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2015年底，无讼CLUB举办了“复杂案件办理中的律师思维”专场。无讼邀请到了刑辩律师朱明勇、国浩律师（北京）事务所管理合伙人孙文杰、天同律师事务所合伙人彭卿三位律师界的顶级大咖，无讼创始人、天同律师事务所首席合伙人蒋勇律师客串主持，为法律人带来了一场阵容豪华的律界“超级访谈”。诉讼律师与非诉律师，刑辩律师与民商事律师共聚一堂，碰撞出了无数火花，金句迭出。

 

以下为访谈实录：

 

分享一：诉讼与非诉的思维碰撞

 

提问：你好，我注意到这一次邀请的嘉宾可能他的专业方向一个是民商诉讼，一个是刑事诉讼，然后一个非诉做的更多一些。然后这三种思维的碰撞是非常有意思的，我现在想问一个问题，就是在我们的工作中经常可能会遇到就是我做过刑事案件，刑事案件的证明力标准、证明力规则，我其实在民事案件当中也可以去借鉴、使用，因为它的证明力的标准比民事案件要更高，比如说证物的提取的这个规范，那么刑事案件的要求就高，而民事案件就低一些。那么这种经验的互相的这种借鉴，能不能就是三位顶级大咖能给我们提出一些好的建议，包括这种经验的交叉对你们的业务本身还有没有进一步提升的可能？再比如在做非诉案件中，我们也发现在做诉讼案件中看到非诉律师做的合同条款，拿过来以后，两个诉讼律师都无法确定原告是谁，或者是一个原告，还是两个原告。那么实际上也可以看到就是如此做非诉，那么他的经验，他没做过诉讼，他对这个风险点的把握也是有欠缺的。今天正好因为三位方向全不一样，所以我就想问一下在这种经验的交叉方面或者是思维的碰撞方面对我们的一些青年律师能有什么好的建议，是不是我们必须要专业化，只做一个方向，还是说也是可以有交叉的。谢谢。

 

孙文杰：这是一个很有价值的问题。实际上因为我做了26年律师，实际上我从开始做律师的时候，我们那个时代实际上没有那么多非诉，大部分都是夹个包，也是跑法院，也是跑检察院，刑事案子我也做过。只不过近年来逐渐逐渐地做非诉的比较多，但是对我，我觉得诉讼就刚刚两位诉讼大咖他们讲的，就是在律师的思维方式上，比方说我写一个合同的时候，就像你提到的如果合同连原告都看不清楚的话，这肯定是一个没有做过诉讼业务的一个纯非诉律师他用的，有可能是用的一个模板。那这个模板他拿到之后，他并没有结合他这个交易本身，或者说他没有想到万一交易将来发生了纠纷，尽管他有很多的纠纷条款、仲裁条款、违约条款等等等等，因为他没有在诉讼的场景得过历练，所以他只是根据模板去套用，所以有可能会发生一些很低级的错误，确确实实会发生一些很低级的错误。但是如果是你做过诉讼律师，然后再去考虑非诉的问题，你的角度会不一样。也就是说我刚刚讲到的，你会换位思考，你会在写比方说我们写合同，有的时候非诉律师站在一方的当事人的立场，一定要写的我们叫倾向于我的，看上去很不平等。

 

但是我就跟年轻律师说，我说你不要这样，如果这样写的话，一个合同它最终达成，它肯定是公平的，肯定是双方都觉得合适，尽管有些地方让步大一些，有的地方小一些，但是双方都觉得合适，最终才能达成。这叫公平的合同，如果你一开始写的太倾向于对方，你是制造了一个麻烦。因为他要排除、他要想，对方的律师也会站在你同样的立场去思维，他要排除那些陷阱，那些对他不利的地方，他要花费很长的时间，这样的交易成本就提高了，有可能双方本来只是一个好事，谈着谈着，因为你律师写的这个条款，大家谈不成了。

 

所以说，你觉得你是促成了一个交易，你还是破坏了一个交易，所以我们说，我们一定要写的就是要看上去就是公平，让大家觉得舒服，让双方都觉得舒服。但是同时为什么会看上去是公平呢，是因为你要不断地换位思考，就是我如果站在买方的立场，我如果站在你卖方的立场，我这样写他会不会答应，你写成这样，他会不会答应。他如果不答应，他会怎么样？所以说我觉着这是诉讼律师诉讼经验带给非诉讼律师的一些很宝贵的一些经验积累，我觉得这不是跨界，这完全是有关联的。我觉得所以说，经常我们说，我们国浩是做公司上市比较多，做非诉的比较多，但是我经常说，我说有机会，哪怕很小的一个劳动争议案子，哪怕很小的一个客户公司一个借款的案子，我说你一定要争取来，哪怕我们少收点费或者是免费，因为我们法律部门单位年轻律师一定要去法庭上去历练一下，看看人家对方的律师是怎么交往的。这就像挑战与被挑战，像拳击一样，你要学会别人的套路，然后你才能更好地服务你的客户。

 

彭卿：这个问题特别有意思，因为我是做诉讼的，我太太做非诉的，所以经常我们在家交流的时候，就经常会有这种思维上的碰撞。就是说我会问她一个问题，比如现在我讲一个诉讼案件，我跟她说现在遇到这样一个问题了，那么你经常做非诉案件，你对条款以及政策比较了解，那么现在这个情况是不是违反法律的规定了？你们怎么看这个问题？然后她会从非诉的角度说这就是不行，法律就是这么规定的，因为她在做架构，她会说这个可能这个触犯法律不行，她这样的思维说不行。那我马上就接着问了一句话，我说好，我现在客户就做了这件事情，你怎么看？想了半天，那我不知道了。

 

最后我就思考这个问题，那非诉跟诉讼律师有一点区别，非诉律师他是在做一个架构，全盘的一个架构，但是诉讼律师他可能是要解决如果出现问题之后，如何来解决这个问题。这两个在思维角度是完全是不一样的，包括其实刚才孙主任说到写合同这个事情，其实诉讼律师跟非诉律师会有一个很好的分工。你突然让一个诉讼律师去写合同的时候，我会觉得很别扭，我怎么来架构这个合同，多数情况下我会找模板，但其实非诉律师他做这个，他会有个很好的架构，他的思维在这个地方，他会说第一块、第二块，分几块，他会很快地把这个架构搭建起来。

 

但是实际上，诉讼律师接下来干吗，那么就是非诉律师把这个架构架好之后，让诉讼律师再来审一审，我觉得两者这个配合是非常好的。那我们经常干的是什么事儿，这个合同过来了，我看一下，我挑毛病，那么我会说，现在我因为接触到有由于诉讼合同条款产生争议的案件比较多，那我看你在这个合同的这么表述的时候我会告诉你这个会有风险，因为在法庭中会产生一个歧义、不同的意见，那么是不是有一个更好的方式？那么，更好的方式这个时候怎么办，又返回到孙律师那里，那孙律师又回应他孩童式的思维，换一种方法表述一下，是不是就不会出现这种问题了，我觉得这个诉讼律师和非诉讼律师在这个方面可以有一个很好的互动。

 

再说到刚才朱老师说的刑事律师的这个思维，其实我觉得刑事诉讼的思维跟我们民事诉讼，我觉得本质思维上没有太大的区别。其实包括你刚才所分享的那个我非常认可，包括你讲的思维，包括我们在诉讼案子经常采用的那种方式。因为我们要推翻原审判，原审判逻辑线是什么样子的，我从中如果我把他的逻辑线截断，是不是会有很多分支出来。那么我们在其他分支当中我能不能找出这一说，其实他有另外一条路走，你这样不是必然的逻辑，不能推出这必然的一个结果。其实我觉得在这个方面，因为我不是做刑事案件的，所以我不太知道这个刑事律师他的一种到底做案子的思维是什么样子，可能会不太一样，我知道，但是我今天从朱老师的分享当中，我觉得我找到了很多共鸣。我只说这么多。

 

蒋勇：我倒是想补充一句，彭律师说到的业务类型，其实在天同就存在，就是我们被我们的客户委托，然后拿他们创新的一个交易架构，拿给我们来给他审，到底会不会存在诉讼风险。他从这个诉讼风险这个角度来反过来推他的交易架构的法律风险。那我们甚至因为这个原因，我们给好几家公司做它的叫做诉讼风险防范的常年法律顾问，这笔业务还能收到很多费的。他们的这个是真正的诉讼并不一定委托我们做，但是他们在他们的交易架构，就是新的交易架构诞生、做出来之后，他会在就交易架构的未来是否存在诉讼风险的问题上，让给我们做评估。它也会列出若干若干若干条的风险点的意见，然后让我们来评估，如果遇到诉讼会是什么样的一个结果，这件事情我们是去年、前年我们给好几家的大的金融机构干过这样的事情。那今年应该我们还会延续下去，这是我们一个比较独特的业务门类，它应该可能是介于在诉讼和非诉讼中间地带。好了，我插播一句，请朱律师。

 

朱明勇：我是觉得刑事案件和民事案件它的证据标准肯定是不一样的，一般的民事案件可能讲的就是证据的这么一个原则，而刑事应该是达到排除合理的怀疑。但是现在的实践当中，可能公诉方的证据是完全没有达到排除合理怀疑的证据标准，但是他们就认为这是事实清楚，确实充分处理定案，而且法院往往也会支持他们。

 

比如说你说一个人行贿十万块钱，这个人承认受贿十万块钱，可能我们相信，不需要其他的证据，只要他们两个都说过。我说你们公诉人逻辑起点就是他说过，曾经庭前说过，那么就可以认定，我说也许在民事上这样是可以说的，我说你借了我的钱没还，他说对，我还没还，我准备还。这个民事上大家可以确认有这么一个事实，但是刑事上一定吗？不一定。为什么？我们可以做一个逻辑放大，比如说我说送了十万，可能相信，说送了一百万，也许有人相信，但是如果这个人说我送了一千万现金给他，他也说我收了一千万现金。那么，都认一定就是真的吗？不一定，为什么？一千万现金你从哪里来？你说十万我可能有，我家里就有，口袋里揣着，一百万从哪里来，可能是有，一千万呢？你一定要有一个款项的来源，然后我说了一千万，我钱去哪儿了，也是一个来源，终点在什么地方落脚。再一个过程，一千万怎么来的，我搞了一个塑料袋，背在肩膀上背去了，那我们就考虑一千万现金大概是多么大一个体量，目前是人民币，也不是港币，也不是美元，也不是欧元，人民币可能我大致算了一下，一千万可能有多少公斤，对吧？然后有多大的体积，你那个塑料袋有多大，你从哪里搞的塑料袋呢？是火车上那种装垃圾的塑料袋可能能差不多装得下，你从哪里搞的，你有吗？你从哪里，都说不清楚。所以即使双方都认可的一个供诉和证言，并不一定就是事实。而这样的情况在刑事案件当中有时候经常会出现。

 

你比如说像还是周文斌那个案子当中就存在一个问题，证人说我取银行的一百万现金，我让会计去取的现金，会计取了现金，回来把钱给我，我就送给校长周文斌。周文斌也说我收到了这一百万，这是庭前的。庭上，周文斌说我没有收这个钱，那公诉人说你说过，他说过就是真的吗？然后我们查到了，查到什么，那个所谓的检察院出示的银行取款凭证取一百万现金，银行后来跟我们证明，这不是取现金，出柜台的那个凭证，这是从这个卡上取了现金，然后存到另外一个帐号上，同时完成的两笔交易。我们可能再细往下就能查到，这两笔业务的流水号和日志号以及它前后操作那个的单号可能确定是同时完成的两笔交易，但是不是把现金提出柜台。那么这里面就有一个巨大的问号，你本来没有把现金提出柜台，为什么你曾经说过有，而且会计还证明是帮你提现金。而中间还说他收到这个现金，所以这个疑问就必须提出来，这个提出来我觉得就不是合理怀疑，这是一个绝对的怀疑、质疑，必须推翻它。

 

所以，刑事案件我觉得我们刑事律师可能思维上应该有一个大胆猜疑，不管它的什么证据，你首先要提出一个问号，可能是假的，然后按照这个方法，我们去穷尽它，穷尽到无法再细分的那种环节。就是说像这个案件当中，你要知道经验也很重要，你要知道银行的填取款凭证不一定就是取现金出来。所以法律上公诉人强调，这就是取款凭证，取款凭证就是取了现金出来，那行贿人说他取了现金出来，所以那就是有款项的来源。我说这个银行的证明，你还有什么可以质疑的吗？人家银行证明是没有储现金的一笔业务，你淘宝购物比如说买了一支钢笔，付了30块钱的时候，你的手机短信提示是什么？是说你的支付宝账户支取30块钱，那你这个支取30块钱是你取了30块钱现金拿出来吗？不是，是转到支付宝，这就是常识。银行里边的取款凭证不一定是取现金出来，这也是常识。

 

蒋勇：反正我想不管是孙律师以非诉讼为主，还是彭律师以民商诉讼为业务范围，然后朱律师是中国鼎鼎大名的刑辩律师，反正不管是哪一种，非诉讼，还是诉讼律师吧，我想我们追求的这个最高境界都是我们那个牌匾上那两个字。那牌匾上两个字，非诉讼律师追求的当然是无讼，你问问孙律师他写的合同，他想不想打诉讼？

 

孙文杰：我补充一点。就是我们非诉讼律师做合同、做交易、做架构的经常会被客户问到一个问题，就是说你说这个东西是目前法律框架不允许的，为什么他可以做？比方说以前好多客户问，说中国的这个小孩的钱那么容易挣，语言学校学英语等等等等，很多老外就看到这块市场，他就要来做，外商投资，投资教育领域，我说不行的，这是禁止的呀。只有几个规定，但是你必须是中外合作办学才可以，我说这样，除此之外，都是外商进入的领域，是受限制的。然后人家说，那他们怎么可以，他们赚了好多钱了。我相信人家的老婆是中国人，他那个架构是这样的，是用他老婆的名义赚的，他只能赚人民币，他人民币汇出还会有麻烦，因为他不是真正的外商投资企业。所以说，就是说非诉讼律师有时候你说你拿到这样的客户，你有一个解决方案，你说这个律师费你能不赚吗？你肯定要赚的。但是非诉讼正因为你比方说最近出现了最高院的一些解释，比如说对赌协议，就是PE里面、用户里面发生的这些。正因为非诉讼律师不断地按照，有的比方说按照国外的模板进来了，或者说交易方式在西方它是存在的，它是合理的，但是你拿到中国来，有可能它是发生了变化的。但是，如果我们通过非诉讼律师给它把这种法律的或者是社会的现实把它成为一种实实在在的真实的存在了，那么将来它到你合法也好、违法也好，那就由诉讼律师去裁判，或者将来去，最终由他们去争辩，最终由法院来裁判。这样我觉得不管非诉讼和诉讼，都是能推动我们整个法律环境，这个社会的进步、发展。

 

分享二：建筑工程与房地产纠纷的经验总结

 

提问：我想请问一下彭律师，知道您是在建筑工程跟房地产专业比较有经验，然后想请您帮我总结一下这个领域当中五个比较核心的纠纷点，不包含就是说欠工程款，比如说竣工验收，还有结算，还有工期的约定方面，就是在处理这些纠纷点的时候，帮我分享一下您的经验。

 

彭卿：其实这个问题稍微有点为难我。其实这个问题在天同并不包括在诉讼这个行当里面，其实包括我们在建设团队的做专业化分工都有讨论。我先不直接回答你的这个问题，所以说，诉讼律师专业分工要到什么程度，所以你刚才说是说从我刚才分享这个案例，然后你得出的结论是我在房地产建筑工程是专注于一个领域，其实并非是完全的一个事实。因为我们知道，其实像金杜和中伦也好，其实它都叫争议解决团队，对吧？做诉讼律师可能平时要面对不同的领域的纠纷，并不一定说是我在某一个领域或者说，当然我必须要在一个领域做一个专家的研究，就是你要有擅长的领域，但完全做到精细化分工是不可能的，这是我所要说的第一点。就是你上来就说你是在房地产建筑工程类专业领域，这个大前提是不准确的。

 

第二点，刚才你说的总结这个领域的几类主要的纠纷，我不知道你的目的是在什么地方，因为这个是要去查一下最高法院的案由，关于建筑工程里面细分里的案由，能列举很多了，不需要我去总结什么。包括说这个工程款的优先权，你其实而且主要在于说，在某一个纠纷底下，它其实真正诉讼案件的争议是在某一类纠纷底下，具体的你发生案件的情况不同，然后法院裁判规则不一样，如果你有关注到天同码，天同码为什么大家会喜欢？它并不是简单的就是说给一个案由给你，扣一个大帽子，它甚至会在一个案由的下面，就是一份裁判文书里面，它会总结出不同的裁判规则来，这每一个点上会产生问题。而不是简单地说我这一类纠纷，我具体就会有一个什么样的经验给你，不是的，它一定是在。

 

蒋勇：我插一句，所有有关你刚才提的这个特具体的问题，等着明年的9月份，我们天同码的建设工程和房地产这个卷你出来的时候你们再仔细地去归纳。

 

彭卿：主持人讲话了。我这段时间为什么引到到天同码上呢就是蒋律刚才要说的，因为天同现在除了天同码是在金融纠纷、金融借款、担保这个领域，大家现在都知道天同码这几册，那么现在正在做就是在房地产建筑工程这个领域，那么不光是在具体的案由，比如你说工期违约，在工期违约当中，它会面临不同的情形，根据证据的不同、案件事实的不同，那我裁判规则会完全不一样。所以等到像蒋律说的明年的这个时候。

 

蒋勇：今年不是五本么，一共是七册，七册中间有一卷是目录卷，然后还有一卷是最高法院的法官的裁判的汇集的卷，这两卷等于算是是编外的。所以有五卷，金融、公司，然后合同、担保，还有一个程序，五本，对吧？明年是建设工程、房地产，然后还有就是侵权，还有几类吧，一共还会有三本。然后，今年的五本加上明年会出来的三本，加上一共就是八本，然后这就是我们明年会凑齐的天同八部。建设工程房地产这个领域可以去看。

 

彭律师：我说的这个经验就一条，其实我们在做案当中，我本身刚开始也不是完全就做房地产工程案件的，因为之前我到天同之前我在房产公司待过，有些情况我了解房地产的前期开发、建筑施工的一些流程。但其实我们在做房地产工程这个案件当中，不管它是什么样的案由，什么样的纠纷，最核心的一点是什么，就是你如何做到把工程上的语言转化为法律上的语言，让法官能够理解、能够听懂。虽然法官说了，你们民一庭专门审这个案子，他们审的案多了，他们就会了解，但是毕竟他不是工程师。工程师他能够达到证明效力的文件，但是法律上不好用，他认为合理的地方，但在法庭上不能得到法官的认可。就是你如何把工程上的一些文件，包括工程上的一些语言，它的思维、它的文件变成在法庭上法官可以接受的语言，这个是包括我们做图也是一样的，根据图去组织证据材料也是一样的。就是这个我觉得不管工程案子是哪一类案由，核心的是这个问题。好，谢谢。

 

蒋勇：其实天同在建设工程领域最专业的诉讼律师还不是我们的合伙人彭卿，是我们的另一个合伙人，叫王峰，他今天没在现场。然后，下一次我觉得我们可以就建设工程案件再搞一次无讼club，到时候欢迎你再来。谢谢。

 

朱明勇：我可以插一句吗，就说你还是这个案子当中，公诉人就是说你校长周文斌为什么原来的定价是这样，后来你又自己作主增加了呢？我就问公诉人，我说这里面涉及到房地产开发，涉及到建筑施工，我说我请问你有没有听说一个词叫定额？我们做过工程的都知道，它定额是有国家规定的，你的人工调整、材料涨价必须要调整。

 

蒋勇：听朱律师每次一讲的时候，都觉得很过瘾。

 

孙文杰：这个我插一句，如果合同约定的是固定造价的话，你不允许调整。

 

分享三：是否愿意交换角色

 

提问：我就想问一个很简单的问题。就是如果现在给您一个角色互换的机会，您可以体验其他两位的工作，然后您会选择去跟谁交换呢？不考虑收入，或者说我现在干自己这行就特别满足，我也不愿意跟别人交换，我自己这样就挺好，就这么很简单的问题。

 

朱明勇：我觉得做刑事辩护可以有一个比喻，法庭就是舞台，舞台要有一个精彩的表演。那表演有很多种，广场舞、芭蕾、冰上芭蕾、刀尖上的芭蕾，所以刑事辩护我认为就是刀尖上的舞者，所以我那本书，刑事辩护，上面有一句话，就是刀尖舞者。所以我不想换。

 

孙文杰：首先我说我也不想换，因为实际上非诉讼律师他也是有对手的，有的时候你对着电脑，有的时候你对着一纸文字，但是他有一个想象的对手。也就是说，有很多情况下，实际上是你和你想象的那个对手之间在交锋，我很欣赏有一个人，有一幅画，他的表面是一个击剑运动员把另外一个击剑运动员踢倒在地上，然后那个倒在地上的运动员他拼命地抬起头来用他手中的剑对准对方。也就是说，我只能被击倒，但是不能被击败，不能被击垮。所以说非诉讼律师他也是有一个对手，所以我就不换了。

 

蒋勇：彭律师我就先插一句话，我替他回答了，肯定也不换，他要换我也不干啊，这么简单，对吧。其实你的问题一提出来，我就能猜到他们三个人的回答。我跟你说什么叫做专注，什么叫专一，一个人能够做到他们三个人这种程度，那一定是专注、专一到了一个偏执的程度了。那这样的老公值得找吧，对吧，不换的！跟他说，有一个更好的女人在你面前放着，要不要？他们都会说不，不要。听听彭律师的意见吧，他说要换，那我们的业务方向不是要换吗，那哪行啊。

 

彭卿：其实我说这个答案的时候，其实就是基于我的本心、初心。因为最早选择做律师的时候，确实是受了一点香港港台TVB剧里面的影响，但是那个TVB的说法是刑辩律师，在整个法庭上唇枪舌剑，然后能够跳出法律之外的用情感、用人性各方面来论述自己的观点。但实际上在民商诉讼当中，这一点很难做到，它就是以证据去讲。如果你一旦论述别的东西的时候法官不太愿意听或者说你根本就没有关系，但是跟环境、跟平台都有关系，但是接触法律和想做律师，心里有律师梦开始，当时是受到一个刑辩律师的影响。所以说，刚才问到这个问题，我想如果一定要换，我会选择尝试做一下刑辩律师，我觉得那个还是特别有意思的。

 

蒋勇：好，请你们不要解读为这是天同在向律师同行传递一个信号，说天同想要做刑事案件，不要产生误会，谢谢。我们今天晚上大家都很尽兴，也非常非常感谢三位大律师能够到无讼来，到天同这个四合院来跟大家交流，当然也更加感谢各位会在这么一个寒冷的冬天，踏雪来到这个四合院。欢迎大家经常关注无讼，也欢迎大家关注无讼未来所有的这个发展，当然还希望大家一如既往地喜爱天同，一如既往地能够跟天同一起前行。谢谢大家！