​注：本文编写时主要参考《最高人民法院执行异议之诉裁判规则与典型案例》一书，编写前已征得作者同意。

案件索引：中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司与被上诉人陕西崇立实业发展有限公司、西安佳佳房地产综合开发有限责任公司案外人执行异议之诉案

裁判案号：（2016）最高法民终763号

案情简介

2004年9月3日、9月6日，佳佳公司与中国工商银行股份有限公司西安朱雀大街支行分别签订了陕工银营朱雀经字002号、003号《房地产业借款合同》及陕工银营朱雀抵字第004、005号《抵押合同》。佳佳公司共计向工行朱雀支行借款8000万元整，借款期限30个月，佳佳公司以坐落于西安市经济技术开发区文景路以西的文景花园3、4、5号楼在建工程提供抵押担保。2004年9月10日，陕西省西安市汉唐公证处对上述合同予以公证，2007年1月10日，陕西省西安市汉唐公证处作出（2007）陕证执字第1号和第2号执行证书，对佳佳公司所欠本金利息合计85592366.6元赋予强制执行效力。2007年2月14日，一审法院立案执行，案号分别为（2007）陕执二公字第58号、第59号。

2014年3月3日，一审法院对位于西安市经济技术开发区北二环西段31号佳家时代广场B、C座的15套房屋予以查封。

另查明：2014年12月8日信达陕西分公司与工行东大街支行签订债权转让协议，执行法院裁定变更信达陕西分公司为申请执行人。

2015年6月15日，崇立公司向一审法院提出案外人执行异议。一审法院作出裁定驳回了崇立公司的异议请求。崇立公司不服，向一审法院起诉，遂形成本案。

一审法院查明：2006年7月19日，崇立公司与佳佳公司签订《佳家时代广场B、C座项目联合开发合同书》约定，双方联建项目为B、C座住宅楼及B座以北的地下车库工程，联建面积85000平方米。佳佳公司提供建设项目用地、项目的规划审批手续和建筑设计方案及施工图纸，崇立公司以人民币出资，承担项目设计蓝图内所有的建安费用。双方共同投资至本项目总价的25%～30%时，佳佳公司应无条件地将该项目过户给崇立公司，由崇立公司独自建设、经营、销售，收益归崇立公司所有。佳佳公司应收回投资和收益为总建筑面积每平方米700元，B座一至三层裙房每平方米1250元。其余投资、楼盘的销售、产权（同土地证年限）及收入全部归崇立公司所有。

2007年6月19日，佳佳公司作出授权书载明：“经佳佳公司研究决定，将佳家时代广场B、C座销售全权委托崇立公司。B、C座的个人住户贷款和保证金直接转入崇立公司的账户。”

2008年12月2日，佳佳公司与崇立公司向西安市住房公积金管理中心作出《情况说明》称：“我公司开发的佳家时代广场项目是与投资商崇立公司联合开发，前期报建手续全部以佳佳公司名义报建、后期销售我公司委托崇立公司负责第10号楼、第11号楼的销售和收款工作。因此，这两座楼的买受人首付款收据均由崇立公司出具，买受人办理的公积金贷款同样转入崇立公司账户。”

2009年9月7日，崇立公司与佳佳公司签订《有关〈佳家时代广场B、C座项目联合开发合同书〉相关问题的协议》载明，工程已经验收竣工。双方一致认可崇立公司已经按照合同约定向佳佳公司付清了全部投资收益，双方就合同收益分配问题再无任何争议。双方一致认可崇立公司已经依据合同合法且无争议的拥有佳家时代广场B、C座及协议约定的地下车库全部产权以及产权转让后的全部销售收益。

佳佳公司与崇立公司合同约定的佳家时代广场B、C座即为佳家SPORT第10幢、第11幢房屋。佳家时代广场项目已办理的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等手续均登记在佳佳公司名下。

问题的提出

1.房地产联建的定义和种类；

2.房地产开发经营资质与合同效力的关系；

3.隐名联建方能否依据合法建造取得物权；

4.隐名联建方能否依据清算协议直接取得物权；

5.能否排除执行。

最高人民法院裁判观点

【不动产物权变动的原则】第一，不动产物权变动一般应以登记为生效要件。依照《物权法》规定的物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，当事人之间不能创设。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。根据查明的事实，案涉房屋并未登记于崇立公司名下，崇立公司不能依据登记取得案涉房屋所有权。

【合法建造的分析】 第二，崇立公司能否基于合法建造取得案涉房屋所有权。最高人民法院认为，首先，《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据的除外。即建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。就本案而言，建设用地使用权证载明的权利人为佳佳公司并非崇立公司。此外，虽然《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但合法建造取得物权，包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据查明的事实，案涉国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人为均为佳佳公司。即在案涉房屋开发的立项、规划、建设过程中，佳佳公司是相关行政审批机关确定的建设方，崇立公司仅依据其与佳佳公司的联建协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。结合《佳家时代广场B、C座项目联合开发合同书》约定内容分析，双方联建的佳家时代广场B、C座楼位及B座以北的地下车库项目，双方共同投资至本项目总价的25%-30%时，佳佳公司应无条件地将该项目转让，过户给崇立公司，由崇立公司独自建设、经营、销售，收益归崇立公司所有，转让过户的税费由崇立公司承担。即崇立公司、佳佳公司双方亦明知，双方合作开发，崇立公司仅能依据联建协议参与建成房屋分配，项目转让仍需履行相关审批手续。

【举证责任的分配】 第三，《民诉法司法解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。崇立公司主张其基于合法建造事实享有涉案房屋所有权，应当承担举证证明责任。现其既未提交证据足以证明对于案涉项目投资事实，亦未提交证据证明其对涉案房屋占有的权利外观，更未提交证据证明案涉房屋已经登记至其名下，应当承担举证不能的不利后果。

【物权变动公示的意义】 第四，《物权法》规定物权公示原则，即物权的变动必须将其变动的事实通过一定方法向社会公开，其目的在于使第三人知道物权变动情况，以免第三人遭受损害并保障交易安全。本案中崇立公司与佳佳公司之间存在合作开发房地产合同关系，崇立公司有权另案向佳佳公司主张基于合作开发合同产生的相关权利。但在其提交证据不足以证明其为相关审批手续载明的合法建造主体、投资事实、占有权利外观情况下，仅依据其与佳佳公司合作开发合同关系，不属于《物权法》第三十条规定的合法建造人，原判决认定崇立公司基于合法建造取得案涉房屋所有权，适用法律不当，最高人民法院予以纠正。

延展分析：

1.【房地产联建的定义】

房地产联建，也称为合作开发房地产合同，在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）第十二条指出合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。

2.【房地产联建的种类与区分】

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）第二十一条至二十四条的规定，虽均名为合作开发房地产合同，但根据合同基本内容的差异，对合同性质的认定有所不同：

（1）合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

（2）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

（3）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。

（4）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

3.【房地产开发经营资质与合同效力】

关于合作开发房地产合同效力的认定问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》在第十三条根据合作开发房地产当事人有无经营资质情况作出不同处理：若合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；若当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

4.【隐名房地产联建与合法建造】

首先，合法建造是隐名房地产联建协议履行的前提和基础，无论哪种房地产联建合作方式，都需要先通过合法建造取得房屋物权，然后再按照合同约定进行具体分配。

其次，合法建造只能由符合国家规定的主体取得物权，也就是依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）第二十五条第一款第一项规定的，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。

最后，房地产联建中的隐名联建方不能直接依据合法建造这一原始取得方式来取得物权，而只能根据不同的联建协议种类而确定的法律关系，通过联建协议的履行来继受取得物权。

5.【隐名房地产联建与排除执行】

5.1联建协议经生效判决确认且已履行交付义务情形

案例索引：东煤多种经营物资供销公司影城路经销部与长春高新房地产开发有限责任公司、长春市滨河物业开发有限责任公司执行异议之诉案

裁判案号：（2018）最高法民申554号

最高人民法院认为：根据原审查明的事实，1999年11月10日，滨河物业公司与高新房地产公司就共同开发永长小区项目签订《联建协议书》，约定双方分别按48%、52%分得利润；2006年10月，双方签订《协议书》对该项目进行清算，约定将永长小区剩余房屋全部抵给高新房地产公司，双方暂不办理更名过户手续，滨河物业公司从此无权处分剩余房屋。该《协议书》经生效判决确认合法有效。后双方又签订《关于履行〈永长小区项目清算及处理意见协议书〉的协议书》，再次确认永长小区未销售的房产归高新房地产公司所有。另据原审查明的事实，针对东煤公司提起的另案执行异议之诉，长春中院于2010年8月24日作出649号判决认为，高新房地产公司因与滨河物业公司联建房屋，原始取得诉争房屋的共有权，双方签订《协议书》明确永长小区的所有债务由高新房地产公司负担，剩余未出售房屋归高新房地产公司所有，该协议已经生效判决确认合法有效，双方也已实际履行，滨河物业公司已将争议房屋交付给高新房地产公司，争议房屋已实际变为高新房地产公司独有，滨河物业公司对诉争房产已无份额可供执行，故对东煤公司关于确认该案所涉永长小区1号楼102室、202室，3号楼105室、106室四套房屋归滨河物业公司所有并准予执行的诉讼请求未予支持。上述另案四套房屋和案涉三套房屋均在《协议书》项下未出售房屋《统计表》中。原审基于上述事实，并根据《民事诉讼法》第九十三条第五项规定，认定案涉三套房屋虽登记在滨河物业公司名下，但实际已为高新房地产公司独有，高新房地产公司享有足以排除强制执行的民事权益，驳回东煤公司关于准许执行案涉三套房屋的诉讼请求，认定事实和适用法律并无不当。

5.2 联建协议具有商品房买卖合同特征的情形

案例索引：北京长富投资基金、郑静波申请执行人执行异议之诉

裁判案号：（2018）最高法民终1298号

最高人民法院认为：依照《执行异议和复议规定》第二十八条规定,不动产买受人的民事权益需符合该条规定的要件,即可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。

关于是否在查封前签订合法有效书面买卖合同的问题。不动产买受人享有的足以排除强制执行的民事权益必须建立在合法有效的基础法律关系之上,前提条件是以物权变动为内容的买卖合同成立且有效。本案中,一审法院查封案涉房屋的时间为2015年12月10日,郑静波与吕阳于2009年5月5日与中然公司签订《联建房屋协议书》。根据《商品房买卖合同解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定,案涉《联建房屋协议书》载明了双方当事人的基本情况,房屋的基本情况,包括位置、面积、付款方式、房屋位置调整及面积调差方式等商品房买卖合同应具备的要件,且郑静波已经全额支付了案涉房屋的购房款,应认定案涉《联建房屋协议书》的性质为商品房买卖合同。《联建房屋协议书》是双方当事人的真实意思表示,并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。根据《商品房买卖合同解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效”的规定,中然公司已于本案诉讼前取得案涉房屋的《商品房预售许可证》,案涉商品房买卖合同应认定合法有效。

关于是否在查封之前已合法占有的问题。本案中,郑静波于2014年1月10日根据中然公司发出的《进户通知单》办理入住手续,在一审提供的水费、电费、热费等收费单据可证明已实际居住案涉房屋,故郑静波对案涉房屋已合法占有。

关于是否支付全部价款的问题。不动产价款的支付是买受人是否享有足以排除强制执行的民事权益的核心问题。本案中,2009年5月5日,郑静波交付全部房款297051.30元。中然公司为其出具收据。2014年1月10日,郑静波补交购房款23751元,中然公司为其开具收据。可以认定郑静波已经按照合同约定支付了全部购房款,中然公司向郑静波交付房屋,双方之间商品房买卖合同已实际履行。

关于未办理过户登记原因的问题。本案中,案涉房屋尚未办理竣工验收手续,客观上不具备办理产权过户登记的条件。即郑静波虽未取得案涉房屋的所有权,并非其自身原因导致,郑静波对案涉房屋未办理过户登记手续并无过错。

免责声明

本文及其内容仅为交流目的，不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析，请与本文栏目主持人联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源、栏目及作者信息。

“执者同行”栏目暂定于每周日与“法官说”交替上新，本栏目致力于打造一个融执行实施、执行异议复议、执行异议之诉研究为一体的分享平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。