对解除保全及保全物置换的实践性思考(上)| 办案手记
Posted on:2022.02.19 20:26 Author: 吕佳坤 禹聪聪 Source:天同诉讼圈

 

本文共计9,340字,建议阅读时间17分钟

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第一百零七条规定的解除保全与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第一百六十七条规定的保全物置换共同构成了被保全人于保全阶段重要的救济手段。然而在司法实践中却往往出现唯保全物置换的局面,阻塞了被保全人应有的救济路径。本文拟从立法历程、条文解析出发并结合司法实践,尝试探究解除保全与保全物置换的内在关系,为平衡保全阶段当事人双方合法权益提供可能的思路。

 

注:本文如无特别说明,所引《民事诉讼法》均为2021年新修订版。此外,本文所称“解除保全”仅指《民事诉讼法》第一百零七条所规定内容;“解除保全制度”仅与《民事诉讼法》第一百零七条、《民诉法解释》第一百六十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称《保全规定》)第二十二条所规定内容有关,其他有关解除保全的法律规定均不在本文讨论范围内。

 

一、制度建立与立法沿革

 

1991年《民事诉讼法》于其第九十五条第一次规定:“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全”,为我国解除保全制度的建立奠定了基础。2004年,《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查扣冻规定》)通过准用的形式,对解除保全增设了需申请保全人同意解除这一前置条件。2012年《民事诉讼法》修订后,虽因新增行为保全而将解除保全限定在“财产纠纷案件”的范围,但并无实质性修改[1]。2015年,《民诉法解释》第一百六十七条规定:“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的,人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”该规定系基于司法实践需求而对解除保全作出的限缩性解释,第一次规定了被保全人所提供担保须限于“财产”范围且应与被保全标的物等值并有利于执行等前置条件。此外,该规定在原有的仅解除保全措施基础上,又增设了“变更保全标的物”的处理办法,标志着我国保全物置换程序的开端。至此,在被保全人提供与被保全标的物等值且有利于执行的担保财产,并经保全申请人同意后,法院可以裁定变更保全标的物的制度雏形已经显现。2016年,《保全规定》正式实施,其中第二十二条规定:“财产纠纷案件,被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全,人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的,须经申请保全人同意。”该规定在借鉴保全物置换的基础上“重述”了2012《民事诉讼法》第一百零四条的规定;优化了申请保全人同意的规定。自此,历经长达25年的立法沿革,我国民事诉讼程序中关于解除保全以及保全物置换的相关规定已基本明确并呈现出较为完善的状态。

 

二、解除保全与保全物置换的关系

 

(一)从2012《民事诉讼法》第一百零四条与《民诉法解释》第一百六十七条的比较解读出发

 

20余年的立法跨度加之几近“颠覆”的革新内容使得《民诉法解释》第一百六十七条一经出台便引发了关于解除保全与保全物置换关系的讨论。有的观点认为《民诉法解释》第一百六十七条并非是对2012《民事诉讼法》第一百零四条规定的解释,解除保全与保全物置换相互独立,不应认为二者之间存在替代关系,否则有违依法解释原则[2]。另有观点则认为,《民诉法解释》第一百六十七条系对解除保全的进一步规定,系在有法必依原则的指导下为更好平衡申请保全人与被保全人利益而作出的必要调整[3]。该两种观点虽各有侧重,均有可取之处,但从维护公平正义以及法律确定性的角度而言,将解除保全与保全物置换作一体化认识更符合立法目的以及司法实践需求。

 

1、以条文解释为路径

 

一百零四条并未对被保全人所提担保作出任何限制(不论是其形式还是其充分及有效性),且法院在被保全人提供担保后就应当作出解除保全措施的裁定[4],可见被保全人对保全措施应否解除占据主导地位。而一百六十七条不仅将被保全人提供担保限定在财产范围内,排除了保函以及信用担保的适用。同时其还要求被保全人必须提供与被保全标的物等值且有利于执行的担保财产,进一步限缩了被保全人的可选择范围,与一百零四条的宽松标准形成鲜明对比;在处置办法上,一百六十七条则将原先法院仅需解除原保全措施的简单做法调整为“变更保全标的物”。从一百六十七条的“突破”来看,认为保全物置换是一项全新制度而与解除保全相互独立确有合理之处。但需明确的是,保全物置换虽具特殊性但并非源于其对被保全人所提供担保的严格限定[5],而在于其增设的“变更保全标的物”这一全新处置办法。但其运行原理则是:“先对被保全人提供的担保财产进行保全,然后对被申请人的保全财产予以解除”,并未脱离被保全人提供担保,法院据以解除被保全标的物保全措施的模式。同时结合最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组于《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(以下简称《理解与适用》)中的解读,如此操作的原因仅系“为方便执行”[6]。因此,保全物置换虽于形制上区别于解除保全,但其机理仍未逾越解除保全的范畴。若仅以形式上的差别便将二者两立则欠缺必要的法理依据。

 

此外值得关注的是,一百六十七条中关于人民法院“可以”变更保全标的物措施的规定,是否与一百零四条中人民法院“应当”解除保全构成冲突。根据《理解与适用》对一百六十七条的解读,其认为:“人民法院根据实际情况决定是否变更保全标的物为被保全人提供的担保财产,把握时只是可以,并非必须,要以是否便捷、有利于实现债权人利益为要件。”该种解读明确了一百六十七条所规定的“可以”仅体现了对采取变更保全物措施必要性的态度,而非针对应否解除保全措施。换言之,在被保全人提供“合格”担保财产的情况下,人民法院在充分考虑效率以及债权人利益能否实现等因素后,可以不采取变更保全标的物的措施,但仍应依一百零四条之规定解除保全措施。

 

2、以解除保全的立法背景及相关司法实践为视角

 

自1991年起解除保全便已存在,其虽于2012年经过一次微调,但内容自始未有实质性修改且沿用至今。根据1994年颁行的《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第12条至第15条相关规定[7],可以判断当时于立法层面对采取保全措施存在谨慎态度,而在利益权衡中也更倾向于被保全人。另根据全国人大常委会法制工作委员会民法室对2012《民事诉讼法》的解读[8],其对于一百零四条的“立法理由”为:“保全的目的是为了保障将来生效判决的执行,避免申请人遭受不可弥补的损害,一旦被申请人提供担保,日后生效判决不能执行的可能性便不复存在,申请人可能遭受的损害也能得到弥补,同样达到了法院采取保全措施的目的,因此,继续实施保全已无必要。”据此可以明确,解除保全诞生于偏重被保全人利益的环境中,确与逐渐侧重于保障债权人利益并着力克服执行难问题的立法趋势不相适应,有“更新”之必要。对此,于一百六十七条规定正式出台前,各地法院已在民事诉讼活动中自发地为合理实施解除保全作出了相应的努力与尝试。

 

在实施依据方面,江苏省高级人民法院于2006年通过并实施的《关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》中第二十一条明确规定,在解除保全的基础上,被申请人所提供担保“必须与原保全财产价值相当;必须优于原保全物变现。”重庆市第五中级人民法院于2014年通过并实施的《民事诉讼财产保全工作流程规定》中明确规定:“对置换申请的审查,应综合考虑申请人与被申请人意见、案件实体、被申请人提供的担保财产价值、流动性等因素进行裁量。”浙江省高级人民法院于2014年通过并实施的《关于财产保全担保若干问题的意见(试行)》中第二十六条规定:“被申请人提供担保请求解除已经采取的保全措施的,人民法院可参照对申请人提供担保审查的相关规定,对其提供的担保的合法性、可执行性以及财产价值是否能够满足申请人请求的数额等进行审查。被申请人提供的担保符合规定的,应当及时作出裁定解除保全,同时对被申请人提供的担保财产予以查封、扣押、冻结”等等。而在具体案件办理中,也出现了部分法院于一百六十七条规定出台前便援用解除保全相关规定并直接作出“保全物置换”裁定的司法行为[9]。不论是对解除保全的宽松要求进行限制,还是将变更保全标的物的做法提前付诸实施,在当时尚无国家层面立法依据的情况下,上述尝试确属激进。这其中可能体现了裁判者对解除保全的相关思考,又或者仅是为避免执行难问题而采取的必要举措。但能确定的是,这些自发性的、创新性的司法实践均为《民诉法解释》第一百六十七条的诞生奠定了扎实的基础,亦是解除保全与保全物置换具有“血脉”联系的有力佐证。

 

综上所述,《民诉法解释》通过增设“保全物置换”的相关规定,弥补了长久以来解除保全在平衡保全申请人及被保全人利益方面的“先天不足”。虽然保全物置换从形式及内容上看似与解除保全判若两极,但其实质仍未脱离解除保全的范畴,是对解除保全的完善与补充。但是在保全物置换对被保全人提出更高要求且在被保全人提供担保的形式及法院处置方式方面与解除保全存在根本差异的情况下,解除保全是否仍有适用空间,二者关系应如何协调与界定仍需探究。

 

(二)从《保全规定》第二十二条的解读出发

 

2017年,青海省西宁市中级人民法院受理了江苏牧羊集团有限公司(以下简称“牧羊公司”)对其解除迈安德集团有限公司(以下简称“迈安德公司”)名下银行账户保全措施的复议申请。牧羊公司认为迈安德公司为解冻银行账户所提供的担保仅为担保公司出具的保函,并非实物担保,不应解冻其账户。西宁中院经审查后认定,依据2012《民事诉讼法》第一百零四条及《保全规定》第二十二条之规定,该保函明确了担保人将为因该次解除查封行为给牧羊公司造成的财产损失承担民事责任,且担保人具备相应资质,其提供保函符合“被保全人或第三人提供充分有效担保”的情形。而《民诉法解释》第一百六十七条是针对被保全人提出置换保全标的物而做出的规定,该条款不应当适用[10]。

 

保全物置换因担负着填补解除保全缺陷的使命而出台。其在解除保全的基础上增设的“等值”且“有利于执行”的判断标准以及“变更保全标的物”的处置办法,成为了法院及当事人新的行为准则[11]。但不能忽视的是,二者的“固有差异”始终存在,若将两者直接作同质化处理则属回避问题。因此,从根本上厘清二者关系确有必要,而西宁中院于上述案件中的分析或能为此提供思路。

 

2016年《保全规定》出台,其中第二十二条规定:“财产纠纷案件,被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全,人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的,须经申请保全人同意。”该规定首段整体上可以视为对2012《民事诉讼法》第一百零四条规定的“重制”。其不仅吸收了保全物置换对担保财产“等值”及“有利于执行”的要求,同时还将第三人提供担保一并纳入,扩充了一百零四条的原有范围。而其尾段则通过明确仅当解除争议标的财产保全时才需申请人同意,于立法层面消除了因准用《查扣冻规定》而对被保全人行权所造成的不利影响。但值得关注的是,该规定于《民诉法解释》仅实施后一年即出台,却对保全物置换只字未提,就其原因,试做分析如下。

 

从形式上看,该情况的出现或因被保全人究应提供“担保”还是“担保财产”的差异化规定所致。2016年《保全规定》于第六条[12]、第七条[13]、第八条[14]增加了关于提供非财产形式担保的规定[15],基于平等原则,被保全人提供担保的亦应适用。由于保全物置换仅在提供财产担保时才能适用,因此2012《民事诉讼法》第一百零四条便为《保全规定》第二十二条提供了依据。但从实质上看,《民诉法解释》与《保全规定》同属司法解释,相较于《民事诉讼法》而言均属下位法。保全物置换因由司法解释创设,其定位也仅为弥补法律漏洞,不具有独立性。因此,在《民事诉讼法》本就不包含保全物置换概念的情况下,《保全规定》亦无需体现。此外,前文已提及保全物置换的特殊性来自于其“形异”,即变更保全标的物的特殊做法。但该处置办法实则系基于效率考量,为方便执行而作的便捷性安排。换言之,同等效果完全可以由申请保全人另向法院申请追加保全而实现,并不特殊。据此可以明确,保全物置换应属解除保全的下位概念,其作为解除保全的一种具体操作办法,仅当被保全人提供担保财产时才能发挥作用。但在其他场合,仍应以解除保全为依据,不应以保全物置换替代解除保全。

 

三、结 

 

解除保全的发展是司法实务经验不断推动立法完善的典型代表。从简单宽松的解除保全,到保全物置换诞生并逆袭占据主导地位,直至最终树立起较为完善的解除保全制度。在这一过程中,解除保全的内涵得到了极大的丰富,其运作方式也更贴合司法实践的需求。虽然保全物置换的“冲击”一度使解除保全形同虚设,但《保全规定》的及时出台为正确厘清二者关系提供了重要依据。保全作为一项临时措施,在保证债权人利益能够实现的同时亦应兼顾被保全人的合法权益。解除保全能够不断发展的动因之一便是在被保全人利益获得更多权重的当时,为申请保全人争取更多权益的努力。因此,在被保全人救济途径有限且阻力重重的当下,更应当避免以保全物置换这一下位概念遮蔽全貌的做法。正确理解解除保全与保全物置换的内在关系并将二者统一成一套更为完善的制度体系,为被保全人依法实现救济提供应有的以及更有力的支持。

 

注释:

[1] 2012年《民事诉讼法》第104条规定:“财产纠纷案件,被申请人提供担保的,人民法院应当裁定解除保全。”

[2]参见余文唐:“保全物置换四大疑问探辨”,载《人民法院报》2016年第7期。

[3]参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社,2015年版,第481页-483页。

[4]参见(2011)麦交民一初字第48-1号、(2014)麦民保字第31号民事裁定书。

[5]与被保全标的物等值且有利于执行的要求已通过《保全规定》第二十二条关于“充分有效”性的规定而增加,不应再视为保全物置换与解除保全制度的区别。而担保财产则属担保的下位概念,亦不构成二者的界分因素。

[6]参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社,2015年版,第482页。

[7]《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定(已废止)》

第12条规定:“人民法院采取诉前财产保全,必须由申请人提供相当于请求保全数额的担保。担保的条件,依法律规定;法律未作规定的,由人民法院审查决定。”

第13条规定:“人民法院对财产采取诉讼保全措施,一般应当由当事人提交符合法定条件的申请。只有在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险,或者有证据表明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的,人民法院方可依职权裁定采取财产保全措施。”

第14条规定:“人民法院采取财产保全措施时,保全的范围应当限于当事人争议的财产,或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施,对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取财产保全措施;被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的,采取措施的人民法院应当及时解除财产保全。”第15条规定:“人民法院对有偿还能力的企业法人,一般不得采取查封、冻结的保全措施。已采取查封、冻结保全措施的,如该企业法人提供了可供执行的财产担保,或者可以采取其他方式保全的,应当及时予以解封、解冻。”

[8]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社,2012年版,第169页。

[9]参见浙江省杭州市萧山区人民法院(2008)萧民二初字第3403-2号裁定、广东省高级人民法院(2008)粤高法民一终字第31号-3裁定、河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2011)开民初字第3872-1号裁定、上海市虹口区人民法院(2012)虹民二(商)初字第1640号裁定、广西壮族自治区平果县人民法院(2013)平民保字第2-2号裁定。

[10]参见(2017)青01民初93号之三号裁定。

[11]在《民诉法解释》第一百六十七条出台后,法院直接依据2012《民事诉讼法》第一百零四条解除保全措施的做法逐渐减少,取而代之的是同时援用《民诉法解释》第一百六十七条或仅援用一百零四条并直接作出变更保全物裁定的做法。

[12] 2016年《保全规定》第6条规定:“申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保的,应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容,并附相关证据材料。第三人为财产保全提供保证担保的,应当向人民法院提交保证书。保证书应当载明保证人、保证方式、保证范围、保证责任承担等内容,并附相关证据材料。对财产保全担保,人民法院经审查,认为违反物权法、担保法、公司法等有关法律禁止性规定的,应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保;逾期未提供的,裁定驳回申请。”

[13] 2016年《保全规定》第7条规定:“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的,应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明,因申请财产保全错误,由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容,并附相关证据材料。”

[14] 2016年《保全规定》第8条规定:“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许。”

[15]对于当事人提供担保的形式包括财产及权利的规定较早可见于2000年修订的《中华人民共和国海关法》第六十八条,因此《保全规定》第六条、第七条与第八条仅是对《民事诉讼法》中申请保全人提供担保规定的进一步明确与补充并非对其外延的扩张。由于保全物置换对被保全人提供担保限定在财产范围,这使得其注定在内涵与外延上包涵于解除保全,无法代替其而独立存在。

 

 

免责声明

本文及其内容仅为交流目的,不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析,请与本文栏目主持人联系。本文任何文字、图片、音视频等内容,未经授权不得转载。如需转载或引用,请联系公众号后台取得授权,并于转载时明确注明来源、栏目及作者信息。

 

 

 

 

“办案手记”栏目由杨骏啸律师主持,战斗在办案一线的天同律师们将在此和大家分享一些日常工作中点滴形成的思考。如您对“办案手记”栏目有任何想法、意见、建议,欢迎留言告诉我们。

 

 

Our people
  • E-mail:yangjunxiao@tiantonglaw.com Office:Nanjing