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2019年《九民纪要》第十七条以下对公司担保所涉规范定性、善意认定标准、法律责任、决议例外等问题进行了明确，并基于上市公司的“公众性”，通过第二十二条[1]将“披露”作为决议的外观替代，其反面情形“未披露即欠缺有效外观”的适用逻辑则隐于《九民纪要理解与适用》之中：上市公司未披露——相对人未履行实质审查义务排除显见瑕疵——非善意[2]。另一方面，上市公司披露受制于纷繁的监管规则体系，由此引发诸如120号文等“非法律、行政法规”的低位阶规范在上市公司担保领域的功能定位问题。对此，我们曾以上市公司控股子公司表内互保效力问题的研究专项为契机，探寻120号文的监管意旨及规范位阶对规范性质的影响，认为120号文不受规范位阶影响而应构成法定限制，而规范位阶则应置于个案中，用于相对人对授权限制主观状态的判断，并于2020年年底就该专项研究成果发布《从监管到裁判——上市公司控股子公司对外担保的合规及效力分析「链接」》（点击阅读）。

 

近年来，金融监管不断加强，上市公司担保监管口径也趋严。国务院更在2020年10月5日颁布《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发〔2020〕14号），强调“严肃处置资金占用、违规担保问题。……依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担责任”，其后注明的“最高法院……负责”表述耐人寻味之余，更引致金融机构在内的一系列相对人哗然。

 

2020年12月31日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称《新担保解释》）降世，其中第九条更是在《九民纪要》第二十二条的基础上，进一步“贯彻”杜绝违规担保的监管政策意旨，甚至借由《新担保解释理解与适用》赋予“披露”以凌空于表见外观之上的超然地位[3]：“（第一款）相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。”更为甚者，第二款颠覆了《九民纪要》下的责任配置，甚至免除了上市公司的缔约过失责任：“上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”[4]。

 

规范与实践交相呼应、监管与裁判频繁互动、金融机构与上市公司（甚至其背后的中小投资者）利益艰难博弈，上市公司担保生态圈正面临极为复杂的局面，金融机构原有的知识储备与实践经验已不足以应对这多变的交易市场而正在逐渐成为“弱势群体”。鉴于此，凭借既有的理论技术储备、立法更新脉络的持续追踪把握、处理疑难案件的实操经验，结合对裁判意旨与监管思路的渗透领会，我们历时两月有余，就上市公司担保与非典型增信措施专题形成了近十四万字研究成果：2021年3月9日和3月16日我们已经分别推出了《上市公司增信评述（上篇）：担保解释视域下违规担保处置的规范与实践 | 民商辛说》《上市公司增信评述（下篇）：非典型增信措施的定性识别与交易设计 | 民商辛说》：上篇针对上市公司违规担保处置，以担保解释第九条为主轴，横向回顾九民纪要沿革脉络，纵向呈现担保解释内在肌理，实务视角揭示法条适用疑难，底层思维加持处置策略；下篇关于增信措施定性识别与效力认定，基于法理推演与裁判归纳，梳理增信措施定性的常见要素，呈现可供操作的定性识别“路线图”，提供“完美”架构的设计建议，更揭示其在现实争议中或将遭遇的障碍。在规范与理论探讨、监管与裁判观察之上，我们就上市公司担保合规审查总结出实操要点并形成合规审查指引手册，以期助力金融机构洞察监管意旨、明晰规范适用、理解裁判趋势的基础上，准确把握风控审查，最大限度避免上市公司脱保的风险。

 

本手册的内容设计根据规范和实践视角下的逻辑分析展开，但同时考虑到本手册主要适用于前端风控环节，我们从适应性、便捷性、实用性和可操作性等方面对具体内容的逻辑设计进行相应调整，并依次从主体范围、审议程序、披露审查三章展开。

 

第一章

主体范围

 

《新担保解释》第九条第三款规定了相对人与三类主体进行担保事项交易的，需要审查披露信息：上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司。

 

实践中相对人在风控审查时常面临的问题是：“上市公司”如何界定，是仅限于境内设立且境内上市，还是包括境内设立境外上市之情形，甚至还包括境外设立且境外上市之情形?“上市公司的控股子公司”如何界定，上市公司对提供担保主体的持股比例未达50%，甚至两者不具有股权结构的情况下，提供担保主体是否必然不构成“上市公司的控股子公司”？上市公司又从何处披露其控股子公司？

因此我们首先讨论担保主体，具体可见手册第一章“主体界定”中的第一节。

 

现行监管规则对“合并报表内主体”作为被担保主体时多设有差异化授权程序要求，而实践中诸如子公司、联营企业、合营企业、参股公司等各类主体多样，明确该等主体的概念以及其是否与上市公司合并报表，才能明确不同担保事项类型的具体授权程序要求。考虑到对被担保主体的相关讨论仍属于主体范围的讨论，我们将其置于本手册第一章“主体界定”中的第二节。

 

第二章

审议程序

 

《新担保解释》第九条以相对人“根据公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”与担保主体签订合同，作为相对人善意认定的基础，因此披露信息已被置于更重要的地位。自表见代表制度框架下处理第九条的适用逻辑，相对人对披露信息进行风控审查的核心在于判断提供担保主体是否取得“有效授权”这一“权利外观”。所涉问题有二：第一，“权利外观”的核心在于“授权”，而“授权”则体现于“审议程序”，鉴于监管规则对不同担保事项类型设置了不同的审议程序要求，相对人只有先明确具体担保事项类型所对应的审议程序要求，方能因地制宜地制定审查对策。第二，立足于目前复杂的监管规则体系，上市公司不乏所披露信息虽有“已经决议通过”之表述，却难以体现授权外观本质要求的情形：典型如，①上市公司担保仅需董事会审议的担保事项，仅凭担保事项公告的概括表述是否足以判断授权？或仍需审查董事会决议公告？②上市公司担保需股东大会审议的担保事项，仅审查任一决议公告是否足以判断授权？③控股子公司对外担保是否需审查上市公司层面决议公告？对于无需上市公司层面审议的担保事项，仅凭控股子公司决议公告是否足以判断授权？或还需审查控股子公司的决议文本？④担保预计场合下，仅凭担保预计决议公告是否足以判断授权？或仍需配合额度占用公告？诸如此等，都将成为风控审查过程的重点关注问题。

 

结合第一章中对提供担保主体和被担保主体的类型划分，上市公司领域的常见担保事项类型可划分为：①上市公司担保合并报表外主体，②上市公司担保合并报表内主体，③控股子公司担保合并报表外主体，④控股子公司担保合并报表内主体。对于这四种常见类型下的审议程序要求，我们在第二章第一节至第四节集中讨论。

 

同时，考虑到关联担保（涉关联人主体范围认定、报表范围变更导致担保类型变更等）及担保预计（涉预计授权、实际额度占用披露等）存在自身的特殊规则，我们将这两种特殊担保类型分别在第二章第五节和第六节进行讨论。

 

第三章

披露审查

 

在前述主体范围、审议程序的基础上，我们在第三章“披露审查”部分的第一节到第三节讨论了上市公司包括信披义务、披露时间、披露格式等在内的一般披露程序规则。

 

在明确一般披露程序规则的基础上，我们以第二章确定的担保事项类型为基础，结合第二章中关于审议程序的分析，在第三章第四节分别讨论：①上市公司对外担保且仅需董事会审议，②上市公司对外担保且需股东大会审议，③控股子公司对外担保且无需上市公司层面审议，④控股子公司对外担保且需上市公司层面审议，⑤特殊案型之担保额度预计和调剂等五类担保事项案型及对应的审议程序之下，相对人应审查的具体公告类型、公告内容、注意要点。

 

另值得关注的是，第九条虽以信息“公开披露”为前提，但在现行监管规则体系下尚留有披露例外之余地，典型如《上海证券交易所股票上市规则》第2.19条[5]。但对于应当披露的信息是否构成豁免情形，目前监管规则上并无明确的指引规定，而是交由上市公司“自行审慎判断”，监管部门对此采取事后监管原则，典型如《上海证券交易所上市公司信息披露暂缓与豁免业务指引》第三条[6]。如上市公司以担保事项交易属于披露例外为由不予披露的，相对人将面临高额的审查成本和交易风险：一方面，披露豁免认定无明确指引机制，相对人无从自行准确判断相关信息是否构成披露豁免情形；另一方面，因披露豁免属于事后监管，相对人很可能也无法在交易之初就从监管部门处获得披露豁免合规性认定的有效助益。那么，相对人如何证明已完成对担保授权的审查义务？手册第三章第四节的最后将梳理目前的披露豁免规则，同时结合上市公司的披露豁免实践操作，为相对人提供相对可操作的审查要点指引。

 

自《九民纪要》始，决议成为公司对外担保的前提，而另涉披露审查的上市公司担保争议更是几乎在一夜间爆发，裁判开始出现转向。在市场尚未完全消化新的交易模式之际，《新担保解释》就已秉雷霆之势而下，面对“未审查披露信息就可能完全无效”的风险，金融机构在担保交易中的压力更呈指数增长。对于金融机构消弭风险于风控前端的热切期待，我们感同身受，并特此发布《新担保解释视域下上市公司担保合规审查指引手册》，期待能对业界交流有所助益。

 

附：1. 手册导图；2. 手册目录。

 

 

手册目录

第一章 主体界定

第一节 提供担保主体

一、 上市公司

二、 上市公司公开披露的控股子公司

第二节 被担保主体

一、 子公司

二、 联营企业

三、 合营企业

四、 参股公司

第二章 审议程序

第一节 上市公司担保合并报表范围外主体

一、 公司法层面的审议程序要求

二、 证监会层面的审议程序要求

三、 交易所层面-上交所主板的审议程序要求

四、 交易所层面-上交所科创板的审议程序要求

五、 交易所层面-深交所主板、中小板[7]的审议程序要求

六、 交易所层面-深交所创业板的审议程序要求

第二节 上市公司担保合并报表范围内主体

第三节 控股子公司担保合并报表范围外主体

一、 先决问题：控股子公司担保应否履行上市公司层面审议程

二、 控股子公司和上市公司层面的审议程序

第四节 控股子公司担保合并报表范围内主体

第五节 特殊案型之一：关联担保

一、 主体范围

二、 审议程序要求

三、 合并范围变更导致的关联担保：补充相应审议和披露程序

第六节 特殊案型之二：担保额度预计和调剂

一、 审议程序

二、 审议范围

第三章 披露审查

第一节 上市公司应履行信披义务

第二节 上市公司的信披时间

第三节 上市公司的信披格式

一、 董事会决议公告

二、 担保事项公告

三、 股东大会决议公告

第四节 相对人对上市公司公告的审查要点

一、 上市公司对外担保且仅需董事会审议

二、 上市公司对外担保且需股东大会审议

三、 控股子公司对外担保且无需上市公司层面审议

四、 控股子公司对外担保且需上市公司层面审议

五、 特殊案型之一：担保额度预计和调剂

六、 特殊案型之二：披露豁免

 

 

上市公司对外担保及非典型增信专题研究小组简介：

 

天同专注于民商事争议解决，在疑难复杂民商事诉讼业务领域积累了丰富和独到的经验，并且多次参与对若干司法解释的制订、修改工作，如曾就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》征求意见稿提供修改意见。

 

深圳天同成立后，陈耀权律师牵头创立了担保实务疑难小组，并带领何雅婷、齐昕等小组成员先后负责、参与多项课题研究：上市公司对外担保及非典型增信专题研究、抵押登记疑难问题研究、预售商品房断供纠纷风险防控及诉讼处置研究、案外人执行异议之诉疑难热点问题研究、“执转破”程序相关问题研究等。

 

团队成员对公司、金融、担保等领域的司法裁判规则有深入研究，处理了公司、合同、银行金融领域多起疑难复杂且争议金额巨大的民商事诉讼案件，并在天同诉讼圈发表有《上市公司增信评述（上篇）：担保解释视域下违规担保处置的规范与实践》《上市公司增信评述（下篇）：非典型增信措施的定性识别与交易设计》《从监管到裁判——上市公司控股子公司对外担保的合规及效力分析》《公司担保法律适用相关问题新探》《登记还是约定，“担保范围”当以何为准》《让与担保优先效力之判例研究》等文章。

 

注释：

[1]《九民纪要》第二十二条规定：“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”

[2]“如果本来就没有召开董事会，所以上面要审查的内容肯定是上市公司签约代表伪造的。那么如果债权人进行了形式审查，形式上符合有关规定，就一定能认定担保合同有效吗？我们倾向于认为不能，因为债权人如果真是善意，其应当知道该担保信息上市公司肯定会披露，上市公司没有不披露的任何理由。……（对于有决议但未作披露的情况）债权人的义务不是形式审查，而是实质审查”。参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第199页。

[3]“为全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，本解释对于上市公司对外提供担保进行了特别规定：一方面，上市公司对外担保，不仅须依据公司法第十六条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，但如果债权人仅仅是根据披露的信息与上市公司签订担保合同，人民法院也认定担保有效，上市公司应承担担保责任；另一方面，即使上市公司已根据公司法第十六条由董事会或股东大会对担保事项进行决议，但如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同，人民法院也应认为担保合同对上市公司不发生效力，此时公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。”参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》，载《人民司法》2021年第4期。

[4]考虑到手册主要适用于前端的风控阶段，而适用后果主要作用于后端的裁判阶段，对此手册不再展开。相关分析可参见齐昕、何雅婷：《上市公司增信评述（上篇）：担保解释视域下违规担保处置的规范与实践》，载微信公众号天同诉讼圈2021年3月9日微信文章。

[5]《上海证券交易所股票上市规则》第2.19条 上市公司拟披露的信息属于国家秘密、商业秘密或者本所认可的其他情形，按本规则披露或者履行相关义务可能导致其违反国家有关保密的法律法规或损害公司利益的，可以向本所申请豁免按本规则披露或者履行相关义务。

[6]《上海证券交易所上市公司信息披露暂缓与豁免业务指引》第三条 应当披露的信息存在《股票上市规则》规定的暂缓、豁免情形的，可以无须向本所申请，由信息披露义务人自行审慎判断，本所对信息披露暂缓、豁免事项实行事后监管。

[7]中小板主板已于2021年4月6日合并。