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上市公司股权代持合同效力的认定丨中国仲裁周•天同

Posted on：2021.09.17 20:51 Source：天同诉讼圈

本文共计3,175字，建议阅读时间5分钟

大家好！今天我要分享的话题是上市公司股权代持合同的效力。在场有很多资深法律人士，我的分享主要是为了抛砖引玉，供大家一同探讨。

我今天的分享分为三部分。第一部分是总结，我们梳理了司法实践对上市公司股权代持合同效力的一些观点。由于仲裁是保密的，今天谈到的案例都来自法院，我们也期待贸仲今后可以通过案例选编等方式分享仲裁实务对这一问题的判断。第二部分是反思，通过对案例的梳理，我们总结分析了法院在认定代持合同效力时的考量因素。第三部分是延伸，我们进一步思考间接代持，即代持不是发生在上市公司层面，而是发生在上市公司股东层面时，代持合同的效力如何。

谈到上市公司股权代持合同的效力，大家经常引用的两个标杆案例是杨金国与林金坤案[1]，以及杉浦立身与龚茵案[2]，裁判文书的作出时间分别是在2018年和2019年。

在这两个标杆案例之前，法院一般认为上市公司股权代持合同有效，例如王斌与陈黎明案[3]。法院作出有效的判断主要基于两点理由：第一是《公司法》司法解释规定有限责任公司的股权代持有效，由于法律没有对上市公司股权代持做出禁止性规定，部分法院即参照适用有限责任公司股权代持的规定来作判断。第二是从代持的后果出发，认为代持并不是真正的股权转让，股权结构和股东的身份不会发生改变，股东不会因为代持免除股东责任。

上述观念在两个标杆案例中得到转变。杨金国与林金坤案中，江苏高院二审认为案涉上市公司股权代持合同有效，《公司法》有关发起人持股一年内不得转让的规定在于防范发起人利用设立公司谋取不当利益，案涉协议虽是发起人为将其股份在限售期内转让而预先签订，但并不会造成实际的股权转让，不会必然免除发起人可能承担的法律责任。但是，最高法院在再审时则提出了相反意见。最高院认为，代持合同违反了上市公司系列监管规定，包括《证据法》关于上市公司信息披露应当真实、准确、完整的规定，以及证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》中有关发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东支配的股东持有的发起人股份不存在重大权属纠纷的规定。最高院进一步指出，尽管有些规定属于规章性质，但其是为保护广大非特定投资者合法权益而确定的证券行业基本监管要求，代持合同因损害社会公共利益而无效。此处需要特别提示的是，根据《九民纪要》第31条，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章内容涉及金融安全、市场秩序的，应当认定合同无效。

关于无效后果，最高法院在杨金国与林金坤案的观点是，虽然代持合同无效，但并不影响双方委托投资关系的效力。代持合同无效，且属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，股份归名义股东所持有，但投资利益由双方分割。江苏高院在最高院发回重审后，于今年8月底刚刚作出判决，确定名义股东和实际投资人按照各50%的比例分配股票现金价值[4]。

第二个标杆案例，杉浦立身与龚茵案是上海金融法院的案件，入选了上海高院2018年度金融商事审判十大案例。上海金融法院同样认为代持合同因违反证券市场公共秩序而无效，股份归代持人所有，同时双方按照一定比例分享投资收益。

在两个标杆案例后，司法实践对上市公司股权代持合同效力的认定结果并不完全一致。许多案例遵循了最高法院和上海金融法院的裁判思路，认为上市公司股权代持合同因违反社会公共利益或公共秩序而无效，例如程毅与余钦案[5]、永达房地产与永发公司案[6]，但也有案例认为上市公司股权代持合同有效，其中较为典型的有以下三个。

第一个是兴云信与华美公司案[7]，这是最高法院的案例。这个案例的特殊背景在于，上市公司是国家战略资源型企业，当地国资委要求股权受让方有国资背景。华美与有国资背景的兴云信签订协议，约定兴云信作为名义股东持有股份。诉讼过程中，兴云信一方提出了两个合同无效的理由。第一个理由是以合法名义掩盖非法目的，也就是说，通过代持掩盖实际股东没有国资背景的事实。最高法院认为，虽然该上市公司是战略资源型企业，但现行法律法规并不禁止借名投资、委托投资或民营资本投资这一行业，前述理由不能成立。第二个理由是恶意串通，损害国家、集团或是第三人利益。最高法院认为上市公司已经披露代持情况，未认为损害它的利益，因此这一情形并不存在。在这个案件中，最高院没有分析代持协议是否违反社会公共利益或公共秩序。

第二个案例是陈湘怡与杨亚洋案[8]，法院认为代持合同有效的理由之一是协议签订远早于目标公司的上市，并非为了刻意规避上市公司相关监管规定和信批义务。

第三个案例是王雷与杨立强案[9]，法院认为代持合同有效的理由之一是代持股份占上市公司总股本比例很小，只有约0.74%，不会影响社会的公共利益。

根据上述案例，我们尝试分析法院认定上市公司代持合同效力时，会考虑哪些因素。总结下来，可能主要有以下三个因素：

第一个因素是代持的时间点和目的。如果是在公司上市前夕代持，并且代持合同就是以上市作为前提条件，法院很可能认为存在恶意规避责任的情形，有损公共利益。刚才提到的杨金国与林金坤案，以及熊伟杰与王志荣案都持这一观点。相反，如果代持发生在上市前很久，双方签订代持合同时没有预计到公司会在将来上市，法院可能认为双方没有规避上市公司监管规定的主观恶意，代持合同有效。

第二个因素是代持比例。在认定代持合同有效的判决中，法院论理多会提及代持比例较小，不属于必须披露或者纳入监管的情形，对社会公共利益或非特定投资者的损害较小。

第三个因素是代持是否披露。比如前面提到的最高法院在标杆案例后又裁判代持合同有效的兴云信与华美公司案。最高法院认为上市公司披露了代持情况，相当于上市公司认为这一代持不会影响其利益。披露代持情形下，法院可能因此更倾向于认定代持有效。

最后，我想跟大家探讨的是间接代持上市公司股份的合同效力。相关案例在实务中比较少见，裁判观点也不太一致。有法院延续最高法院标杆案例的认定思路，认为间接代持无效，如汲怀冲与王林案[10]，但也有法院认为间接代持实质为委托合同关系，不存在法律规定的无效情形，如方丽斌与朱紫键案[11]。今天受时间所限，没有办法与各位深入探讨，我个人认为，判断间接代持是否有效，还是需要个案个判，从间接代持是否影响非特定投资者的利益，是否影响他们作出投资决策，是否影响法律对于关联交易的规制，是否涉及法律的禁止性或者限制性规定等来判断。例如，如果存在法律禁止持股的主体通过间接代持，在实践中多表现为通过有限合伙作为持股平台来规避法律监管要求，则间接代持就可能被认定为无效。

大家可以看到，上市公司股权代持的合同效力是一个非常复杂的话题。两个标杆案例的核心裁判规则在于合同违反的规章内容涉及金融安全等公序良俗的，应当认定为无效。但这一结论本身并不能一概类推至所有的上市公司股权代持情形。“代持”本就不是法律概念，而是交易概念。“代持”之名下，实际的交易模式、交易背景及其对公共秩序的影响可能截然不同，法律关系性质认定、无效后果处理也未必有标准答案，而需在个案中甄别考量。正如“九民纪要”明确，认定规章是否涉及公序良俗，“要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。

以上是我一个简短的分享，谢谢大家。

注释：

[1]杨金国与林金坤、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷再审案，最高人民法院(2017)最高法民申2454号。

[2]杉浦立身与龚茵股权转让纠纷一审案，上海金融法院(2018)沪74民初585号。

[3]陈黎明与王斌、第三人湖南大康国际农业食品股份有限公司股权转让合同纠纷二审案，湖南省高级人民法院(2017)湘民终104号；陈黎明与王斌、第三人湖南大康国际农业食品股份有限公司股权转让合同纠纷再审案，最高人民法院(2017)最高法民申5055号。

[4]《常州亚玛顿股份有限公司关于诉讼事项进展的公告》，2021年8月28日。

[5]程毅与余钦、第三人北京晓程科技股份有限公司、周劲松股权转让纠纷再审案，北京市第一中级人民法院(2019)京01民再172号。

[6]上海永大房地产开发经营有限公司与上海永发投资管理有限公司股票权利确认纠纷二审案，上海金融法院（2020）沪74民终863号。

[7]深圳市兴云信投资发展有限公司与广州市华美丰收资产管理有限公司、第三人深圳市禾之禾创业投资发展有限公司、王一虹信托纠纷二审案，最高人民法院(2018)最高法民终359号。

[8]陈湘怡、杨亚洋与谢良玉、第三人李伟波股权转让纠纷一审案，广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民初2960号。

[9]王雷与杨立强合同纠纷二审案，北京市第三中级人民法院(2021)京03民终6293号。

[10]汲怀冲、王林合同纠纷二审案，广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终2979号。

[11]方丽斌与朱紫键、义乌市金瑞投资有限公司、第三人浙商证券股份有限公司与公司有关的纠纷二审案，浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07民终2207号。

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