引言

 

2007年《民事诉讼法》正式确立了执行行为异议及执行标的异议两种执行异议制度。后2014年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议复议规定》）又对执行异议制度进行了完善，提供了更多裁判指引。近年来，执行异议逐渐成为法院常见的案件类型，呈多发递增趋势。[1]其中，执行异议之诉案件作为主要案件类型，往往关涉案外人与申请执行人之间直接的权利冲突，双方争夺执行标的利益的最终享有权，具有强烈的排他性。正因为对当事人利益影响重大，具有较高的代理价值，该类型案件受到越来越多律师同行的关注。

 

与此热烈法律适用需求相对应的是，执行异议制度供给严重不足，许多问题的处理尚没有明确的法律依据，也导致各地、各级法院各行其是，出现裁判不统一、同案不同判的问题。在此背景下，最高法院组织起草了《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》并于2019年11月29日向社会公开征求意见。可以预见，最高法院将在总结多年实务经验的基础上，持续加强执行异议法律供给。

 

为此，我们法官说栏目特别组织了执行异议之诉专题，选择了8篇文章推荐给大家，希望能通过法官实务文章，管中窥豹，展示此问题的复杂性及多样性，也希望在此基础上引发更多关注和探讨。文章发出后，引起读者的热烈反响，当然也有读者对文中的观点提出不同看法，由于作者本人已不便回应，未必对其不公平，所以，我们两位主持人以前法官的身份发一篇小文，详细介绍一下我们选文的初衷、文章的价值以及延伸的问题，其中不当之处，欢迎批评指正。

 

一、专题文章汇总

 

• 陈西苓：案外人对诉讼中的财产保全行为不能提起执行异议之诉

• 申光伟：案外人涉房执行异议之诉及其主要权利类型

• 夏传胜：执行异议之诉中对租赁权主张的审查

• 吕凤国：物权期待权应在合理期限内行使

• 张景卫：案外人异议之诉中执行标的权属不明的处理

• 刘旭峰：保证金执行异议的处理模式及裁判标准——基于某银行案外人异议案展开分析

• 柯建兴：论案外人异议之诉在赃款赃物执行中的适用——从《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条谈起

• 刘洋：执行异议之诉立法方向探究

 

二、综述

 

对上述文章做整理合并，大体可以分为以下四个研究方向：

 

（一）诉讼保全异议

 

诉讼保全行为是否属于执行行为，是否适用执行异议程序（包括执行异议之诉程序）进行审查，实务中有不同的观点。对此，《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第27条规定：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议，人民法院应当按照《民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理并作出裁定，案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起执行异议之诉。”此规定明确了两个适用前提：一是仅针对诉讼争议标的以外的财产；二是，无论是针对保全裁定，还是针对裁定实施行为，都可以适用。但实务当中，仍有不少裁判者忽视该规定，机械地认为执行异议之诉程序仅适用于裁定实施行为，而不适用于裁定行为，或者形式化区分诉讼保全行为与执行程序中的执行行为，拒绝适用执行异议之诉程序进行处理。

 

《案外人对诉讼中的财产保全行为不能提起执行异议之诉》一文，反映了实务中有意见将诉讼保全行为、执行行为两者从发生阶段、行为性质（是否涉及标的物处分）、请求表述、是否侵害实体权利等方面做区分，进而认为对于诉讼保全行为的异议不应当适用执行异议之诉程序，而应当适用复议程序。笔者认为，上述文章及案例以争议标的物实为诉讼争议标的为由排除第27条之适用，正当合理，而且本文对审查对象的全面梳理，也有参考价值。

 

不过，本文作为辅助论证的区分理由有进一步讨论的空间。正如有的读者提出的，上述有的区分略显形式化，如请求表述的选择、是否侵害实体权利。而且从解释论的角度，基于上述形式化区分，排除执行异议之诉程序的适用，可能实质上是与第27条的法政策选择相悖的——即使保全行为与执行程序中的执行行为，存在发生阶段、行为性质等方面的不同，第27条仍然选择了适用执行异议之诉程序而非复议程序进行救济。换言之，虽然诉讼阶段的保全行为与执行程序中的执行行为有所不同，但根据《最高人民法院关于民事诉讼法适用若干法律问题》第一百五十六条、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》等文件精神，诉讼保全行为仍应当认定为执行行为。案外人基于实体权利针对诉讼标的之外的财产提出异议的，应当适用民事诉讼法第二百二十七条及《执行异议复议规定》等规定进行实质审查和处理。

 

可以进一步延伸的讨论的问题是，案外人非基于实体权利所提出的异议，以及案外人基于实体权利对诉讼标的提出异议的，应当通过何种程序处理。笔者初步认为，对于前者，若针对裁定内容，可适用复议程序；若针对裁定实施行为，可适用执行行为异议程序，如超额查封。而在后者语境下，案外人对诉讼标的主张独立的实体权利，可能成为诉讼案件的有独立请求权第三人。根据《民事诉讼法》的规定，其可以申请参加正在进行的诉讼，提出独立请求，也可以另行起诉。此两种程序与执行异议之诉程序一样，均须对实体权利进行实质审查，作出裁判。两者除了在诉讼请求方面稍有不同外[2]，其他方面基本相同。而根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条和第11条、《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运作的若干意见》第26条的规定以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）精神[3]，案外人对已经被法院查封、扣押、冻结的财产主张确权，只能提起执行异议之诉，不能另行提起确权之诉，实际上限制了提起案外人独立诉讼请求、另行诉讼的权利。在此情况下，案外人对诉讼标的的实体权利应当通过执行异议之诉给予救济。

 

（二）涉房型执行异议

 

涉房型异议是执行异议中常见类型，一方面是因为限购等政策原因导致实践中存在不少借名买房的情况；另一方面是因为房产作为被执行人主要财产，往往涉及多次交易，导致不同主体之间的权利冲突。因此，《执行异议复议规定》将涉房型异议作为主要规制类型，设计了多个条文。《九民会议纪要》也专门以3个条文做了进一步的明确（关于案外人救济案件的审理总9个条文）。基于此，本专题中选取了两篇文章，对此问题做基本展示。

 

《案外人涉房执行异议之诉及其主要权利类型》一文，对涉房型执行异议原因及主要类型做了比较全面的分析总结，认为：1.共有人无权排除执行，只能在执行后获取其对应份额利益及主张被执行人承担赔偿责任；2.借名买房的真实权利人如能证明其真实权利人身份，可以排除执行；3.买受人物权期待权是个动态强化的过程，只有满足《执行异议复议规定》第28条、第29条的要件才能排除执行；4.虽然最高法院和地方法院对抵押权排除执行持否定态度，但从理论上看，抵押权应当具有排除执行的效力；5.承租人无权排除执行。

 

除了关于抵押权问题的观点与实务通说不一致外，文章基本反映了实务当中典型涉房型执行异议的通常裁判观点及思路。但仍有以下问题可以延伸讨论：

 

1.就承租人能否排除执行的问题，虽然承租人无权请求停止执行，但根据《执行异议复议规定》第三十一条规定，承租人有权请求阻止向受让人移交占有，此与买卖不破租赁原则相匹配，而对执行程序仍有实质影响。因此，我们特别选刊了《执行异议之诉中对租赁权主张的审查》一文，就此类案件诉请、审查标准、裁判思路做了全面展示。

 

2.关于抵押权与买受人物权期待权的冲突问题。关于抵押权的冲突还常见于房屋买受人异议案件，涉及买受人物权期待权能否排除抵押权执行的问题。根据《执行异议复议规定》第27条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第28条（一般买受人物权期待权）、第29条（商品房消费者物权期待权）能否成为此处所指的“另有规定”会引发争议。最高法院此前有裁判认为两条都属于“另有规定”，即一般买受人物权期待权在符合第28条规定要件的情况下，可排除抵押权的执行。但根据《九民会议纪要》第126条[4]精神及最高院法官新近的观点[5]，只有商品房消费者的物权期待权才能排除抵押权执行，即只有第29条才构成例外规定，限缩了第28条适用的空间。

 

因为买受人物权期待权异议是涉房型执行异议最重要的案件类型，所以我们还选择刊发了一篇专题文章，即《物权期待权应在合理期限内行使》，对此类案件最突出的争议焦点做了展示。在文章所涉案例中，买受人有申请办理过户的积极行为，但因被执行人不配合而未能成功办理过户登记，后在数年内都未以诉讼的方式主张权利。对此，最高检察院、最高法院倾向于认为买受人无过错，应当排除执行；但重庆高院经审查，仍然坚持认为买受人有过错，拒绝排除执行。此文充分展示了在一般买受人物权期待权异议案件中无过错要件的核心地位，以及其认定的困难及分歧。《执行异议复议规定》第28条第四项所规定的非因买受人自身原因未办理过户登记，要求买受人对未办理过户登记无过错。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》认为，买受人过错主要有三种情形：一是对他人权利的忽略，如对在先的抵押权的忽略；而是对政策限制的忽略，如对限购政策的忽略；三是消极不行使登记的权利，即在法定或约定的时间内未行使权利。[6]但买受人过错的典型情形不仅限于此。对权利限制或不合法交易风险的忽略，与对他人权利的忽略仍有所区别，如对于查封状态的忽略、对未取得合法预售手续的忽略等。本文主要涉及如何认定消极不行使登记的权利这一实践中争议较大问题。最高法院司伟法官在《执行异议之诉中不动产买受人排除强制执行的要件审查》中表达了认可本案裁判的观点。但《九民会议纪要》第127条明确规定“一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为，可以认为符合该条件”，似乎有降低买受人行为义务、提高消极行为认定标准的倾向。但实务中，积极行为的程度及合理性仍会是考察和利益平衡的重点。

 

关于买受人物权期待权异议问题，可继续参见：司伟、王小青：《执行异议之诉中不动产买受人排除强制执行的要件审查》，载《人民司法（案例）》2019年第23期，第17-21页；王毓莹、史智军：《案外人权利救济制度之相关疑难问题辨析——以全国法院第九次民商事审判工作会议纪要为视角》，载《法律适用》2020年第7期，第90-92页。

 

（三）执行异议之诉审查范围

 

在执行异议之诉实务发展过程中，有些法院意见比较保守，在严格审查的精神之下，隐约可见形式审查的影子，有不少裁判直接沿用执行异议裁定的审查依据及思路作出裁判。此实为法律适用方面的错误，也对当事人利益构成重大不利影响。因此，我们特别组织了两篇能体现执行异议之诉审查范围及程度的专题文章，对此问题做初步展示。

 

《案外人执行异议之诉执行标的权属不明的处理》一文涉及的争议是：是否将被执行人对执行标的的权属作为执行异议之诉的审查范围；《保证金执行异议的处理模式及裁判标准——基于某银行案外人异议案展开分析》一文涉及的争议是：是否将保证金合同生效、履行情况作为审查范围。虽然两文涉及的主题有所不同，但反映的都是执行异议之诉审查范围的问题，其基本立场是一致的，均认为执行异议之诉审查范围围绕两个重点展开：一是案外人是否享有合法真实的实体权利，二是其享有的实体权利能否排除执行。此与《执行异议复议规定》第二十四条规定及《九民会议纪要》第119条的要求是匹配的。以此为基础，在《案外人执行异议之诉执行标的权属不明的处理》所涉案例中，虽然无证据证明争议执行标的归被执行人所有，执行程序可能存在瑕疵，但因为异议人举证不足以证明其对执行标的享有真实合法的实体权利，法院仍认为无法支持原告诉请、不能据此排除执行。据此，执行异议之诉的攻防核心是实体权利及其效力本身，而非执行程序其他瑕疵。

 

在《保证金执行异议的处理模式及裁判标准——基于某银行案外人异议案展开分析》一文中，作者认为实质审查范围必须深入至实体权利赖以实现的全部条件，包括保证金兑付条件是否成就。这应是执行异议之诉实质审查的应有之意。换言之，执行异议之诉与一般的确权诉讼在审查程度、法律适用上并无不同。

 

（四）执行异议之诉与其他程序的协调

 

执行异议之诉只是案外人提出异议、救济权利的程序类型之一，案外人异议的方式还包括两大类型：在诉讼程序方面，有第三人撤销之诉、案外人申请再审；在执行程序方面，有执行行为异议、执行分配方案之诉、追加被执行人之诉。各种程序如何区分适用，当事人如何选择实具难度。

 

《柯建兴：论案外人异议之诉在赃款赃物执行中的适用——从<刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>第十五条谈起》、《执行异议之诉立法方向探究》两文在一定程度上展示了此问题的复杂性。前者涉及执行异议之诉与案外人申请再审的协调问题。文章倾向于认为两者是可同时适用的，认为案外人异议之诉判决中关于实体权利原因事实的认定，可以作为启动再审程序的重要依据，刑事判决应当根据执行异议之诉审查认定的结果做出补正或启动再审。作者对此问题进行立法论探讨并无不妥，而且对刑事再审作为民事权利救济程序作出反思实具实践意义。但需要注意的是，从解释论的角度，无论是《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条，还是《民事诉讼法》第二百二十七条，均明确了再审程序与执行异议之诉程序是互相排斥的，对于判决内容的异议只能通过再审程序进行审查处理。所以实务中的要点和难点在于识别、认定异议是否针对判决内容。囿于本文目的及篇幅，此处不再展开。值得一提的是，对于刑事裁判涉财产的异议程序确有其特殊之处。根据《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条，执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定处理。根据该条规定，执行异议之诉没有适用的空间。但根据《<最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》，选择异议、复议程序进行救济的原因在于刑事执行程序中申请执行人的缺位，但此程序选择并不意味着排除《民事诉讼法》第二百二十七条的实质适用。实际上，最高法院仍然认可，对于执行标的主张足以排除执行的实体权利的，应当进行实质审查，而非形式审查，实质与适用执行异议之诉程序审查认定的标准并无不同。

 

《执行异议之诉立法方向探究》中，作者对执行异议之诉程序、执行分配方案之诉及追加被执行人诉讼的沿革和区别做了梳理，可进一步参考理解执行异议之诉的适用范围。

 

关于执行异议之诉与第三人撤销之诉、案外人申请再审的梳理及适用，可继续参见：王毓莹、史智军：《案外人权利救济制度之相关疑难问题辨析——以全国法院第九次民商事审判工作会议纪要为视角》，载《法律适用》2020年第7期，第81-89页。

 

作为一个新生制度，执行异议涉及问题众多，天同律师事务所对此已进行了多年的研究，积累了一些研究成果和实务代理经验，也将持续关注与深化。欢迎各界朋友与我们交流探讨。

 

注释：

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[1]以执行异议为关键词在无讼案例网上进行检索，案件数量如下：2016年101326件、2017年186597件、2018年281610件、2019年371308件。

[2]根据《九民会议纪要》观点，执行异议之诉的诉讼请求可以有限扩充及于给付请求，使两种程序路径更加趋同。最高人民法院民事审判第二庭编著，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，法律出版社2019年版，第604页。

[3]具体参见最高人民法院民事审判第二庭编著，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，法律出版社2019年版，第606页。

[4]《九民会议纪要》第126条规定，买受人期待权排除执行必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。商品房消费者应当仅限于符合纪要第125条规定的商品房消费者，而一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

[5]王毓莹、史智军：《案外人权利救济制度之相关疑难问题辨析——以全国法院第九次民商事审判工作会议纪要为视角》，载《法律适用》2020年第7期，第91-92页。

[6]江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第424-425页。

 

“法官说”栏目由夏伟/黄伟主持，每周日与“无讼专栏”栏目交替发布。我们希望借此搭建了解和把握法官思维与裁判方法的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。