吴香香:请求权基础视角下《民法典》人格权的规范体系 | 评注相关
发布时间:2022.03.22 20:00 作者:吴香香 来源:天同诉讼圈

注:本文原载《中国高校社会科学》2021年第4期第126-137页,本次推送有微调。

本文共计17,023字

摘要:按照权利保护范围的明确性由强到弱排序,《民法典》中的人格权类型可分为绝对性人格权、有名框架性人格权与无名框架性人格权。绝对性人格权对应生命、身体、躯体健康等物质性人格要素。有名框架性人格权对应姓名、肖像等标表性人格要素,以及心理健康、隐私、名誉等精神性人格要素。无名框架性人格权即一般人格权。不同类型的人格权在请求权基础视角下对应不同的诉讼攻防结构。人格权规范以人格保护为核心,基于人格权的请求权基础也以保护性规范为主,这类请求权基础主要栖身于《民法典》侵权责任编。人格权编的请求权基础规范数量有限,其规范大多为辅助规范,也有少量防御规范、参引规范与宣示规范。《民法典》其他各编也为基于人格权的请求权基础提供了辅助规范与防御规范。

 

关键词人格权 框架权 民法典 请求权基础 辅助规范

目 录

导言

一、人格权的类型序列

(一)绝对权与框架权

(二)绝对性人格权、有名框架性人格权与无名框架性人格权

二、人格权与请求权基础规范

(一)人格权消极防御请求权

(二)人格权侵权请求权

(三)人格权合同请求权

(四)人格权编的参引规范与宣示规范

三、人格权编的辅助规范序列

(一)绝对性人格权侵害的辅助规范

(二)有名框架性人格权侵害的辅助规范

(三)无名框架性人格权侵害的辅助规范

(四)人格权侵害的法律效果类辅助规范

四、人格权编的防御规范序列

(一)人格权编中的防御规范

(二)人格权编中的防御排除规范

五、他编供给的辅助规范与防御规范

(一)他编供给的辅助规范

(二)他编供给的防御规范

结语

 

导 言

《民法典》人格权编将人格尊严的不同面向分别冠以权利之名,构成人格权的不同类型。其中,生命权、身体权、躯体健康权等为物质性人格权,权利范围明确清晰,是典型的绝对权。姓名权、肖像权等标表性人格权,与心理健康权、隐私权、名誉权等精神性人格权,虽有具体权利名称,但因权利边界模糊,实质仍为框架性权利。其他未被法典类型化的人格要素受“一般人格权”保护。一般人格权的权利边界更模糊,框架权色彩更突出,[1]可称为无名框架性人格权。以权利边界的确定性为标准,人格权的类型序列为:绝对性人格权-有名框架性人格权-无名框架性人格权。

 

民事纠纷以给付之诉为典型,即“原告诉请被告为或不为一定的行为”,据以支持原告诉请的规范依据,称为请求权基础。相对于辅助规范与防御规范,请求权基础又称主要规范。辅助规范细化主要规范的适用前提或法律效果。防御规范则限制或排除主要规范的适用。[2]在请求权基础视角下,人格权规范体系首先是人格保护与救济体系。人格侵害首先触发停止侵害、排除妨碍、消除危险等消极防御请求权。如果导致损害发生,进而产生侵权损害赔偿请求权。此外,人体捐献、人体试验、标表性人格要素的许可使用等,也会产生合同请求权。

 

在人格权类型与请求权类型两条线索交织下,基于人格权的不同请求权基础各有其检视结构,辅助规范序列与防御规范序列也各有不同。本文尝试在梳理人格权类型序列的基础上(第一节),厘清各类基于人格权的请求权基础及其检视结构(第二节),进而对《民法典》人格权编的辅助规范序列(第三节)与防御规范序列(第四节)作细化整理,最后兼及《民法典》其他编供给的辅助规范与防御规范(第五节)。

 

另需说明的是,本文梳理仅限自然人的人格权。组织体的“人格权”与自然人颇为不同,更多的体现财产价值而非伦理价值。而在《民法典》列举的自然人人格权中,荣誉权又较为特殊,“荣誉称号”为特定组织所授予,如果已融入社会评价则构成名誉的一部分,如果未融入社会评价则属于公法范畴。[3]因而,本文梳理也暂不涉及荣誉权。

一、人格权的类型序列

(一)绝对权与框架权

 

绝对权具有排除不特定他人干涉的效力,因而要求内容确定且边界清晰,否则无从期待他人担负一般性的侵害防免义务,也难以直接推定侵害行为具有不法性。人格权虽被定性为绝对权,却在很多情况下并不符合边界清晰要求,其中尤以一般人格权为典型。一般人格权是具体人格权的相对概念。具体人格权常被等同于经实定法列举“有名化”的各类人格权,一般人格权则为“无名人格权”的总称。一般人格权内容与边界皆模糊易变,实为框架权。作为框架权,一般人格权的保护须与他人的一般人格权以及其他法益相权衡而作动态认定。

 

在请求权基础视角下,边界清晰的绝对性人格权与边界模糊的框架性人格权有着不同的诉讼攻防结构。绝对权侵害行为的不法性被推定,侵害人欲推翻该推定,须证明存在不法性阻却事由。不法性阻却事由属于抗辩事由,规范性质为防御规范。这种攻防结构以被侵害的绝对权内容确定、边界清晰为前提,框架权不具备这一前提,相应的攻防结构也有所不同。框架权受到侵害时,并不能直接推定侵害行为具有不法性,而须借助法益衡量认定是否存在不法侵害行为,在请求权基础检视结构中,这属于要件问题而非抗辩问题,规范性质为辅助规范而非防御规范。

 

一般人格权属于框架权没有疑问,有疑问的是,与之相对的具体人格权是否必然属于绝对性人格权?《民法典》缀以“权”字的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、隐私权、名誉权,以及明文列举的声音特征、个人信息等人格要素,是否均具有绝对权的典型特征?对此可作进一步观察。

 

(二)绝对性人格权、有名框架性人格权与无名框架性人格权

 

人格权编对不同具体人格权的规范方式有着微妙的差别。在第991条[4]概括宣示“人格权受法律保护,任何组织或者个人不得侵害”后,“不得侵害”的表述仅在生命权、身体权、健康权三种人格权规范中被重申(第1002-1004条)。与之形成对比的是,对于上述三种人格权之外的其他人格权侵害,第998条强调的并非“不得侵害”,而是法益衡量,“应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素”。

 

保护方式的区别对待,揭示了具体人格权的性质差异:生命权、身体权、健康权三种物质性人格权构成第一类具体人格权,内容明确、边界清晰,具备典型绝对权的排他效力,侵害行为的不法性也可直接推定;姓名权、肖像权等标表性人格权与隐私权、名誉权等精神性人格权则属第二类具体人格权,内容与边界存在不同程度的模糊性,可能与新闻出版、公共舆论、文艺创作、言论表达等正当法益产生冲突,不宜直接推定不法侵害行为的存在,须在个案中借助法益衡量作出动态认定。可见,第二类具体人格权虽已有名化,但仍更适宜纳入框架性人格权的范畴,与“无名”的一般人格权相较,可称有名框架性人格权。

 

在更精细的考量之下,健康权可进一步区分为躯体健康权与心理健康权。其中,躯体健康权为物质性人格权,是内容确定的绝对性人格权;心理健康权则为精神性人格权,其不法侵害行为须借助法益衡量个案判断(如惊吓损害),可归为有名框架性人格权。[5]

 

有名框架性人格权与无名框架性人格权的区别不仅在于是否拥有“名字”,更在于体现不同的确定性程度。有名框架性人格权因指向人格尊严的具体方面,确定性高于作为无名框架权的一般人格权。进而,有名框架性人格权之间,根据外显程度的不同,拥有物质外观的标表性人格权(姓名、肖像)的确定性又高于精神性人格权(心理健康、隐私、名誉)。[6]如此,按照内容确定与边界清晰程度由强到弱排序,框架性人格权的类型序列大致为:姓名权>肖像权>心理健康权>隐私权>名誉权>无名框架性人格权(即一般人格权)。

 

在判断框架性人格权侵害时,法益衡量需求与权利确定性负相关,权利确定性越低则法益衡量需求越高。无名框架性人格权的侵害,均须借助法益衡量。有名框架性人格权侵害的判断,则不仅受制于各项人格权自身的确定程度,还有典型侵害形态与非典型侵害形态之分:于典型侵害形态,侵害行为较易认定,且可推定侵害行为具有不法性,趋近于绝对性人格权侵害;非典型侵害形态的认定,则须诉诸法益衡量。权利确定性越强的有名框架性人格权,典型侵害形态范围越广,非典型侵害形态范围越窄,反之亦然。

 

归纳而言,人格权的类型序列可分为三大类型:第一,绝对性人格权(物质性人格权),权利内容明确且边界清晰,侵害行为的不法性可直接推定;第二,有名框架性人格权,为绝对性人格权与无名框架性人格权之间的过渡形态,典型侵害形态可推定行为具有不法性,非典型侵害形态则须经法益衡量认定;第三,无名框架性人格权,须通过法益衡量认定权利保护范围与不法侵害行为。下文关于请求权基础视角下人格权规范的梳理,即这三类人格权的区分为基础而展开。

二、人格权与请求权基础规范

人格权的要义在于人格保护,人格权请求权也以保护类请求权为主,可分为消极防御请求权与侵权损害赔偿请求权。在人体捐献、人体试验与标表性人格要素的许可使用情形,则产生合同请求权。本节尝试根据不同的请求权类型并结合人格权类型序列,厘清各类人格权请求权的规范基础及其检视结构。

 

(一)人格权消极防御请求权

 

1. 人格权消极防御请求权的规范基础

 

有观点认为,第995条第2句“受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定”,规范性质上属于请求权基础,条文中所列举的“停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”六类请求权均为消极防御请求权。[7]但本文认为,至少在文义上,该句仅意在排除诉讼时效对上述请求权的适用,是否具有请求权基础的规范功能,尚需进一步考量。在规范性质上,诉讼时效规则属于防御规范,第995条第2句作为时效排除条款,是这类防御规范的排除规范。

 

在规范内容上,该句涉及的请求权实为两类:一类是“停止侵害、排除妨碍、消除危险”,属于人格权的消极防御请求权,是绝对权请求权,不以过错与损害为前提;另一类是“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”,属于侵权请求权,[8]以过错与精神损害为前提,功能不在防御而在填补精神损害。

 

就第一类消极防御请求权而言,本文认为,侵权责任编第1167条为其请求权基础,但人格权编中有其具体化规范,如媒体侵害名誉权的更正、删除(第1028条),信用评价不当的更正、删除(第1029条),个人信息错误的查阅、复制、更正、删除(第1037条)等,均可解释为“停止侵害、排除妨碍、消除危险”的具体化。此外,人格权保护禁令(第997条)并非独立的请求权基础,而是消极防御请求权在诉讼法上的临时保全措施。

 

就第二类人格权精神损害填补请求权的特殊形式而言,《民法典》在总则编第179条与人格权编第1000条另有提及,但第179条规定的是“承担民事责任的方式”,第1000条则是“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”的具体承担方式,属于法律效果类辅助规范,上述两项规范均非请求权基础。

 

由此产生的问题是,“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”的请求权基础何在?本文认为,这三类请求权仍以侵权责任编第1165条第1款的过错侵权条款为其请求权基础,只是需要结合第179条将其中的“侵权责任”具体化为“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”。体系解释之下,第995条第2句也可补强此具体化,但并不因此而改变第995条第2句之防御排除规范的属性。

 

2. 消极防御请求权的检视结构

 

人格权的消极防御请求权,不同于以损害赔偿为内容的侵权请求权,不要求过错,但以侵害行为的不法性为前提,[9]从属于其所保护的人格权,是人格权内在效力的推衍。绝对性人格权受消极防御请求权保护并无疑问,有疑问的是,有名框架性人格权与无名框架性人格权是否同样受消极防御请求权保护,与生命、身体、躯体健康等绝对性人格权的保护有何差异?本文认为,框架性人格权受侵害仍不妨主张消极防御请求权。[10]其中,有名框架性人格权的典型侵害形态可与绝对性人格权侵害同等对待,有名框架性人格权的非典型侵害形态与无名框架性人格权侵害则须借助法益衡量认定。但框架性人格权的法益衡量实为侵害行为、不法性、过错合一,因而不可避免地需将过错纳入考量,这与绝对性人格权的消极防御请求权不同。

 

归纳而言:第一,在绝对性人格权与有名框架性人格权的典型侵害形态,消极防御请求权的检视结构为“人格权+正在进行或即将发生的侵害或妨害+不法性阻却抗辩”。[11]第二,在有名框架性人格权的非典型侵害形态与无名框架性人格权,权利保护范围、侵害行为及不法性均须借助法益衡量个案判断,只是有名框架性人格权的法益衡量因素可能存在法律提示。

 

(二)人格权侵权请求权

 

1. 人格权侵权请求权的规范基础

 

人格权编自身几乎未设置侵权请求权基础,而多以参引规范指向侵权责任编,且多有“依照”“依法”等明确的指示语词。在侵权样态上,绝对性人格权侵权既可能体现为过错侵权,也可能体现为过错推定或不问过错,而框架性人格权侵权则因法益衡量中不法性与过错的考量常同一,多为过错侵权。

 

较特殊的是致人死亡的侵权责任。死者人格保护虽以近亲属为请求权主体,但不同于近亲属因死者的死亡、遗体或人格受损而遭受的精神痛苦。死者人格保护是人格保护的延伸,人格权编第994条可视作死者人格保护的侵权请求权基础,[12]虽然该条也使用了“依法请求”的措辞,在构成要件上部分参引侵权条款,但由于该条明确了死者人格保护的请求权主体,仍有独立适用价值。

 

2. 人格权侵权请求权的检视结构:以过错侵权为例

 

(1)绝对性人格权侵权请求权的检视结构

 

绝对性人格权过错侵权请求权的检视,仍可适用过错侵权请求权的通用结构,即区分责任成立与责任范围两个阶段:第一,责任成立阶段,检视“事实构成(绝对性人格权受侵+加害行为+责任成立因果关系)→不法性(不法性阻却抗辩)→可归责性(责任能力抗辩+过错)”;[13]第二,责任范围阶段,检视“损害+责任范围因果关系”。[14]

 

(2)有名框架性人格权侵权请求权的检视结构

 

有名框架性人格权侵权,区分典型侵害形态与非典型侵害形态。

 

典型侵害形态,可适用绝对性人格权侵权请求权的检视结构,其中的“加害行为”要件,可结合具体化规范所列举的典型侵害形态予以认定,如姓名权的盗用、冒用(第1014条),肖像权的污损、伪造(第1019条第1款第1句)等。

 

非典型侵害形态,适用框架权过错侵权请求权的检视结构,即责任成立阶段考量“有名框架权受侵害(法益衡量,加害行为、责任成立因果关系、不法性、过错判断合一)+责任能力(抗辩)”,责任范围阶段考量“损害+责任范围因果关系”。但有名框架性人格权的法益衡量因素可能有实定法指引,法官受其拘束。

 

(3)无名框架性人格权侵权请求权的检视结构

 

无名框架性人格权侵权请求权的检视结构,虽然与有名框架性人格权的非典型侵害形态类似,但因为无名框架性人格权作为一般人格权,性质上类似“一般条款”,能否获得法律保护具有更高的不确定性,在适用上也具有补充性,法益衡量的范围更宽泛,法官自由裁量的权限也更大。

 

(三)人格权合同请求权

 

虽然自然人的人格权无法通过合同取得、让与或消灭,但姓名、肖像、声音特征、个人信息等有标表特征的人格要素,仍不妨通过合同许可他人使用。于此情形,许可使用合同即为请求权基础。为保护人格尊严,合同条款有疑义时应作有利于人格权主体的解释。

 

在无偿人体捐献情形,捐献协议(合同)或捐献遗嘱(单方行为)为请求权基础。第1006条规定了这类请求权基础的辅助规范与防御规范:第一,捐献主体限于完全行为能力人,是适用前提类辅助规范。第二,禁止强迫、欺骗、利诱,可视作总则编第153条第2款违反公序良俗无效规则的具体化,因为人体捐献事关伦理,违反该禁令者无效,该禁令为阻却请求权产生的防御规范。第三,捐献应采书面形式,是法定形式要求,未采书面形式不生效,是适用前提类辅助规范。第四,自然人生前未表示反对的推定为默示同意捐献,[15]死亡后其配偶、成年子女、父母有共同捐献权,是适用前提类辅助规范。

 

在人体试验情形,临床试验协议(合同)为请求权基础。第1008条第1款的批准、审查同意、告知义务与书面同意要求,为适用前提类辅助规范,不满足者不生效。第1008条第2款禁止向受试者收取试验费用的规定为防御规范,协议中的费用条款宜解释为无效。

 

此外,医疗、美容等无名合同也涉及身体权或健康权的处置,具有法律行为的性质,可作为人格权合同请求权基础。

 

(四)人格权编的参引规范与宣示规范

 

1. 人格权编的参引规范

 

人格权编中的参引规范,多有明确的指示性语词,如“依法”“参照适用”“依照本法和其他法律”等,内容上则可分为三类:第一,参引外部规范,如第995条第1句“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任”,即主要参引侵权责任编中的请求权基础;第二,本编内部参引,如笔名等参引姓名权规则(第1017条)、姓名等的许可使用参引肖像权(第1023条第1款)、声音特征保护参引肖像权(第1023条第2款);第三,被外部规范参引,如身份权保护参引人格权保护(第1001条)。

 

有疑问的是,是否使用了“依法”等类似表述的条文即为参引性规范,而无法作为独立的请求权基础?参引规范就内容而言,有适用前提参引、法律效果参引、或适用前提与法律效果一体参引之别,参引范围也有部分参引与完全参引之分。在部分参引情形,使用“依法”等表述的条文自身也提供了独立或具体化的适用前提要素,从而兼具请求权基础的规范属性,上文所述第994条的死者人格保护条款即为此类条款,第1010条第1款性侵扰条款、第1011条行动自由保护条款同样属于此类条款。

 

2. 人格权编的宣示规范

 

宣示规范一般无直接的裁判适用价值,如自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、个人信息权益等宣示条款。不过,并非所有宣示条款均无裁判适用价值,生命权(第1002条第3句)、身体权(第1003条第3句)、健康权(第1004条第3句)不得侵害条款,即通过表明不可侵性,传达了这三种物质性人格权属于绝对权性人格权的信息。

三、人格权编的辅助规范序列

在请求权基础视角下,人格权编的规范主要为辅助规范。人格权合同请求权基础的辅助规范,上文第二节已一并梳理,本节整理主要指向人格权消极防御请求权与侵权请求权共用的辅助规范,按照绝对性人格权、有名框架性人格权与无名框架性人格权的类型序列展开。

 

(一)绝对性人格权侵害的辅助规范

 

生命权、身体权、躯体健康权为绝对性人格权。心理健康权虽与躯体健康权同称健康权,却并非绝对性的物质性人格权,而是框架性的精神性人格权。绝对权性人格权侵害的辅助规范首先是相应的概念界定条款。对生命、身体、躯体健康的法定救助义务条款,也因第1005条的参引而成为绝对性人格权侵权的辅助规范。

第1011条的行动自由保护条款,虽然部分参引消极防御请求权与过错侵权一般条款,但其自身也提供了具体化的适用前提要素,[16]“以非法拘禁等方式剥夺、限制他人行动自由,或者非法搜查他人身体”,实质是“加害行为”要件的具体化。

 

唯应注意,第1010条的性侵扰条款虽然规定在人格权编第二章,置于生命权、身体权和健康权等物质性人格权的标题下,但性侵扰未必限于身体侵害,尤其是在以言语、文字、图像等非肢体方式为性侵扰者,有精神权益侵害的因素在其中,也需要在个案中为法益衡量,所侵害者为框架性人格权。

 

(二)有名框架性人格权侵害的辅助规范

 

有名框架性人格权,指有名化的标表性人格权(姓名、肖像等)与精神性人格权(隐私、名誉等),人格权编第998条概括列举了这类人格权侵害的法益衡量因素。有名框架性人格权各有其典型侵害形态,非典型侵害形态对应的法律衡量因素也各有侧重。

 

1. 标表性人格权侵害的辅助规范

 

标表性人格权的权利内容确定程度与边界清晰程度高于精神性人格权,其中,姓名权的确定性又高于肖像权。

 

(1)姓名权侵害

 

姓名权的典型侵害形态,包括第1014条列举的“干涉、盗用、假冒”等方式,以及未被法典列举的应标表而未标表、错误标表、未经同意的商业使用等情形。在足以认定与特定自然人具有同一性的前提下,姓名权保护同样及于笔名、艺名、网名、译名、字、号、姓名简称等,只是因确定程度较之正式姓名为弱,其权利侵害的辅助规范参引姓名权。

 

(2)肖像权侵害

 

肖像权以制作、使用、公开或许可他人使用肖像等为权利内容。第1019条列举的侵害形态中,“污损、伪造”为典型侵害形态;“丑化”则可能与讽刺作品的文艺创作等发生法益冲突,是否构成肖像权侵害须个案判断;“未经同意而制作、使用、公开”他人肖像是否构成肖像权侵害,可区分商业使用与非商业使用:商业使用可直接推定存在不法侵害,非商业使用的不法性则须诉诸法益衡量。

 

声音权益也具有一定的标表性特征,在足以识别到特定自然人的限度内,根据第1023条第2款,声音权益参照适用肖像权规则,是适用前提与法律效果的整体参引。声音权益的保护范围同样需要诉诸利益衡量,尤其是与他人行为自由间的法益衡量。

 

2. 精神性人格权的辅助规范

 

精神性人格权的明确性低于标表性人格权。精神性人格权以隐私权与名誉权为典型,隐私权的明确性略高于名誉权。个人信息权益兼具标表性与精神性,明确性程度介于标表性人格权与隐私权之间。此外,信用评价兼具名誉、隐私与个人信息权益的属性。不当的信用评价类似名誉权侵害,适用类似的救济。自然人与信用信息处理者之间的关系,则适用个人信息保护规范。

 

(1)隐私权侵害

 

隐私权保护私人生活安宁和私密空间、私密活动、私密信息,但“私人生活安宁”“私密空间、私密活动、私密信息”均为描述性概念,有弹性解释空间。同时,隐私权也可能与公权力行使、新闻出版、舆论监督、知情权、公共安全、文艺创作、言论表达等发生法益冲突,具体情形下是否存在隐私权侵害,常须借助法益衡量判断。

 

第1033条对隐私权的侵害形式予以具体化,列举的五类侵害形态的明确程度也有差异。典型侵害形态多为侵入型隐私权侵害,如未经明确同意“以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁;进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间;拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动,拍摄、窥视他人身体的私密部位”。至于未经明确同意“处理他人私密信息”是否构成隐私权侵害,可区分商业处理与非商业处理,前者可推定不法,后者则有弹性裁量空间。

 

(2)个人信息权益侵害

 

人格权编第1034条将个人信息区分为私密信息与非私密信息。私密信息兼具隐私与个人信息双重属性,因而,私密信息可适用隐私权规则,并在隐私权保护不及之处适用个人信息保护。个人信息权益以信息自决为中心,与信息流通、信息自由常存在法益冲突,信息处理在个案中是否“合法、正当、必要”,须借助法益衡量判断(第1035条)。但在信息处理方违反信息安全保护义务导致信息泄露、篡改、丢失的典型侵害情形(第1038-1039条),可推定侵害行为具有不法性。

 

(3)名誉权侵害

 

名誉权作为以社会评价维护为内容的精神性人格权,确定性程度低于隐私权与个人信息权益。名誉权侵害常体现为导致社会评价降低的侮辱、诽谤,[17]而侮辱、诽谤作为非物理伤害,本身的界定即需要法益衡量,加之名誉权可能与新闻出版、文艺创作、言论表达等形成法益冲突,具体情形下能否构成名誉权侵害须个案判断,但仍不妨进行一定的类型化梳理。

 

在名誉权与新闻报道、舆论监督发生法益冲突时,仅就第1025条的条文构造而言,为了公共利益的新闻报道、舆论监督构成名誉权侵害的不法性阻止事由,但在该条列举的三项除外情形下不得排除不法性。但本文认为,这三种除外情形应区别对待。其中,第1025条第1项的“捏造、歪曲事实”与第3项的“使用侮辱性言辞等贬损他人名誉”,为名誉权侵害的典型形态,无论是否处于新闻报道、舆论监督的场景中,均成立名誉权侵害,构成第1024条第1款第2句规定的“侮辱、诽谤”的具体化,可解释为后者的辅助规范。第1025条第2项则明确了对于他人提供的严重失实内容,新闻报道、舆论监督方未尽合理核实义务可能成立不作为侵权,是否尽到合理核实义务,举证负担在新闻报道、舆论监督方,但这里涉及的也并非纯粹的举证问题,还要求法官进行法益衡量,第1026条为此指示了六项参酌因素,但并非封闭列举。[18]

 

在名誉权与言论表达发生法益冲突时,尤其难以认定的是,在陈述内容的真实性存疑或嗣后才被证明为虚假的情况下,名誉权与言论自由孰轻孰重。这里的判断同样需要引入合理核实义务标准,但个人所负担的核实义务应低于新闻出版媒体。

 

在名誉权与文艺创作发生法益冲突时,其间的法益衡量可区分虚构作品、纪实作品与讽刺作品分别考量。[19]虚构作品也可能有真实原型,如果可由虚构角色识别出真实原型且含有人格贬损内容,即构成名誉权侵害。纪实作品描述的常为历史人物,法益衡量应考虑人物经历在多大程度上负载了公共议题。讽刺作品则因作品本身的特性而对批评尺度有更高的包容度。对公共领域介入越多的人物,对文艺塑造的容忍度应越高。

 

3. 框架性人格权间的界分难题

 

框架性人格权的权利内容与边界具有模糊性,这意味着有名框架性人格权之间,以及有名框架性人格权与无名框架性人格权之间可能产生界分难题:如冒用他人姓名与侵害受教育权的争议,恶意使用他人姓名为动物或器物命名、冒用他人名义从事违法活动等情形下姓名权与名誉权的界分困难,用他人肖像做坐便器广告时肖像权与名誉权的界分困难,描述负面的真实情况时隐私权与名誉权的界分困难,性侵扰报道中提及受害人姓名时姓名权与隐私权、名誉权的界分困难等。[20]但本文认为,基于框架性人格权的模糊性,界分困难情形下的强行分类也许并无必要,类型化框架性人格权的目的在于降低寻求救济的论证成本,而非必须以清楚界定类型为提供救济的前提。

 

(三)无名框架性人格权侵害的辅助规范

 

无名框架性人格权的权利明确性与边界清晰性弱于有名框架性人格权,但仍可适用第998条的法益衡量因素。原则上,无名框架性人格权具补充性,在绝对性人格权与有名框架性人格权无相应规则之处,始得诉诸无名框架性人格权。[21]

 

无名框架性人格权虽未被实定法“有名化”,但并不意味着无从类型化,如第1183条第2款规定的侵害具有人格意义的特定物所致的严重精神损害,就是法典专设条文保护的无名框架性人格权。而且,类型化梳理也可为法益衡量提供参照,并限制法官的自由裁量。[22]典型者如人格同一性保护,以何种形象出现在他人或公众面前应由个人自己决定,即使未损及名誉,也应保护个人的人格形象免受歪曲、编造和不实言论的侵害。[23]

 

(四)人格权侵害的法律效果辅助规范

 

辅助规范有适用前提类辅助规范与法律效果类辅助规范之分。人格权编的规范以适用前提类辅助规范为主,法律效果类辅助规范数量并不多,仅涉及停止侵害、排除妨碍、消除危险等消极防御请求权的具体化(第997、1028、1029、1037条),消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权的权利范围(第1000条第1款),以及违约不影响精神损害赔偿(第996条)等规范。

四、人格权编的防御规范序列

辅助规范的功能是具体化另一规范的适用前提或法律效果,防御规范的功能则在于限制或排除另一规范的适用。这种规范分类也影响了举证责任分配:请求权基础及其辅助规范的适用由请求方举证,其防御规范的适用则由相对方举证,防御排除规范的适用再转由请求方举证,这也体现了请求权基础视角下的诉讼攻防结构。

 

(一)人格权编中的防御规范

 

防御规范规定的是抗辩,可进一步分为权利发生抗辩、权利消灭抗辩与权利行使抗辩。人格权编中的防御规范以前两者为主。

 

人格权编中针对权利发生的防御规范,如人格权不得转让或继承(第992条),意味着转让或通过遗嘱移转人格权的意思表示不生效,相应的权利无从产生;人体或遗体捐献的强迫、欺骗、利诱无效规则(第1006条第1款第2句)与买卖无效规则(第1007条),阻却捐献请求权的产生;姓名、肖像许可使用的除外情形(第993条但书)阻却合同请求权的产生;姓名权不得违反善良风俗决定、使用、变更或许可他人使用(第1012条但书),则是违反善良风俗无效规则在姓名权领域的具体化,阻却权利的产生。

 

人格权编中以权利消灭抗辩为内容的防御规范,如肖像权许可使用情形,不定期合同的双方任意解除权(第1022条第1款),以及定期合同的肖像权人正当理由解除权(第1022条第2款),均导致原给付请求权的消灭。第1022条第2款第2句规定,肖像权人行使正当理由解除权所生的损害,“除不可归责于肖像权人的事由外”应予赔偿,意味着不可归责于肖像权人的事由,阻却损害赔偿请求权的产生。

值得注意的是,人格权编中还有一类兼具辅助规范属性的防御规范,如第1020条规定的不必经肖像权人同意的合理使用规则,意在排除侵害行为的不法性,在规范方式上属于防御规范,但该条的实质功能在于为肖像权非商业使用的法益衡量提供参考因素,从而可同时作为法益衡量的辅助规范;第1036条的个人信息处理规则,也可定性为应由信息处理方举证的防御规范,但兼具法益衡量的指示功能。

 

(二)人格权编中的防御排除规范

 

防御排除规范的功能在于排除抗辩。人格权编中的这类规范,如人格权不得抛弃(第992条),意味着抛弃不生效,抛弃本属权利消灭抗辩事由,抛弃不生效意味着该抗辩被排除,从而人格权不得抛弃规则为防御排除规范。再如,停止侵害、排除妨害、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权不适用诉讼时效(第995条第2句),为时效抗辩权的排除规范,性质上也属于防御排除规范。

五、 他编供给的辅助规范与防御规范

请求权基础检视要求对各请求权基础的辅助规范与防御规范做通盘考量,而人格权编自身的规范无法自足,不仅人格权请求权基础主要栖身于侵权责任编,其完整的辅助规范与防御规范序列也须诉诸《民法典》其他各编。

 

(一)他编供给的辅助规范

 

总则编的自然人权利能力、行为能力、监护等规则可作为各类人格权请求权基础共用的辅助规范。但总则编第110条第1款中与各类人格权同时列举的“婚姻自主权”,保护结婚与离婚自由,功能在于维护法律行为自由,非属人格权范畴。[24]总则编第185条的英烈保护条款,因以公共利益损害为前提,也并非单纯的死者人格保护,而是独立的请求权基础。[25]

 

总则编的法律行为规则与合同编的合同规则,在人格权领域的适用空间有限,因为人格权的规范重点在于人格保护,人格权编开篇第989条也明确了“本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系”。但这并不意味着法律行为规则与合同规则在人格权领域全然无法适用。[26]诸如姓氏选取、姓名决定与变更,人体捐献、人体试验、标表性人格要素的许可使用等情形,均可在符合人格权属性的限度内适用法律行为与合同规则,以及继承编的遗嘱规则。

 

侵权责任编的请求权基础规范,大多同时为人格权侵权的请求权基础,因为人格权是侵权责任编的典型保护对象之一。侵权责任编第六章医疗损害责任更是直接以生命权、身体权、健康权等绝对性人格权为保护对象。同时,侵权责任编自身的辅助规范,大多同时也是人格权侵权请求权基础的辅助规范。侵权责任编第二章损害赔偿中的人身损害赔偿规则(第1179-1183条)为绝对性人格权侵权的法律效果类辅助规范,第1182条的获利剥夺请求权以标表性人格要素的不法使用为典型适用场景,[27]第1183条的精神损害赔偿请求权则是精神性人格权与无名框架性人格权的主要救济手段。

 

(二)他编供给的防御规范

 

就权利发生抗辩而言,出于保护人格尊严的伦理考量,对于人格权合同,在受诈欺、受胁迫、危难被乘等意思表示不自由情形,适用总则编的违反公序良俗无效规则优于适用可撤销规则;意思表示错误也更适宜作为无效事由,而非可撤销事由。人格权合同原则上不得代理,但标表性人格权的许可使用等仍有代理的适用可能。[28]合同编中的格式条款规则也可适用于人格权合同。

 

总则编民事责任章的不可抗力、正当防卫、紧急避险、紧急救助,合同编的无因管理(阻却不法性),及侵权责任编的受害人故意、第三人原因、自甘冒险、自助行为等,均为权利发生抗辩规则,也可作为人格权的消极防御请求权与侵权请求权共用的防御规范。

 

就权利消灭抗辩而言,合同编的履行、免除等规则也可作为基于人格权的各类请求权的权利消灭事由。合同解除导致原给付请求权消灭,但人格权合同的解除有其特殊性,如肖像许可使用合同的解除即有其特殊规则(第1022条)。本文认为,基于人格保护的需要,人格权主体应享有人格权合同的任意解除权,但不因此排除可能的损害赔偿责任。

 

权利行使抗辩以时效抗辩权与双务合同的履行抗辩权为典型。总则编的时效抗辩权可适用于基于人格权的合同请求权与侵权损害赔偿请求权,但不适用于第995条第2句的人格权消极防御请求权与特殊的精神损害填补请求权。合同编的双务合同抗辩权也可适用于肖像许可使用合同等有偿人格权合同。

结 语

绝对权与框架权的区别在于权利内容与边界是否清晰明确,以此为标准,人格权的类型序列为:绝对性人格权-有名框架性人格权-无名框架性人格权。基于人格权的请求权主要为消极防御请求权、侵权损害赔偿请求权与合同请求权,前两者的规范基础主要在《民法典》侵权责任编,人格权合同请求权的规范基础则主要在人格权编。各类人格权请求权基础因人格权的类型序列而有不同的检视结构,以及不同的辅助规范与防御规范序列。《民法典》的总分编制下,其他各编也为各类基于人格权的请求权基础提供了辅助规范与防御规范。

 

在请求权基础视角下,人格权编的规范特点或可归纳为:请求权基础数量有限,主要是个别的人格权合同请求权基础,更具根本性的保护性请求权的规范基础则栖身于侵权责任编;规范性质大多为侵权损害赔偿请求权的辅助规范,并就框架性人格权提示法益衡量因素;参引性规范占比明显且类型多样,有请求权基础参引与辅助规范参引,有适用前提参引与法律效果参引,也有整体参引与部分参引,但均以侵权规范为主要参引对象。就此而言,人格权编与侵权责任编有着千丝万缕的联系,是《民法典》各编中与侵权责任编规范血统最为相近的一编。

 

注释:

[1] 一般人格权为典型的框架权,参见于飞:《论德国侵权法中的“框架权”》,《比较法研究》2012年第2期;程啸:《侵权责任法》,第3版,法律出版社,2021年,第152页。

[2] 同时,辅助规范与防御规范又各有其下一级的辅助规范或防御规范。

[3] 参见朱庆育:《民法总论》,第2版,北京大学出版社,2016年,第405页。

[4] 本文所涉及的条文均为《民法典》条文。

[5] [德]埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法——侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》,第5版,叶名怡、温大军、刘志阳译,中国人民大学出版社,2016年,第93页。

[6] 也有观点将姓名权、肖像权、隐私权、名誉权均归类为精神人格权,再进一步将姓名权、肖像权作为标表性人格权,将隐私权、名誉权作为尊严性人格权,参见张俊浩主编:《民法学原理》(上册),修订第3版,中国政法大学出版社,2000年,第146-157页。

[7] 参见王利明、程啸、朱虎:《中华人民共和国民法典人格权编释义》,中国法制出版社,2020年,第48页(王利明)。

[8] 参见王洪亮:《论侵权法中的防御请求权》,《北方法学》2010年第1期;程啸:《我国民法典中的人格权请求权》,《人民法院报》2020年10月22日第005版。

[9] 参见王泽鉴:《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社,2013年,第125页。

[10] 类似观点可参见黄茂荣:《台湾人格权法的最新发展——基于法官造法与法律修订的双重观察》,《华东政法大学学报》2017年第3期。

[11] 消极防御请求权重在针对行为进行防御,因果关系要件被淡化,参见叶名怡:《论侵权预防责任对传统侵权法的挑战》,《法律科学》2013年第2期。

[12] 该条同时也是死者人格保护之消极防御请求权的规范基础。

[13] 这里的检视结构与侵权责任四要件说并无实质冲突,只是将要件拆解到最小单元。

[14] 关于各类侵权请求权基础的检视结构,可参见吴香香:《中国法上侵权请求权基础的规范体系》,《政法论坛》2020年第6期。

[15] 但在法政策上做此推定的正当性仍可探讨。

[16] 第1003条将行动自由与身体完整并列为身体权的内容,其妥当性或可商榷,参见陈甦、谢鸿飞主编:《民法典评注:人格权编》,中国法制出版社,2020年,第99页(曹相见)。不过,即使行动自由权单列,因其权利边界明确,也属于绝对性人格权。

[17] 但不以侮辱、诽谤为限,如过失将他人视为罪犯并公布其信息,也属于名誉权侵害,参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典人格权编释义》,法律出版社,2020年,第149页。

[18] 参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》,人民法院出版社,2020年,第292页。

[19] 区分借鉴自Götting/Schertz/Seitz, Handbuch des Persönlichkeitsrechts, 2.Aufl., München: C.H.Beck, 2019, S.630ff.

[20] 或称人格法益的竞合,参见王泽鉴:《人格权法:法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社,2013年,第97页。

[21] 也有主张竞合适用者,参见龙俊:《权益侵害之要件化》,《法学研究》2010年第4期;刘召成:《民法一般人格权的创设技术与规范构造》,《法学》2019年第10期。

[22] 案型特定具体到足以类型化某类人格要素保护范围的程度时,其检视结构即趋近于绝对性人格权,参见MüKoBGB/Wagner, 8. Aufl. 2020, BGB § 823, Rn.417.

[23] 参见[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,第5版,齐晓琨译,法律出版社,2006年,第55页。

[24] 参见朱庆育:《民法总论》,第2版,北京大学出版社,2016年,第405页。

[25] 参见刘颖:《<民法总则>中英雄烈士条款的解释论研究》,《法律科学》2018年第2期。

[26] 关于人格权与合同法的互动,可参见罗昆:《人格权法与合同法的互动探讨》,《东方法学》2017年第6期。

[27] 获利剥夺请求权也可能基于权益侵害不当得利或不法管理产生。

[28] 参见张平华:《认真对待人格权法律行为》,《政法论坛》2019年第5期。

 

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