​文/李皓 天同律师事务所合伙人；郭遥远、陈樱娥、晋柠、李逸梦、韦元进、柴晨朝 天同律师事务所北京办公室

 

本文共计6,563字，建议阅读时间13分钟

 

引言

 

我们通过“威科先行”数据库的高级检索功能，检索了自2020年1月1日至2021年6月30日、在“裁判理由及依据”部分包含“租赁”“排除强制执行”关键词、法院层级为最高法院、高院及北京、上海两地中院的案例，合计239例。在梳理此期间涉租赁执行异议之诉裁判规则的基础上，我们又就司法实践中有争议的问题进行了针对性的案例检索，且未再限定时间范围。

 

为便于阅读，我们将涉租赁执行案件的处理思路简要总结如下，并于下文详细展开。

 

 

 

 

一、租赁与抵押/查封冲突时的基本处置规则：租赁能否存续取决于租赁设立的先后

 

在讨论承租人提起的执行异议之诉前，有必要明确抵押、查封与租赁冲突时的基本处置规则。三者冲突时租赁能否存续，主要取决于租赁是否在先设立。

 

1、租赁设立在前

 

《民法典》725条规定，“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，此系对《合同法》第229条“买卖不破租赁”规则的延续。同时，《民法典》第405条进一步明确了抵押物上存在租赁时的处理规则，“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。[1]

 

相应的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议复议规定》”）第31条第一款对执行程序中承租人的异议作了规定，“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”

 

根据上述规定，如租赁设立在抵押及查封之前，标的物变现时租赁关系仍存于其上，此在司法实践中并无争议。

 

2、租赁设立在抵押之后、查封之前

 

（1）司法实践中，对于抵押后设立的租赁，法院往往直接予以去除

 

如租赁设立在抵押之后、查封之前，执行法院多依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，下称“《担保法解释》”）第66条第一款“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”、《物权法》第190条第二款“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”等规定，直接认定在后设立的租赁不得对抗抵押，决定不带租赁拍卖。[2]

 

部分案例中，承租人于执行异议之诉中援引《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号，下称“《拍卖变卖规定》”）第31条第二款“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”的规定，主张只有在租赁对实现抵押有影响时才需要去除租赁，如房产价值足以同时实现抵押债权和租赁权时则应当带租赁拍卖，但法院对此并未作出明确回应。[3]多数情况下，承租人甚至不会依据《拍卖变卖规定》提出有针对性的抗辩。

 

（2）我们认为，后设立的租赁如不影响抵押权的实现，可继续存在

 

对于抵押后设立的租赁是否必须去除，法律及司法解释的规定存在模糊乃至冲突之处，实务中争议颇大。在《民法典》之前，关于租赁与抵押冲突问题效力位阶最高的规定是《物权法》第190条，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”对于该条中的“不得对抗”，实务中存在两种理解。第一种理解认为，该条是对早期《担保法解释》第66条的延续，二者应作相同解读，即：抵押权人实现抵押权时，抵押物上设立的在后租赁关系即失去效力，抵押物受让人不受租赁关系约束。第二种观点认为，《担保法解释》已被《拍卖变卖规定》第31条第2款修正，而结合后者，此处的“不得对抗”应理解为“该租赁关系不得对登记抵押权造成不利影响”，如负担租赁权的抵押财产的变价额足以清偿债权，则租赁关系仍可继续存在。

 

相较而言，我们认为上述第二种理解更为妥当。

 

第一，从条文沿革来看，虽然2000年的《担保法解释》认为在后设立的租赁一律不得约束抵押权人，但2005年发布的《拍卖变卖规定》第31条第2款已经明确，拍卖财产上的租赁权原则上可继续存在，只有租赁对实现担保物权有影响时，才需去除租赁拍卖。最高法院对此解读为，《拍卖变卖规定》在平衡各方利益的基础上，事实上修改了《担保法解释》中抵押对受让人绝对无效的思路。[4]考虑到2007年的《物权法》第190条第二款的用语为在后设立的租赁“不得对抗”抵押权，并未采取早期《担保法解释》中租赁“不具有约束力”之类的用语，与较后颁布的《拍卖变卖规定》作一致解读更为合适。

 

虽然《民法典》第405条仅保留了《物权法》第190条的第一款，删去了第二款，但法典起草者指出，此修改并非是因为其认为设立在后的租赁必须去除，而是因为《物权法》第190条第二款规定“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，对已登记的抵押权本就是应有之义，但对于未登记的动产抵押权人与知道或应当知道抵押的承租人可能会带来法律适用上的困惑。故《民法典》删去了该款，对于抵押设立后财产被出租的，已登记的抵押可以对抗租赁，未登记的按照不得对抗善意第三人的规则处理。[5]

 

第二，抵押权人追求的本就是抵押价值的实现，如果带租赁的不动产能够覆盖债权，那么允许租赁继续存在完全不影响抵押之目的，对各方不仅无不利影响，还能同时保护承租人的利益。从法经济学的角度，此种处理方式可使物的利用达到最大化，也符合物权法的立法初衷。我国台湾、日本等均以类似方法协调抵押权人与承租人的利益，认为在后的租赁并非必须被去除。[6]

 

第三，此种解释也并不违反权利的顺位规则。虽然先顺位的权利应优先实现，但并非必须通过消灭后顺位的权利达到此效果，只要在后顺位权利妨碍在先权利的实现时，排除后顺位权利即可。[7]

 

（3）租赁是否影响抵押权实现的判断标准

 

所谓租赁对抵押权的实现有影响的，应指因租赁关系的存在，抵押财产无人应买，或者其变价所得不足以清偿抵押权所担保的债权额。具体来说：应审查带租赁的抵押物价值能否覆盖主债权，若能则无影响；若不能覆盖主债权，且带有租赁使得抵押物价格更低，则有影响。

 

实践中，按照《拍卖变卖规定》第31条进行审查的法院，一般采取委托评估的方式判断：如不带租赁的评估价无法覆盖全部债权，或附带租赁导致评估价变低，则认定租赁对抵押有影响，应当去除。[8]

 

如法院在拍卖时明确提示标的存在租赁、买受人需待租赁期满方可收回标的，而拍卖过程中包括抵押权人、买受人在内的各方并无异议、受让人直接拍下的，此时应视为买受人自愿接受权利负担，租赁可继续存续。[9]

 

3、租赁设立在查封后

 

如租赁设立在查封后，基于查封效力所及，标的物上的租赁理应去除。对此，《房屋租赁司法解释》第20条亦规定，房屋出租前已经被查封的，租赁合同无需继续履行。[10]

二、租赁设立时点的判断：以签订租赁合同并占有的时间为准

 

1、关于租赁设立要件的争议

 

如上已述，《执行异议复议规定》第31条第一款将签订“书面租赁合同”以及“占有”两项要件作为租赁设立的标准。同时该条第二款规定，“承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持”，以防范虚假租赁。

 

我们检索到的案例中，不少法院虽然援引了上述规定作为判断承租人的异议之诉能否成立的依据，但在“本院认为”部分还单独审查、论述了租金的支付情况，[11]似乎将支付租金当做了与合同签订、占有并列的构成要件。

 

同时，我们注意到，《执行异议之诉解释（征求意见稿）》规定的排除不带租赁的执行的标准为：签订书面合同、占有、以合理方式支付租金。[12]直接将租金升格为租赁的设立要件。我们推测，这可能一定程度上源于打击虚假租赁和举证难度的考虑。毕竟，从距离证据的远近来说，将支付租金的举证责任分配给承租人似乎更为合理；而按照《执行异议复议规定》第31条第二款，则需由受让人举证承租人与被执行人恶意串通，显然颇有难度。但有疑问的是，无论是之前的《物权法》还是现行的《民法典》，都未将租金的支付作为租赁优先的要件，《执行异议之诉解释（征求意见稿）》所作修改在法理上依据是否充分？

 

与之相关的问题是，如果将“以合理方式支付租金”作为租赁的设立要件，是否意味着“以租抵债”情形下承租人的异议之诉将无法得到支持？我们检索到的案例中，有法院对以租抵债持否定态度，认为“以租抵债”不属于租赁合同。[13]但实践中也有法院允许以债务折抵租金。[14]

 

2、我们认为，不宜将租金单独作为判断承租人异议之诉能否成立的要件

 

第一，租赁合同本质上属于债权，“买卖不破租赁”原则系为了保护实际承租人稳定居住的基本需要，而赋予租赁物权化的对抗力，使其能够对抗抵押权人等第三人。换言之，租赁的对抗力源于对承租人占有的保护。同时，物权具有对抗力的关键在于其设立需经公示，租赁权要取得物权的对抗效力亦需经过公示，否则不利于保护交易安全，而占有即具有公示之效果。故学界主流观点认为，在不动产租赁登记尚不完善的当下，占有是租赁权设立的核心标准。相较而言，支付租金与租赁的对抗效力无直接关系，故不应作为判断权利顺位的标准。

 

第二，将支付租金作为判断租赁权顺位的标准，也很难从现行司法解释或司法实践中找到支持。立法机关对《合同法》229条、《民法典》725条的释义均认为，“买卖不破租赁”的适用要件不包括支付租金。[15]

 

第三，将租金支付排除在判断租赁顺位的标准之外，并不会导致举证责任分配不公。执行异议之诉中，案外人对其主张的实体权利负有举证责任，而法院必然要求承租人提供支付租金的证据，作为判断租赁合同的真实性的参照。故无需通过将支付租金升格为判断租赁顺位的标准来达到规制虚假租赁的目的。

 

既然支付租金并非判断租赁权是否成立的要件，那么直接认定以租抵债不属于租赁的裁判思路并不具说服力。我们认为，以租抵债的情形下，如果已满足签订租赁合同且占有在先两项要件，则应结合具体案情判断当事人是否具备租赁的真实意思，来判断承租人的异议能否成立，具体于下文展开。

 

3、要件在实践中的展开

 

因实践中虚假租赁频发，此类案件中争议主要集中于租赁的真实性。从案件结果来看，仅在少量案件中承租人的诉讼请求得到了支持。法院审查租赁真实性时，除了签订租赁合同、占有两项要件，重点考虑的是租金支付、登记情况两项要素。

 

（1）租赁设立要件：书面租赁合同

 

当事人主张书面租赁合同在先时，最为直接的证据为合同文本。此外，下述情形亦可作为合同成立在先的证据：已就相应租赁关系提起诉讼或仲裁、已办理租赁合同公证、已缴纳相应租金税、已向抵押权人声明租赁情况等。[16]

 

（2）租赁设立要件：占有

 

除了最典型的占有使用之外，司法实践还认可下述情形构成占有：对房屋根据租赁用途进行装修、以房屋作为营业执照的住所地且一直未变更，支付房屋水电、物业管理等费用、虽未实际居住但已移交钥匙、更换门锁以及置备个人物品等。[17]

 

（3）其他考虑因素：租金的支付

 

法院主要从价格本身及支付方式两方面审查租金的合理性。审查是否属于明显不合理的低价时，法院主要参考同地区的租金标准。此外，如果当事人约定以固定价格出租20年，且完全未对租金涨跌作出约定，合理性也可能遭到质疑。[18]

 

以租抵债的情形下，需结合具体案情判断当事人是否具备租赁的真实意思，来判断承租人的异议能否成立。总体上我们认为，第一，债之更改的情形下，因债权人的金钱债权已确定转化为租赁权，如其确实有租赁的真实意思（例如承租人另行补足了租金的差价、装修房屋并自住等），其异议可以成立。第二，如当事人达成的以租抵债合意属于新债清偿，债权人仍可要求履行原金钱债务，本质上仍系金钱债权人，不应获得一般承租人物权化的对抗效力。第三，履行期届满前达成的以租抵债协议一般属于担保，较一般金钱债权不具有优先性，承租人不应得到保护。[19]需说明的是，如双方本就存在租赁关系，其后约定以金钱债权抵顶租金，此应属于抵销，而非通常意义上的以租抵债，承租人理应得到保护。

 

另外，如果承租人将房屋借给相关方无偿使用，依《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条，“对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。第三人无偿借用被执行人的财产的，不受前款规定的限制”，租赁应无法对抗执行。

 

（4）其他考虑因素：登记

 

《城市房地产管理法》《商品房屋租赁管理办法》要求房屋租赁应办理登记备案手续，部分地区甚至规定未办理登记的不得对抗第三人。[20]依据通说，该等要求属管理性规定，是否办理登记并不影响合同效力。实践中多数法院也仅是将登记情况作为判断租赁真实性的参考。[21]

三、救济路径的选择：执行异议之诉与执行异议、复议

 

执行异议之诉解决的是实体权利之间的对抗问题；执行行为异议、复议制度则解决的是执行行为违法问题。租赁领域中，执行行为异议与执行异议之诉的区别适用有其独特之处，此前司法解释层面并无详细规定，实践中做法不完全统一，我们就此梳理、分析如下。

 

1、带租赁强制执行中，案外人只能通过执行异议、复议制度救济

 

带租赁执行的情形下，执行法院并未否定承租人的租赁权，不存在实体权利的冲突与对抗，承租人提起的应为执行行为异议（例如承租人就拍卖房屋时法院未通知其行使优先购买权提出异议），应通过《民事诉讼法》第225条的执行异议及复议制度救济。对此，《执行异议之诉解释（征求意见稿）》第12条第一款规定，“带租赁强制执行中，案外人以其对执行标的享有租赁权为由，提起执行异议之诉，请求排除带租赁强制执行的，人民法院不予受理，案外人可以按照民事诉讼法第二百二十五条规定依法主张权利。”

 

2、不带租赁强制执行中，如各方对租赁设立的先后存在争议，则应通过执行异议之诉救济

 

不带租赁强制执行的情况下，如果承租人能够提供租赁设立在先的初步证据，各方对租赁设立的先后确有争议，此时需经过实体审理方能认定租赁是否设立在先、是否能够对抗执行，故应通过执行异议之诉救济。

 

如租赁设立在抵押后、查封前，因租赁无法对抗抵押，此时并不存在实体权利的冲突，争议往往在于租赁是否影响了抵押权的实现导致其应当被涤除，本质上是执行阶段的技术问题，无法通过执行异议之诉解决。因此，应通过执行异议、复议程序救济。

 

实践中，有的承租人认可租赁设立在后，却仍然提起执行异议，并在异议被驳回后提起了执行异议之诉。对此，有法院认为应按执行异议之诉立案审理，最终驳回其诉讼请求即可。[22]但也有法院认为，此时根本不存在实体权利的冲突，应告知当事人通过复议程序救济，如其提起执行异议之诉则不予受理或驳回起诉。[23]我们赞同后一种处理方式。执行异议之诉的特殊之处在于有执行异议作为前置审查程序，假使异议程序中承租人自身亦认可租赁设立在后，则不存在实体权利冲突的可能，不符合执行异议之诉设立时意在救济的场景。况且，无论法院驳回起诉或驳回诉讼请求，对承租人来说并无实质区别，并不涉及剥夺当事人诉权的问题。考虑到复议比异议之诉程序更为效率，法院在驳回承租人异议时，可直接告知其后续通过复议而非异议之诉救济，如其提起执行异议之诉则不予受理或驳回起诉。

结语

 

查封、抵押与租赁冲突时的处置规则，属探讨涉租赁执行时的前置问题。原来的《物权法》190条、现行的《民法典》405条对此作了提纲挈领的规定，然而实践中对该条的理解不同，司法解释相关规定亦不一致。本文认为，先设立的租赁当然得以对抗抵押，但在抵押后、查封前设立租赁并非绝对不约束抵押物受让人，只要租赁不影响抵押权的实现即可继续存在。

 

如租赁在抵押后、查封前设立，此时并不存在实体权利的冲突，如承租人对法院涤除租赁有异议的，应通过执行异议复议程序救济。法院的审查标准应为租赁是否对抵押权的实现造成了影响。如因租赁关系的存在，抵押财产无人应买，或者其变价所得不足以清偿抵押权所担保的债权额，则租赁应当去除。

 

租赁设立在先时，承租人应通过执行异议之诉救济，此时法院应审查租赁是否确实“成立在先”，进而能够“排除执行”，即带租赁执行。执行异议之诉的审查标准实为租赁顺位的判断标准在执行程序中的延伸。租赁设立时点包括租赁合同成立、租赁登记、承租人的占有等不同形态，执行异议之诉重点从合同签订、交付的时点判断租赁是否成立在先，并将登记、租金支付情况等因素作为参考。

 

注释：

[1]《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，此系对“买卖不破租赁原则”的基本规定。

[2]例如广西高院(2020)桂民申2175号案。

[3]参见广东高院(2019)粤民终2664号案等。

[4]参见刘贵祥、范向阳：《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定的理解与适用》，载《人民司法》2015年第11期。

另，最高人民法院《人民司法》研究组在2007年第2期“司法信箱”中认为：“为保护抵押权的顺利实现，《担保法司法解释》对抵押财产抵押后的出租行为采取了对抵押权人和受让人绝对无效的态度。而《拍卖变卖规定》则在平衡抵押权人、债务人二者利益的基础上，在具体案件中视在后设定的租赁权是否对抵押权的实现构成障碍，来决定是否对抵押权人和拍定人无效，按照后法优先于前法的法律适用原则，本案适用《拍卖变卖规定》”。

[5]黄薇主编，《中华人民共和民法典物权编解读》，中国法制出版社，第676页。

[6]参见程啸：《论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系——对<物权法>第190条第2句的理解》，载《法学家》2014年第2期，第53页。

[7]参见常鹏翱：《顺位规范的拓展分析——先抵押后租赁的法律规制》，载《物权法的展开与反思》（第2版），第413-441页。

[8]参见最高法院(2016)最高法民申3536号案、上海高院(2018)沪民终244号案。

亦可参见《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》（沪高法〔2015〕75号）第13条：“依据《拍卖规定》第三十一条第二款的规定对房屋予以变现的，执行法院应当如何处理？答：执行法院可以根据不同情形分别作出处理：(一）经委托评估认为，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现没有影响的，应当在房屋负担租赁权的状态下对其予以变现，在变现的过程中发现对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，执行法院应当依法裁定将租赁权除去后予以变现。依法裁定将租赁权除去后予以变现的，应当重新确定保留价并重新委托变现。(二）经委托评估认为，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，执行法院应当直接依法裁定将租赁权除去后予以变现。申请执行人和案外人对执行法院是否应当除去租赁权对房屋予以变现的裁定有异议的，可以依据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定提出执行行为异议。”

[9]参见四川高院（2016）川民申1949号案等案件。

[10] 《房屋租赁司法解释》第20条规定，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：……（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”

据此，如租赁设立在查封后，基于查封效力所及，标的物上的租赁理应去除。

[11]参见江苏高院(2019)苏民终195号案。

[12]《执行异议之诉解释（征求意见稿）》第12条第二款规定，“不带租赁强制执行中，案外人以其对执行标的享有租赁权为由，提起执行异议之诉，请求排除不带租赁强制执行，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前或者在抵押登记之前，案外人已基于租赁之目的与被执行人签订合法有效的书面租赁合同；（二）在人民法院查封之前或者在抵押登记之前，案外人已合法占有使用执行标的；（三）案外人已按照合理方式支付合理租金。”

[13]例如(2020)鄂民终244号案中，湖北高院认为，“胡道宏因为徐有志向银行借款提供抵押担保，为保证其自身利益不受损失，与徐有志签订案涉《房屋租赁合同》，约定涉案房屋由胡道宏承租20年。然胡道宏并未实际向徐有志交付租金亦未实际占有使用该房屋，该《房屋租赁合同》实际是徐有志以其房屋使用权抵偿胡道宏代其偿还银行借款的合同之债，而非出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同，买卖不破租赁规则并不适用本案。”

(2020)川民终541号案中，四川高院院认为，“双方之间签订的该《商铺租赁合同书》实质是乐泰隆公司以其房屋使用权益抵偿所欠中地行公司的招商代理佣金，其目的是为了使袁婷作为大股东所控制的中地行公司的债权得到清偿，双方之间就此建立的是以房屋使用权益抵偿债务的合同之债，显然不同于出租人与承租人之间建立的租赁合同关系。”

[14]参见最高法院(2019)最高法民申3266号案、北京高院(2019)京执复160号、广东高院(2019)粤执复690号案等。

[15]全国人大常委会法制工作委员会编著的《中华人民共和国合同法释义》认为，适用买卖不破租赁的条件是：包括：租赁合同已成立并生效；第二，租赁物已交付承租人；第三，所有权发生变动是在租赁期间；第四，出租人或租赁物的所有人将租赁物的所有权让与了第三人。法工委编著《中华人民共和民法典物权编解读》亦持同样观点。

[16]参见浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）第四条。

[17]参见四川高院(2020)川民终541号案、河南高院(2019)豫民终1648号案、(2020)豫民终550号、(2020)豫民终393号案等，亦可参见浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）第三条。

[18]例如江苏高院(2019)苏民终195号案、云南高院(2020)云民终283号案。

[19]参见吉林高院(2020)吉民终226号案。

[20]《上海市房屋租赁条例》十五条规定：“房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。”即房屋租赁未进行登记备案的，买受人无须继续负担租赁关系。我国天津、重庆等地区也有类似的规定。

[21]参见最高法院(2018)最高法民申3551号案。

[22]上海高院即采此种观点，参见《上海市高级人民法院关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答（试行）》（沪高法〔2015〕75号）第1条、第11-12条。

[23]参见北京二中院(2021)京02民终4992号案。江苏、浙江等地高院采此种观点。参见江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）第一条，浙江省高级人民法院《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》（浙高法办〔2014〕39号）第5-8条。

 

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