近日最大热点，归腾讯与老干妈的反转大戏莫属。

 

现有公开信息显示：腾讯以老干妈拖欠广告费为由，向法院申请冻结老干妈名下1624.06万元财产。6月29日随着法院保全裁定公布，老干妈迅速回应：“我司从未与腾讯公司或授权他人与腾讯公司就‘老干妈’品牌签署《联合市场推广合作协议》，且我司从未与腾讯公司进行过任何商业合作。”僵持局面显著，老干妈火速报警，贵阳警方7月1日通报: 3人冒充市场经营部经理，伪造老干妈印章与腾讯签合同。

 

事件反转速度，远超迅雷不及掩耳盗铃之势。各界吃瓜乐淘淘，腾讯“被套路”、老干妈“萝卜章”、犯罪嫌疑人“表见代理”的讨论之声不绝于耳。

 

除此以外，还有一个充满迷雾问题：如果真是“假干妈”蹭了“真干妈”的车，腾讯为老干妈在自家游戏“QQ飞车”上打了大半年的广告，老干妈不就白白揩了腾讯的油？

 

这一问题，或许能激起“逗鹅冤”腾讯心中的一阵涟漪：腾讯能找到真·老干妈主张不当得利返还么？

 

不当得利，见于《民法总则》第一百二十二条规定：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。尚未生效的《民法典》，规定于第九百八十五条：得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。

 

透彻析之，腾讯要找到老干妈寻求不当得利返还，事实上、法律上的披荆斩棘，或许比想象中要难。

 

一、逗鹅伸冤迷雾之一：腾讯因此受损，老干妈“获益”没有法律根据? 可能不是。

 

三位犯罪嫌疑人是否构成表见代理，目前尚无定论。若能构成，则腾讯直接要求老干妈承担当前诉讼责任即可，无步入不当得利制度救济之虞。只有不存在前述设定，才有讨论采用不当得利行权的前提。

 

此时，腾讯可能向老干妈主张返还的利益，或有两种情形：一、若腾讯主张的1600万余元是案涉合作协议明确约定的广告服务价值，则老干妈对该广告费构成不当获益；二、腾讯为老干妈免费提供广告服务一年，老干妈因此获得可期待的不当增益。

 

前述受益主张，均源于腾讯主动提供的广告服务。细数不当得利类型，可归于给付型不当得利。此类型下的不当得利构成要件为：1.一方因给付行为产生损失；2.一方取得利益；3.取得财产利益与受损失之间有因果关系；4.获益无法律上的依据。

 

情形一：老干妈免费取得腾讯价值1600万余元的广告服务费收益：

 

腾讯或会主张，老干妈没有付费就获得了一年广告服务，该广告服务价值量化为金钱即为腾讯主张的1600万余元。该主张可从两个角度来看：

 

腾讯不撤诉仍在这一个诉讼中解决：因三位犯罪嫌疑人行为产生无权代理效果，腾讯的1600万余元广告费支付责任只能向三位犯罪嫌疑人主张。此时，因存在明确的损失责任承受人，腾讯就同一笔债权再依据不当得利主张老干妈返还，属于重复行权。至于后续三位犯罪嫌疑人是否会以不当得利向老干妈主张权利，与腾讯无涉。

 

腾讯撤诉，另诉老干妈承担该1600万余元的不当得利返还责任：在欠缺直接合同依据的前提下，腾讯采此种诉讼策略或是出于三犯罪嫌疑人缺乏偿付能力的考虑。1600万余元广告服务费既然是基于合作协议约定产生，无论腾讯是否选择向三位犯罪嫌疑人行权，该费用都因此具有法律上的根据。换言之，如果不当得利主张人的损失本可基于他项法律关系向他人索赔，不当得利制度自然没有适用的余地。打个比方，小明让小王帮忙清洗其停在路边的轿车，但因小王辨别出错清洗了旁边小李的车。此时，因小李“被洗车”属于是“强迫得利”，也即没有合意被迫成立合同，小李只需以无意成立合同就可以拒付洗车款。同时，因小李与小明之间已存在“洗车合同”，小王洗车存在法律依据（只是洗错了而已），如非要较真，也只能找小明要钱而不能以不当得利再找小李。总结前述情形，正如李宇老师所言：不当得利不应当成为当事人在缺乏其他请求权基础时模糊债之构成要件、规避举证责任规则的案由[1]。

 

情形二：老干妈因“被广告”可获得的预期收益：

 

腾讯或会主张，老干妈因这一年的免费广告曝光率得到增加，产生了销量增长、公司市值增加的增益。笔者看来，腾讯要想吃这口蛋糕不容易：

 

首先,“受益”之所以能够构成不当得利，须以“致”他人受损害为要件。腾讯所谓“损失”，应是指价值1600万余元的广告服务。既然该广告服务费用已有明确的义务承担人，腾讯的损失就能够被填补，即再无损失。腾讯若主张老干妈“得利”，将陷入“皮之不存毛将焉附”的悖论。

 

其次，在给付型不当得利下，损失与得利之间常采直接因果关系判断标准，即应返还之物，只能是权利主张人给付之物[2]。所以腾讯损失之“物”，与老干妈该语境下的“预期收益”，可能并不是一物：腾讯给老干妈的“受益”是广告服务，老干妈如果要返还也只是“这份服务”。至于该份服务给老干妈后续带来利益与否，应该不是腾讯损失的涵摄范围。

 

二、逗鹅伸冤迷雾之二：老干妈获“益”了么？难讲，更难证明。

 

全民女神陶华碧的话常常在我们耳边响起：我们老干妈，从不打广告；上市？我们老干妈不上市。假设腾讯真起诉老干妈要求返还“被广告”的不当得利，各位吃瓜群众看着享誉全球，人均“乡愁”的国货之光豆豉辣酱，应该都想过一个问题：老干妈，有必要揩腾讯的油么？

 

即使老干妈还真想过揩一把油，抛开1600万余元的广告费不谈，同为吃瓜群众但也是法律从业者的我们还想过另外一个问题：一年的广告投放，必然产生可返还的收益么？

 

实际上，本次“逗鹅冤”事件后老干妈工作人员曾淡定表示：腾讯的广告并未给老干妈销量带来明显增长（手动狗头）。

 

众所周知，打了广告，不一定就能红。即使能红，红的原因还真不一定因为打了广告。细言之，腾讯若想主张老干妈存在被打广告产生的额外增益，需要提供因此产生的具体收益计算方式和计算金额。但要腾讯完成这个任务，还挺不易：

 

1.广告投放目的无非是增大产品受众面以产生更多销售。但该广告是否起到了拓展新用户的效果本就无法判断；况且，因评价标准极其主观，统计工作约等于无法完成；

 

2.假设广告投放已产生效果，产品销量、企业市值变化或可以体现并量化该收益。然而，无论产品销量还是企业市值，其他变量也有可能导致数据发生变化，比如产品配方改良，公司运营成本降低等等。也即，要在老干妈因广告投放产生的单独收益与企业全部收益之间做出区分，是一项浩大的工程。

 

所以，腾讯若主张自家广告投放给老干妈带来了可得获益，这份主张第一步即会卡壳于难以衡量，难以计算，无法返还。当然，不排除法院结合全案事实酌定利益金额的情形，但结合前文分析，腾讯若要实现法院酌定支持“预期利益”返还，还有很多路要走。

 

自尊心深受挫败的腾讯若想从不当得利角度扳回一城，可能又要被浇一盆冷水。无论该事件还有多少迷雾，至少目前在风口浪尖坐实“傻白甜”的鹅厂，当初为老干妈广告打得多用力，现在哭得就有多大声。

 

 

 

注释：

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[1] 李宇《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社，2017年10月第1版，第375页。

 

[2] 同注1，380页。另外，直接因果关系标准也得到王泽鉴先生认可：“在给付型不当得利，一方基于他方的给付而受利益，是否致’他人受损害’，应以给付关系作为判断标准取代因果关系讨论。易言之，即由给付者，向受领者，请求返还无法律上之原因而受领的利益。”见王泽鉴《民法研究系列：不当得利》，北京大学出版社2015年第二版，第65页。

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