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商事交易的风险控制，虽根植于信用，但仍倚重于担保。商业交易效率的快速提升，刺激着交易保障手段走向便捷多元，履约受阻时赔付效率的高低，已成为能否促成交易的关键考量因素，独立保函即为该种趋势下应运而生的交易保障工具。

 

根据最高人民法院民四庭关于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）答记者问，早在2015年，工农中建四大商业银行保函余额即已达到24450亿元人民币，规模和体量远远超过商业跟单信用证。这其中，即包括了彼时还不被司法规则所认可、但在国内商事交易中已然广泛应用的独立保函。现实交易催生了司法变革，2016年11月18日，《独立保函规定》颁行，认可在国内商事交易中适用独立保函。五年的司法实践，进一步明晰了裁判规则，但仍存有诸多争议。

 

在此背景下，我们结合评估及办理独立保函纠纷的经验，系统化梳理《独立保函规定》出台后的实务观点，就独立保函的识别、独立保函欺诈、保函金额减额等重点内容进行专题研究，从本期《金融汇》开始连载刊登。作为系列研究成果的开篇，本文主要与诸位分享独立保函的“独立性”如何理解。

 

一、独立保函的产生及运作机制

 

（一）独立保函之产生

 

独立保函又称为见索即付保函，在美国则采备用信用证的形式。备用信用证在外观上与跟单信用证相似，但法律效果上与见索即付保函相同，因此也属独立保函范畴。

 

独立保函的诞生，旨在部分解决银行担保业务日趋扩大的需求与银行涉足基础交易能力不足的切实矛盾。作为保函的开立主体，银行及其他金融机构擅长审查资信、处理单据，并不擅长国际贸易（尤其是国际建工、国际货物贸易等专业领域）基础交易关系的判断。传统的从属性担保中，银行不得不审查基础交易的合同效力、甚至深度判断交易双方是否存在违约行为，不仅与银行主营业务和能力设置相悖，更不符合效率性要求。银行因此转向开立保函的方式，通过审查申请人资信（包括申请人提供的反担保措施），确定付款金额（也即申请人的信用额度）和单据条件，进而为基础交易提供保障。

 

（二）“先付款，后争议”机制

 

银行开具独立保函，一般涉及三重法律关系：（1）申请人与受益人之间的基础交易关系；（2）申请人与开立人之间的申请开立关系；以及（3）开立人与受益人之间的独立保函关系。

 

根据独立保函的独立性要求，独立保函一经开立即与基础交易关系和申请开立关系脱钩，保函项下的权利义务严格依照文本内容自治确定。开立人仅处理单据，而不是单据可能涉及的实际履行行为。开立人不对单据有效与否承担任何责任，在审单过程中亦不得超出单据本身去核对单据记载的信息是否正确。只要受益人提交相符单据，开立人就应当依保函承诺付款，而不论基础交易下申请人是否违约、受益人是否受有损失。

 

需要说明的是，对于独立保函来说，“独立”于基础交易并不等同于凭空生出，其本质仍是为了支撑当事人之间的基础交易。独立保函在某种程度上讲是一种“被动工具”，开立人出具独立保函的初衷并非是希望保函款项被提取，而是仍期待申请人及受益人诚信履行基础交易合同，独立保函只需要作为一种商业交易的履约支撑持续到保函有效期限届满即可，只有在受益人针对独立保函提出索赔请求时，才转化为一种支付工具。

 

对于独立保函的赔付范围，如果受益人通过独立保函获得的赔偿高于其在基础交易下的实际损失，其应当向申请人退回差额部分，申请人亦有权在基础交易关系下向受益人主张。如果受益人获得的赔偿不足其实际损失，其应当在基础交易下向申请人另行追偿。至于开立人赔付后的权利救济问题，开立人可以选择实现反担保措施，或向申请人另行追偿。但不论基础交易关系、申请开立关系是否清结、结果如何，均不影响开立人在保函项下的付款责任。因此，独立保函又被称为典型的“先付款，后争议”机制。

 

此外，如果开立人与受益人就保函关系项下的付款责任发生争议，受益人只需起诉开立人，而不必起诉申请人确定基础交易结果（需要说明的是，独立保函争议中，申请人往往会作为第三人参与到诉讼中）。在审理独立保函纠纷时，法院原则上仅限审查受益人是否完成相符交单。即使开立人抗辩受益人存在保函欺诈，法院也只能对基础交易进行必要、有限的审查。这一纠纷处理标准与从属性担保截然不同，也是独立保函独立性的显著体现。

 

二、如何理解独立保函的独立性

 

在《独立保函规定》出台前，我国法律仅规定了从属性担保制度，而不承认独立性担保。前者包括保证、抵押、质押、留置和其他非典型担保方式，担保人仅在债务人不履行债务时承担责任，其责任大小、责任范围和享有的抗辩权等与基础交易密切相关。后者则独立于基础交易，是保函开立人对受益人的单方允诺。

 

相较于从属性担保，独立保函的独立性可从以下三个主要方面进行理解：

 

（一）独立保函构成开立人对受益人的直接债务

 

从属性担保下，债权债务关系存在于交易双方，担保人仅仅是承诺“代债务人履行”，其承担的是连带或补充责任。独立保函项下，开立人系直接对受益人作出付款承诺，开立人单独且直接地对受益人承担付款责任。

 

（二）独立保函在效力和履行上与基础交易脱钩

 

从属性担保下，债权人与担保人之间的担保关系，在效力和履行上均与基础交易密切相关，独立保函关系则不受影响。例如，从属性担保下，基础交易无效则担保合同无效，但独立保函下，基础交易无效不导致保函关系无效，且不必然免除开立人付款责任。又如，从属性担保下，基础交易变动不得对担保人产生不利影响，但独立保函下，各方一般会约定“无论基础交易如何变动均不影响开立人的付款责任”。再比如，从属性担保下，除非债务人自行放弃其在基础交易下的抗辩权，否则担保人必须援引对抗债权人。但独立保函下，开立人不享有申请人在基础交易下的抗辩权，且开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定接受或者拒绝接受单据的不符点[1]，等等。

 

（三）开立人承担付款责任的金额与受益人在基础交易项下的损失相分离

 

独立保函下，开立人的义务表现为支付确定金额的金钱付款义务，该金额通过独立保函文本和单据加以确定，无需参考基础交易的情况，因此，开立人的付款金额既可能高于也可能低于基础交易债务人违约所造成的损失[2]。相比之下，从属性担保关系中，确定担保人承担的责任金额需要先对基础交易的损失进行查明。

 

三、独立保函的构成要素

 

根据《独立保函规定》第一条[3]第一款，独立保函一般应具备四项要素：第一，由银行或非银行金融机构开立；第二，采用书面形式；第三，载明单据条件；第四，载明保函金额。

 

（一）由银行或非银行金融机构开立

 

关于开立主体，《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（以下简称《理解与适用》）对“银行或非银行金融机构”进行了详细说明。最高法院认为，“受银保监会监管的银行业金融机构”、“受银保监会监管的其他银行业金融机构”、“受银保监会监管的保险类机构”以及“受证监会监管的证券期货类机构”均可依法开具独立保函。

 

此处有两个问题需说明，第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第八条第（一）项规定，金融机构开立独立保函，受益人无需审查公司决议，保函对开立人均具有约束力。第二，最高法院在《理解与适用》中明确，《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围的批复》中规定的七类地方金融组织（类金融机构）不属于可依法开具独立保函的金融机构。

 

（二）保函需载明单据条件

 

关于单据条件问题，在独立保函关系下，单据是决定开立人是否应承担付款义务的唯一依据。这一定性同时包含两重含义，一方面，如果保函文本未记载单据条件，则不构成独立保函，只能解释为从属性担保。另一方面，只要受益人完成相符交单（除非存在保函欺诈），开立人就应当承担付款责任。

 

《独立保函规定》第一条第二款列举了多种单据类型，按照对受益人制约的强弱，包括付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、汇票、发票、法院判决、仲裁裁决，等等。其中，付款请求书对受益人的制约最弱，只要受益人书面请求付款且符合保函文本的制式要求，开立人就应履行付款义务，因此业界对此类保函又称为自杀性保函。值得一提的还有法院判决、仲裁裁决，此类单据对受益人制约最强，但并不意味着独立保函失去独立性，开立人在此情况下处理的仍然是单据，而非基础交易清结的结果，且开立人的付款金额与裁判金额相互分离。

 

（三）保函需载明确定金额

 

最后是保函金额问题，独立保函应当记载确定的付款金额或最高金额，开立人的付款责任是预先给定的（除非发生减额），而非事后确定。因此，如保函记载开立人无条件偿还剩余本息、支付实现债权的费用之类的约定，视为未记载保函金额，只能解释为从属性担保。除此之外，保函金额还可能存在减额的问题，我们会在此后专题中专门讨论。

 

（四）保函一般载有期限

 

值得一提的还有保函期限问题，《独立保函规定》第一条并未将保函期限作为一项必备要素，但实践中，独立保函一般均会约定保函到期日/失效日。《独立保函规定》第十一条[4]就规定，如果独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据，独立保函的权利义务终止。此外，独立保函的保函期限不存在中止、中断等问题。

 

 

作为一种相符交单情形下的单方付款承诺，受益人索赔流程的便捷性意味着开立人承担更大的风险，对于独立保函拟定措辞、设立单据条件均提出了极高的专业要求。但商业实践中，保函的记载内容五花八门，有时甚至背离当事人真实意思，由此产生了关于保函性质判断、索赔条件是否成立、是否应该减额、是否已经终止等一系列争议，我们将在后续的文章中通过真实案例，与诸位逐一分享探讨。

 

注释：

[1]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第八条 开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。

开立人已向受益人明确表示接受不符点，受益人请求开立人承担付款责任的，人民法院应予支持。

开立人拒绝接受不符点，受益人以保函申请人已接受不符点为由请求开立人承担付款责任的，人民法院不予支持。

[2]见《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》

[3]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

[4]《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十一条独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：

（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；（三）独立保函的金额已减额至零；（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。

 

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