作者按：实践中，因公司财产不足以清偿债务，债权人有可能通过追究发起人连带责任，提升债务清偿率。此类纠纷，既有规则已明确发起人对其他发起人“未履行或未全面履行出资义务”应承担连带责任，但对于其他发起人“抽逃出资”应否承担同等责任，规则并不明晰。本文依然源于作业实务，观点交锋依然激烈，经正反方反复辩驳形成此文观点，似乎已经逻辑自洽，但考虑是否周全，还有待各位同仁检视指正。

 

 

问题的提出

甲乙丙丁合资设立A有限责任公司。其中甲以货币出资，认缴600万元，出资期限届满后未实际出资（下称“情形一”）。乙以专利权作价250万元出资，但A公司成立后发现专利权实际价值显著低于250万元（下称“情形二”）。丙货币出资100万元，经验资后，又将该出资转回（下称“情形三”）。丁货币出资50万元，已按章程约定实缴到位。A公司成立后，甲系实际控制人，丁未参与日常经营管理。因A公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，现债权人请求甲乙丙在其未出资或者抽回出资本息范围内对A公司的债务承担责任，并要求丁对甲乙丙的前述义务承担连带责任。

上述设例中，情形一与情形二涉及发起人未履行或者未全面履行出资义务问题，对此，《公司法解释三》[1]第13条已规定发起人对其他发起人未出资义务部分承担连带责任。情形三涉及抽逃出资问题，在既有规定未予明确的情况下，需要进一步讨论发起人应否对其他发起人抽逃出资承担连带责任，抽逃出资情形能否参照适用未履行或者未全面履行出资义务情形的相关规定？由此，从丁的视角出发，设例中亟待解决的问题包括：①丁未参与A公司的设立与经营，应否与实际控制人甲一样，对其他发起人的出资义务承担连带责任？②丙的行为属于未履行或未全面履行出资义务还是抽逃出资，丁应否对此承担连带责任？

 

 

发起人应对其他发起人未履行或者未全面履行出资义务部分承担连带责任

《公司法解释三》第13条第1款规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持”，同时，该解释第14条规定“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。未履行或者未全面履行出资行为与抽逃出资行为相互独立，前者包括从未履行、部分履行或者瑕疵履行，本质上属于股东违约责任的规制范畴；而后者是指履行出资义务后又将出资抽回，本质上属于股东侵权责任的管辖范围。既有规定仅明确了发起人在其他发起人未履行或者未全面履行出资义务时承担连带责任，并未规定发起人对其他发起人抽逃出资承担连带责任。在探讨抽逃出资情形能否参照适用相关规定之前，有必要先厘清实定法关于未履行或者未全面履行出资义务现有规则与立法目的。

发起人违反出资义务的情形包括两类，一是未履行出资义务，包括拒绝履行、履行不能等，如情形一；二是未全面履行出资义务，如非货币出资价值显著不足等，如情形二。针对以上两种情形，现行公司法区分有限责任公司与股份有限公司，分别作出规定。就有限责任公司而言，在未履行出资义务情形下，公司法第28条仅确立了该发起人对内应当对其他已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任，并未进一步规定其他发起人对外承担连带责任。在未全面履行出资义务情形下，公司法第30条明确当非货币财产实际价额显著低于公司章程所定金额的，其他发起人对外承担连带责任。就股份有限公司而言，根据公司法第93条第1、2款，不论发起人是存在未履行出资义务还是未全面履行出资义务的情况，已经足额缴纳出资的发起人应当与未尽出资义务的发起人对外承担连带责任。

概言之，相较于股份有限公司，公司法并未规定有限责任公司发起人未履行出资义务时其他发起人对外承担连带责任。对于该差异，有学者提出，“只能理解为立法者的笔误，或者立法技术上的问题”，[2]属于法律漏洞。最高法院尝试在《公司法解释二》中进行弥补，该规定第22条第2款统一规定“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。《公司法解释三》第13条进一步将股份有限公司的发起人资本充实责任类推适用至有限责任公司，不仅不再区分公司类型，还将发起人责任范围扩张至未出资本息。[3]

但新近公布的《公司法草案（二）》第50、52、107条基本沿续了公司法原有规定，尚未采纳《公司法解释三》第13条，草案主要内容包括：第一，就有限责任公司，草案统一规定未履行或者未全面履行出资义务股东对内均须对其他股东承担违约责任。在对外责任上，草案几乎照搬公司法第30条的规定，仅明确其他发起人在某发起人非货币出资财产价值不足章程约定数额时对外承担连带责任，并未补充《公司法解释三》第13条的规定；第二，就股份有限公司，草案删除公司法第93条的规定，明确股份有限公司适用有限责任公司的相关规定。前述草案规定势必引发的问题是，最高法院认为有限责任公司发起人资本充实责任存在法律漏洞，于是在《公司法解释三》13条将公司法第93条关于股份有限公司资本充实责任的规定类推适用于有限责任公司，但目前草案不但没有填补法律漏洞，反而直接删除了公司法第93条，在此情况下，立法者是否认为并不存在法律漏洞，《公司法解释三》第13条是否仍具合理性基础？截至目前新公司法尚未定稿发布，我们期待并持续关注后续立法动态。下文基于现行公司法和相关规定尝试回答前述设例问题。

 

 

 

 

问题一：发起人身份的识别

发起人连带责任主体限于发起人，但学理与实践对于何为发起人未形成共识。学理上主要存在三种观点，一是形式标准说，即发起人系订立公司章程并在章程上签字的人；二是实质标准说，即发起人是参与公司设立筹办活动并对公司设立事务尽主要义务和职责的人；三是折中说，即以公司章程中记载的发起人推定相关主体具备发起人资格，但若有证据证明相关主体确实参与公司设立活动，即便未在公司章程中签字也应当确认该类主体的发起人资格。[4]

现行公司法中有限责任公司制度仅有设立时股东这一概念，并无发起人之说，股份有限公司相关规定虽直接使用发起人一词，但未界定发起人概念。鉴此，《公司法解释三》第1条明确“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为发起人，包括有限责任公司设立时的股东”，该规定采“实质+形式”标准，提出发起人应当同时具备“签署公司章程+向公司出资+参与公司设立”三种特征，同时，该规定将有限责任公司设立时的股东一并纳入公司法语境下发起人的范围，唯有疑问的是，有限责任公司设立时的股东是否需要同时具备“签署公司章程+向公司出资+参与公司设立”三种特征方可认定其为发起人？例如设例中丁作为小股东，并未实际参与公司设立与经营，能否仅因其为设立时股东认定其发起人身份，要求丁对外承担发起人连带责任？对此，有观点提出有限责任公司全体设立时股东并非全部都是发起人，那些没有积极参与公司设立、完全消极被动的初始股东不应认定为发起人。[5]但司法实践中主流做法是依据工商登记中公司章程记载设立时股东名单认定发起人身份，并未进一步探讨初始股东是否具备参与公司设立等特征。

 

 

问题二：抽逃出资情形无法参照适用未履行或者未全面履行出资义务情形

前述讨论可以得出的一个较为明确的结论是，在现行公司法、司法解释项下，有限责任公司与股份有限公司发起人均需对其他发起人未履行或未全面履行出资义务承担连带责任。该结论能否适用于发起人抽逃出资情形？一种观点认为可以，论证路径有两条：一是将丙验资后又将出资转回的行为认定为未履行出资义务，直接适用《公司法解释三》第13条，二是即使认为验资后转回出资属于抽逃出资，因未出资与抽逃出资均损害公司资本，参照适用《公司法解释三》第13条，发起人对其他发起人抽逃出资也应当承担连带责任。对此，我们持反对意见，理由如下：

第一，验资后又将出资转回系最为典型的抽逃出资行为。未履行或者未全面履行出资义务与抽逃出资本质区别在于是否履行过出资义务，抽逃出资是指已经履行出资义务后又将出资抽回，2011年《公司法解释三》第12条规定了抽逃出资行为包括“将出资款转入公司账户验资后又转出”，因公司资本制度改革取消了验资程序，2014年《公司法解释三》将这一条款删除，但这并不意味着前述行为不再构成抽逃出资，相反，股东在汇入出资款立即或在较短时间内将资金转回，是司法实践中最为典型、最为常见的抽逃出资行为。

第二，若要求发起人对其他发起人抽逃出资承担连带责任，将背离发起人资本充实责任的理论基础。发起人连带责任的一个重要理论支撑是发起人之间成立合伙关系，这种合伙关系由发起人协议连接和拘束，各合伙人对外需承担连带责任。[6]最高法院也认为，公司的各发起人以设立公司为目的而结合在一起，签订公司设立协议、制订公司章程，发起人之间的关系属于民事合伙关系，每个发起人均为合伙成员，作为合伙人的发起人既有义务按照自己认缴注册资本的承诺及时足额缴纳出资，也有义务监督其他发起人履行出资义务，并对其他发起人出资义务承担连带责任。[7]虽有学者对此提出质疑，认为发起人之间仅仅成立临时合伙关系，这种临时合伙关系在目的达到时自动解除，即一旦公司成立，发起人的临时合伙关系便自动解除，在此情况下其他发起人承担连带责任缺乏合理基础。[8]但这种质疑尚无法撼动发起人资本充实责任的现行规定，司法实践中存在大量依据《公司法解释三》第13条而判令其他发起人承担连带责任的裁判实例。[9]

发起人连带责任不包括抽逃出资情形。如前所述，发起人连带责任的法理基础是民事合伙理论，各个发起人基于发起人协议而相互拘束和彼此担保，公司设立时，发起人实缴或认缴出资便已向全体发起人开示，并记载于公司章程，其他发起人对此形成相应预期，互相负有监督出资到位的义务，在此情况下，发起人对其他发起人未履行或未全面履行出资义务承担资本充实责任并不超出全体发起人合意。而抽逃出资是在公司成立后某发起人将原已实缴到位的出资通过各种隐蔽复杂手段抽回，本质上属于侵占公司财产的侵权行为，此时，其他发起人已妥善履行出资监督义务，根本无法预料某一发起人的抽逃出资行为，也难以施以有效措施予以规制，要求其他发起人对抽逃出资承担连带责任过于苛刻。我们认为，这也是《公司法解释三》第14条未规定发起人对抽逃出资承担连带责任而仅规定协助抽逃出资人员承担连带责任的考量。

 

 

结论

发起人基于共同设立公司、签署公司章程并认购公司资本的各项行为而形成合伙关系，对于公司章程中记载的公司资本承担连带责任。有限责任公司的发起人为设立时的股东，现行规则并未进一步细分设立时股东的身份。发起人的连带责任限于未履行或者未全面履行出资义务的情形，而不包括抽逃出资情形。

 

注释：

[1] 文章中简称如下：

《公司法解释二》指《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）（2020修正）》；《公司法解释三》指《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（2020修正）》；《公司法草案二》指《公司法（修订草案二次审议稿）征求意见》

[2] 参见朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社2019年版，第78页。

[3] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第205页。

[4] 薛波：《论发起人转让出资未届期限股权的规制路径》，载《北方法学》，2022年第2期，第92页。

[5] 参见朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社2019年版，第78页。

[6] 参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2014年版，第186页；朱锦清：《公司法学》，清华大学出版社2019年版，第78页。

[7] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第31页。

[8] 周游：《驱散公司发起人连带责任制度的迷雾》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2013年第9期，第115页。

[9] 例如最高人民法院(2016)最高法民申3764号、四川省高级人民法院(2022)川民再131号、北京市高级人民法院(2020)京民终684号民事判决书等。