。在对前述合同进行审视时，不仅需要关注前述重大经营性合同的订立主体、文本内容，还需着重关注、核实前述协议的履行情况，包括但不限于工程建设、成果交付情况、款项结算与支付情况、工程资料交付和存档情况、质保期等。4.关注项目公司融资、担保相关合同及履行情况（1）项目公司负债情况。一般而言，项目公司因融资产生的有息负债能够较为直接地体现在资产负债表中，但仍需结合相应的合同签订及履行情况，综合加以判断。包括项目公司向金融机构的借款、民间借贷、融资租赁、关联方借款或资金占用等等，不仅应当对债务数额进行核实与确认，也应当综合考虑资金的实际用途、利息是否合理、是否存在逾期等多种因素。（2）因融资产生的资产抵押、质押等情况。项目公司为自身融资提供的担保主要包括：建筑物、构筑物、在建工程、机器设备、土地使用权等实物资产的抵押或质押；以及项目公司电费收益权应收账款质押、股权质押等可能的权利质押。5.关注项目公司现有涉诉情况及隐性负债（1）已经涉诉或执行情况。目前通过裁判文书网、中国执行信息公开网等公开渠道，能够较为便利地对项目公司已经生效的法律文书及执行案件情况进行检索，充分了解其涉诉及执行风险。此外，通过部分第三方信息查询平台（如天眼查、企查查等软件），可以查询到项目公司部分未审理终结涉诉案件的立案及开庭情况，便于了解其可能诉讼风险的全貌。（2）对外担保情况。项目公司在经营过程中，有可能为关联公司提供过相应担保或作出过债务加入等意思表示，在此情况下，未来有较大可能陷入债务纠纷中。应对项目公司全部涉及对外担保或债务加入的交易进行详细调查了解，包括但不限于保证合同的签订情况、是否经过股东会决议、担保的数额、保证期间以及诉讼时效情况等。（3）除前述常见的涉诉风险外，仍需关注其他可能的隐形负债情况。如项目公司是否存在合同履行过程中重大违约等风险，因履约不当引起的违约不仅可能造成向合同相对方赔偿损失（包括合同履行后可以获得的利益），也可能导致合同解除或相应权利发生变动，进而对项目公司造成重大影响。如建设工程施工合同法律关系项下，除了包含工程款给付的债权债务外，仍可能涉及因质量问题导致的修复整改费用、因工期延误导致的索赔、建设工程优先受偿权行使等问题。应在审视项目公司重大合同时，对可能存在的隐形负债情况尽可能的深入了解。6.关注项目公司内部劳动、社保、税收等合规情况项目公司的内部合规管理情况，将对后期的经营、管理产生较大影响，也需给予足够的关注度。（1）项目公司的税收合规情况，包括历史欠税情况、年度企业所得税缴纳情况、专项增值税缴纳情况、发票开具情况等等。避免因税务合规问题，受到税务行政部门的稽查或处罚，以及因欠税形成的隐形负债等。（2）主要需关注项目公司与员工的劳动合同签订、社保缴纳记录、工资奖金发放情况、是否涉及劳动仲裁等。如存在拖欠工资，欠缴社保等情况，可能导致项目公司陷入大量劳资纠纷，影响日常经营。（3）项目公司的档案、账务管理情况。包括但不限于公司内部章程、股东名册、股东会决议、会议记录、重要合同、商务往来函件、文件用印记录、明细账册、原始凭证、经审计的财务报表等等。如因档案或财务资料的缺失，可能会在接手项目公司后，无法清晰掌握其经营状况并处理可能的纠纷。

 

 

审查新能源项目本身涉及的法律风险新能源项目需取得的手续证照较为繁杂、合规风险较大。除了对项目公司进行全面摸底外，对新能源项目本身的手续证照合规性、用地合法性进行严格核查，亦为关键。对新能源项目进行审查时，需主要关注：1.审查手续证照的合规性（1）审查项目立项及建设过程中的合规文件：新能源发电项目投建法律实务手册（一）中，已对新能源项目所需取得的合规文件进行了梳理。需要审查是否已取得核准/备案手续，是否已取得前篇所述建设项目用地预审与选址意见书、建设用地规划许可、建设工程规划许可、建设工程施工许可、环境影响评价文件、水土保持批复、电网接入意见等各项合规文件的合法取得情况。（2）对于已建设完成的项目，因电站建成后需接入国家或地方电网输送所发电力，故新能源项目除需符合产业政策外，还要符合国家对电力行业的一般性监管要求。实践中，需审查相应并网验收手续(如电力质量监督报告、并网前安全评价报告、技术监督报告等)、电力业务许可证、电网购售电协议等。（3）对于项目已取得的前述手续文件，需对文件记载内容进行核实。如，需对备案机关的权限是否符合规定、备案文件的有效期限等，以确保备案文件的合法性。（4）对各项不同的手续进行交叉比对，审查有无信息错误、不符，如项目备案手续、建设手续、并网手续等记载内容是否一致、准确。在尽调过程中，应将项目公司提供的资料（如房屋权属证明、电网接入文件）信息与备案证上的信息进行比对。（5）前述合规文件与实际建设情况进行比对。虽然项目前期取得各项合规文件及行政许可可能有较为详细的规定，但不排除在项目建设过程中，建设主体通过各种方式突破原有的许可文件。如出现该种情况，项目本身的合规性可能产生争议。2.关注项目用地的合法性光伏、风电项目占地面积较大、不同功能分区用地要求不一，且涉及的法规政策较为繁杂、修订活跃，加之各地在细化规则和管理方式上的差异，长期以来，新能源项目用地的合规风险都是须重点关注的事项。前文的新能源发电项目投建法律实务手册（二）至（四）中，系统梳理了新能源项目用地管理规范，占用国有建设用地、集体经营性建设用地、临时用地的方式和要求，对未利用地及涉林草地利用的特殊要求等，可作为新能源项目收购中用地合规性审查的参考。3.关注电价与补贴情况新能源项目中最受关注的事项，莫过于上网电价的补贴情况，数十年间发展过程中，经历了由项目申报后的事前建设补贴到项目建成并网后的事后电价补贴，再到补贴逐渐退坡，直至目前实现平价上网。每一阶段补贴后的上网电价差异十分明显，以集中式光伏电站为例，上网电价从1.15元/千瓦时至0.35元/千瓦时不等，在不同时点实现并网发电的新能源项目预期收益存在着天壤之别。补贴后上网电价的情况，将直接决定新能源项目全生命周期内预期收益的上限水平，进而影响到投资人收购新能源项目的对价。收购价格作为最核心的商务因素，投资人应对新能源项目的上网电价及补贴情况进行详尽的调查了解。目前国家电网旗下网络平台中（https://sgnec.sgcc.com.cn），对于新能源项目补贴清单进行了详细公示，可以考虑结合线上公示信息的查询及线下实地考察情况，对新能源项目的收购价格作出合理判断。

收购新能源项目公司作为一项重大的商事交易，从投资人前期对新能源项目的尽调、考察、磋商、决策等各个阶段，均需做系统的合规性审查。我们从争议解决的视角对项目收购过程中可能的法律风险提出的建议，仍不足以涵盖交易过程中全部隐含的风险。随着对于新能源行业政策法规持续深入的学习，以及对新能源项目所涉争议解决的长期研究，可能会提出更多建设性意见，以期为新能源项目投资人打造更为安全合规的交易指引。