文／曹鹃  重庆市江津区人民法院法官。

注：本文原载于《人民司法》2021年第2期，已取得作者转载授权。

 

栏目主持人按：本文提出，关于“建设工程施工合同中，发包人能否以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款”这一问题，不能简单回答可以或不能，要考量义务是否具有对等性、合同是否有约定、履行是否有先后诸方面因素，方能得出妥当结论。

 

【裁判要旨】

 

在建设工程施工合同中，支付工程款项是合同的主义务，开具发票是附随义务，二者不是对等义务。但如果合同明确约定开具发票与支付工程款存在着先后履行顺序，应当尊重当事人的意思自治，有约定从约定，发包人可以根据合同法第六十七条行使先履行抗辩权拒付后期工程款。

 

【案情】

 

原告：重庆第六建设有限责任公司（以下简称六建公司）。

 

被告：重庆利贵摩托车配件制造有限公司（以下简称利贵公司）。

 

2012年3月12日，六建公司（乙方）与利贵公司（甲方）签订重庆市利贵摩托车、汽车零部件生产厂房土建工程施工合同（以下简称施工合同），约定由六建公司对利贵公司位于重庆市江津区珞璜工业园B区重庆市利贵摩托车、汽车零部件生产厂房土建工程、地块平整工程进行施工，以及工程承包范围、工期、质量要求、工程保修及质保金的退还等内容。2015年2月15日，双方签订重庆市利贵摩托车汽车零部件生产厂房土建工程增加工程量结算清单和重庆市利贵摩托车、汽车零部件生产厂房土建工程施工合同的补充协议（以下简称补充协议），确认该工程的全部工程结算金额为925万元，截至2014年12月30日，甲方还应支付乙方工程尾款为2552426元。采取分期付款方式，即在签订本协议20日内，甲方支付乙方152426元，剩余工程款230万元（已预留10万元质保金），2015年3月25日前支付21万元，2015年4月至2016年2月每月25日前支付19万元。同时，补充协议第九条约定：“乙方前期工程收款发票在甲方支付第一次工程款时出具，原乙方出具的收据作废。乙方凭发票收取余下工程款。”第十条第一款约定：“如果甲方任意一期不能按时付款，乙方有权要求甲方提前支付、追偿甲方未到期支付的所有款项。”第二款约定：“如果甲方不按时支付款项，甲方同时按照所欠总金额从可追偿之日按照同期银行贷款利率的四倍支付乙方的资金占用损失。”2017年1月24日，案涉工程竣工验收合格。

 

原告六建公司诉称，补充协议明确约定了每一笔款项的付款时间为每个月的25日前，第十条第一款的约定说明付款条件为按时付款。六建公司未曾作出拒绝履行开具发票义务的意思表示，在2015年8月25日先开具了该笔款项的发票，但利贵公司直到2017年11月10日才向六建公司支付承兑汇票。由于补充协议明确约定了每笔款项的付款期限，本案的每笔款项资金占用利息应从协议约定的付款之日计付，遂请求被告支付逾期支付7笔工程款的资金占用损失合计569633.95元。

 

被告利贵公司辩称，补充协议载明乙方凭发票收取余下工程款。该条约定明确了乙方应当先开具发票并且及时送达甲方，甲方收到乙方的发票后支付工程款。六建公司未举示及时送达发票的有关证据，不能证明利贵公司在收到发票后迟延付款的事实。

 

【审判】

 

重庆市江津区人民法院经审理后认为，关于被告应否承担逾期支付工程款违约责任的问题，支付工程款为被告的主义务，开具发票为原告的从义务，二者不具有对价关系，被告不得以原告未开具发票为由不履行付款义务。被告未按补充协议的约定支付原告工程款，构成违约，应按约承担违约责任。江津区法院判决被告支付原告2015年8月25日至2016年2月25日期间逾期支付7笔工程款的资金占用损失569,633.95元。

 

一审判决后，被告不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。

 

重庆五中院经审理认为，双方在补充协议中明确约定乙方凭发票收取余下工程款，虽然开具增值税发票是合同附随义务，但根据补充协议的约定，开具发票与支付工程款存在着先后履行的顺序，因此根据合同法第六十七条之规定，被告有权在未收到发票时拒绝向原告履行支付工程款义务，遂改判被告仅对已开具发票的3笔款项承担迟延支付工程款的资金占用损失。

 

【评析】

 

如何理解补充协议中“乙方凭发票收取余下工程款”的效力，一、二审法院在认识上产生了较大分歧。本案折射出的法律问题，即一方在未履行开具发票等附随义务时，合同相对方行使先履行抗辩权是否能够成立？对此，笔者从以下三个层面进行分析。

 

一、支付工程款与开具发票不是对等义务

 

《发票管理办法》第二十条规定，所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动时支付款项，应当向收款方取得发票。《增值税专用发票使用规定》第十条规定，一般纳税人销售货物或者提供应税劳务，应向购买方开具专用发票。从以上规定可知，支付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票，开具发票属承包方应当履行的合同义务。

 

合同法上的义务，根据义务产生的基础及在合同中的地位可以分为主给付义务、附随义务等。该合同义务群中所有义务均服务于实现合同目的，但在整个商事活动中，各类型义务对整个交易的重要性不能一概而论，不是对等关系。主给付义务是指合同关系所固有的、必备的，并以之决定合同法律性质的基本义务，如建设施工合同中，发包人支付工程款项与承包人按约定的质量和时间交付施工成果是合同的主给付义务；买卖合同中主给付义务是出卖人交付标的物、买受人支付价款等。主给付义务不仅决定了合同的关系，还反映事实上的法律关系。而附随义务在法律上并无明文规定，法理依据是民法中的诚实信用原则，通常衍生和附随于法定义务、约定义务，因其不能决定合同的类型，故在调整合同关系时主要用于辅助主合同义务，确保合同能够完整地履行。关于附随义务，合同法第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从债权实现的角度来讲，如果一方不履行合同的主给付义务，相对方可根据合同法第九十四条之规定提出解除合同的要求。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同。

 

就建设工程施工合同而言，开具发票属于合同履行中的附随义务，是基于财务管理制度而产生的，对于债权人利益的实现起辅助性作用。支付工程款是主合同义务，与之相对应的主合同义务是按约定的质量和时间完成施工、交付建设成果。因此，开具发票与支付工程款并非对待给付义务，不是对等关系。

 

二、合同明确约定先给付发票后付款，一方可据此行使先履行抗辩权拒绝付款

 

意思自治原则是民法的基本原则之一，无论是英美法系还是大陆法系，均将其作为最普遍的原则。我国民法也充分尊重这一原则，即所谓有约定从约定，无约定从法定。合同法第六十七条规定了先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，抗辩的范围仅限于对等义务，即一方不履行对等义务的，相对方才享有抗辩权。在这个意义上，先履行抗辩权可以成为违约救济权。通常情形下，在双务合同中，未履行附随义务并非先履行抗辩权的行使条件。

 

如前所述，建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的性质，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，仅仅是属于合同履行中的附随义务，两者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件，如果不是对等关系的义务，仅仅是未开具发票，就不能适用先履行抗辩权。但合同双方明确约定了履行义务的先后顺序，如“先给付发票后付款”等条款，则法院在认定时应尊重合同双方的真实意思表示，适用合同法第六十七条关于先履行抗辩权的规定，一方有权据此拒绝支付相关款项。

 

本案中，双方在补充协议中明确约定乙方凭发票收取余下工程款，虽然开具增值税发票是合同附随义务，但根据补充协议的约定，在开具发票与支付工程款上存在着先后履行的顺序，故发包人有权在未收到发票时拒绝向承包人履行支付工程款义务。

 

三、本案承包方行使抗辩权之延伸思考

 

司法实践中，建设工程施工合同多存在分期付款或按进度付款的情形，在已明确约定“先给付发票后付款”的前提下，在承包方履行了主要合同义务后，按照合同约定的付款节点或时间向负有金钱给付义务的发包方开具发票，但后者并未及时按照约定支付相应款项，此种情形下，继续开具发票则可能造成更大的税款损失。债权人通常有两种做法，要么经催款无果，则诉诸法院寻求司法救济；要么采取自力救济措施，暂时不予开具发票以避免损失扩大。此时不予开具发票的行为并非违约，而是行使不安抗辩权。理由如下：

 

笔者认为，纵观各国民法制度，不安抗辩权有其深厚的历史渊源。德国民法典第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付。”意大利民法典第1469条规定：“如果相对方的资产状况发生变化，使应获得的对待给付面临明显的危险，则任何缔约一方得暂停其应当进行的给付履行，他方给予相对担保的情况除外。”我国合同法第六十七条规定了不安抗辩权制度，正是依据民法的公平原则，为衡平双方的利益所规定的预防措施。即先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。比如前期开具发票后久未付款，出现对方经营状况严重下降，转移资产、提取资金逃避债务等丧失或可能丧失履行能力的情形，已开具发票方可根据实际情况，按合同法规定行使不安抗辩权予以对抗。因此合同双方均应从诚实信用角度出发，主张先履行抗辩权一方应当以善意方式履行在先义务为前提，从而公平地保护守约方的合法权益。

 

 

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