​按语：2021年9月11日，由中国国际经济贸易仲裁委员会主办、北京市天同律师事务所承办的“中国仲裁周投融资争议解决分论坛”成功举办，与会嘉宾热烈探讨了投融资行业出现的热点争议法律问题，并共商行业发展。本文为天同律师事务所合伙人朱华芳律师在论坛发言的整理稿。

 

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各位老师、各位朋友，下午好！我今天要分享的内容基本来自我们的《私募基金行业纠纷研究报告》主题三。

 

先向各位介绍下我们为什么要做这个研究报告。在接触和代理私募基金相关案件的过程中，我们发现，与类型各异、数量庞大的私募基金民商事纠纷相比，直接面向争议解决的私募基金立法和司法规则供给明显滞后和不足。依托于证监会的部门规章、规范性文件以及基金业协会的行业自律性规范等构建的监管规范体系，不仅效力层级低，而且大多从监管角度作出规定，较少涉及私募基金中的权利义务关系。在私募基金行业蓬勃发展的同时，司法实践在处理私募基金民商事争议方面存在裁判标准不清晰、不统一甚至不适当的情形。我们希望通过系统梳理私募基金争议解决的现状与问题，探讨分析这个领域一些重大问题的法理基础与实践考量，在一定程度上为当事人解决纠纷提供指引，并对相关从业机构优化经营、降低风险有所裨益。

 

在研究报告中，我们以私募基金“募集—投资—管理—退出”全周期为脉络，着眼于合同性质、合同效力与责任分配三大关键问题，关注监管规则对争议解决的影响，对私募基金内部和外部所涉热点争议的司法实践情况进行梳理分析并提出见解。研究内容具体包括私募基金合同性质的司法认定、私募基金募集阶段的法律争议，管理人、托管人的义务与责任，私募基金保底条款的效力及后果，私募基金对外投资涉及的对赌协议争议，私募基金对外投资涉及的名股实债争议，及投资者退出私募基金的法律争议等七个方面。其中，私募基金投资失败时，管理人、托管人的义务与责任是当事人博弈的核心问题，今天我将基于管理人、托管人的法律定位，对其违反义务的常见情形及责任承担问题予以简要介绍和分析。

 

一、管理人的法律地位及主要义务

 

通说认为，私募基金管理人与投资者之间实质成立信托法律关系，私募基金管理人即信托法律关系下的受托人。例如《证券投资基金法》即在第二条明确，证券投资基金由基金管理人管理，为基金份额持有人利益进行证券投资活动，该法未规定的，适用《信托法》的规定。

 

从来源上看，管理人的义务主要源于如下两个方面：一是当事人约定；二是法律规定，具体包括《信托法》《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》等规范私募基金业务和行为的规则，以及《公司法》《合伙企业法》等基于私募基金组织形式而适用的规则。

 

从实质上看，管理人对投资者负有如下两个方面的信义义务：一是忠实义务，即管理人须以基金利益及其投资者利益为最高行为准则，不得利用基金财产为自己或其他人牟取利益；二是勤勉义务，即管理人应当尽到合理注意，充分运用自身的专业能力和经验，勤勉从事管理行为，包括适当性义务、谨慎投资义务、亲自管理义务、合规经营义务、信息披露义务等。

 

值得一提的是，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第75条、第94条规定，与投资者发生纠纷时，管理人应当对其是否尽到了受托义务承担举证责任。

 

二、管理人违反义务的责任承担

 

（一）管理人违反义务的常见情形

 

管理人违反忠实义务的情形主要体现在从事关联交易牟取利益、未公平对待投资者。管理人违反勤勉义务的常见情形则包括：在募集阶段违反登记/备案义务、适当性义务、信息披露义务，在投资、管理阶段违反分别管理义务、谨慎投资义务、信息披露义务，在退出阶段违反清算分配义务等。这里我仅简单介绍违反登记/备案义务、谨慎投资义务和信息披露义务的相关问题。

 

相关法律明确规定，私募基金管理人应当按照规定在基金业协会完成登记，私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金业协会履行备案手续。未履行该等登记/备案手续的情况下基金合同是否有效，实践中有不同观点。如果当事人在基金合同中明确将基金备案作为生效条件，则基金未备案将导致基金合同不生效。在当事人没有明确约定的情况下，法院的处理则很不一致，有些法院认为该等登记/备案的规定并非效力性强制性规定，所以不影响基金合同的效力，有些法院则持相反观点。

 

谨慎投资义务和信息披露义务是投资者比较经常主张管理人违反的两项义务。司法实践中，基于商业判断规则，裁判者对管理人的投资决策一般作形式审查和过程性审查，但管理人决策内容的合理性与决策程序的正当性同样重要。因为管理人违反信息披露义务与投资者损失间往往并无因果关系，裁判者仅以管理人违反信息披露义务为由要求管理人承担赔偿责任的案件比较少见，但未进行信息披露影响投资者决策的，管理人也需要承担赔偿责任。

 

（二）管理人违反义务的赔偿责任

 

因管理人义务来源于当事人约定和法律规定两个方面，针对管理人违反义务的行为，投资者可以视情况向其主张违约或侵权责任。但无论采取何种路径，处理管理人赔偿责任均涉及责任构成和责任范围的问题。

 

1. 关于责任构成

 

基于“卖者尽责，买者自负”的基本原理，管理人对投资者赔偿责任应采过错归责原则，以免管理人不当承受本应由投资者自行承担的投资损失。

 

在过错标准的认定方面，依违反忠实义务和勤勉义务的情形不同，认定过错的标准宜有所不同。因忠实义务的违反带来的利益冲突对投资者具有本质危害，或相关行为已被法律或当事人约定明确禁止，一旦出现管理人违反忠实义务的行为，即可认定其存在过错；而在管理人违反勤勉义务的场合，应以管理人普遍应有的知识、能力与经验作为客观衡量标准，对于管理人依照合理基础和正当程序作出的管理和投资决策，裁判者原则上应予尊重。

 

在因果关系的认定方面，应以“若无行为，则无损害”的条件关系及“若有行为，通常有损害”的相当性作为认定因果关系成立的双重标准。基于交易的复杂性，裁判者有时也难以判断损失究竟是管理人失职造成还是市场因素所致；在此情形下，对于可能因市场因素导致的损失，裁判者基于保护投资者的价值倾向，认定需由管理人承担损失风险、管理人不当履职与投资者损失之间的因果关系成立，这种情况并不少见。

 

2. 关于责任范围

 

投资者损失的认定与计算主要涉及本金损失及预期收益损失两个方面。

 

首先，在认定管理人应当承担赔偿责任的情况下，投资者因管理人失职产生的本金损失通常会被纳入赔偿范围，但认定本金损失的时间范围因不同的基金运作方式而有所区别。在封闭式基金运行期间，投资者无法赎回本金，故对于封闭期内发生的本金损失原则上应由管理人全部赔偿；对于开放式基金或者损失发生期间经过赎回期的封闭式基金，由于投资者存在赎回减损的机会，往往需要结合管理人是否尽到信息披露义务、投资者是否尽到减损义务等因素确定损失赔偿的时间范围和双方承担比例。

 

其次，基于禁止收益承诺的监管要求，投资者关于管理人赔偿基金合同所载预期收益的请求通常无法获得支持。与此相关，原则上也不应将预期收益率作为计算本金利息损失的标准，但以下两种情形除外：一是，如果管理人行为构成欺诈，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第77条，作为金融消费者的投资者可以请求按照合同约定的“预期收益率”“业绩比较基准”等计算利息损失，管理人存在其他明显恶意的情形时，也可参照前述处理，该等按预期收益率计算的利息本质上属于惩罚性赔偿；二是，如果投资者有充分证据证明如无管理人违反义务行为的介入，其即可实现预期收益，则投资者可要求管理人赔偿该等预期收益损失。

 

除前述例外情形，就本金对应的利息损失的计算，司法实践中多数法院是以同期贷款利率为标准，也有少数法院以同期贷款利率的特定倍数或同期存款利率为标准。值得注意的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第77条在确定管理人违反适当性义务的赔偿责任时，明确以同期存款基准利率为利息计算标准，该等处理可能逐渐被参照适用于其他管理人违反义务的场景，成为更为常见的做法。

 

三、托管人的法律地位及主要义务

 

根据《证券投资基金法》第九条规定，私募基金托管人负有信义义务，该义务本质上属于信托法律关系下的受托人义务，据此，托管人在私募基金中亦具有受托人的法律地位。在公司型基金、合伙型基金中，信托关系通常存在于私募基金与托管人之间；而在契约型基金中，因投资者、管理人、托管人共同签订基金合同并对托管事宜作出约定，信托关系则直接成立于投资者与托管人之间。

 

实践中有争议的是，托管人是否与管理人承担共同受托责任。我们认为，“共同受托”最核心的含义是数个受托人“共同处理信托事务”，包括数个受托人处理的事务相同、事务处理一般由数个受托人以共同行为进行两层含义。因托管人与管理人在基金运作中的职责各不相同，且二者往往独立履职，并无共同处理同一事务的主观意思和客观行为，不宜认定托管理人与管理人构成共同受托人。

 

私募基金托管人的核心义务有两个，一个是保管基金财产，一个是监督管理人。

 

四、托管人违反义务的责任承担

 

（一）托管人违反义务的常见争议

 

因托管人未履行保管义务而产生的纠纷在实务中较为少见，托管人责任纠纷主要集中在托管人违反监督义务的认定方面，具体涉及以下常见争议。

 

首先，关于托管人的监督义务能否特约排除。《证券投资基金法》第三十七条对托管人监督义务的规定应属强制性规定、不能由当事人特约排除，但除该条规定事项外，应允许当事人对托管人是否承担其他投资监督职责作出约定。

 

其次，关于综合托管服务商是否承担托管人职责。综合托管服务商的职责范围及业务资质与托管人均有不同，实践中，部分仅提供综合托管服务的证券公司一边对外宣称具有托管人资质，一边在纠纷发生后以并非托管人为由逃避责任，其身份界定往往成为争议焦点。我们认为，将前述机构界定为综合托管服务商还是托管人并非核心问题，更为实质且关键的是其是否尽到合同约定各项义务。

 

再次，关于基金募集过程中的托管人监督义务。托管人不属于募集机构，亦不参与基金募集，通常情况下不因管理人募集行为直接承担责任。但因募集行为是否依法、依约完成，将决定基金能否转入运作阶段、管理人能否取得运用资金权限，托管人应当对募集结果是否符合法律规定及合同约定负有监督职责。

 

最后，关于基金运作过程中的托管人监督义务。主流观点认为，托管人对管理人投资指令仅负形式审查之责，只要对划款指令进行表面一致性审查，即已尽到监督义务。除具体投资指令外，有法院认为托管人的监督范围还应包括管理人自身持续经营及履职情况。对此，我们倾向于认为，当托管人知悉管理人发生经营中断等风险时，应及时止付、冻结基金账户，避免基金财产出现更大损失；但在现行规范配置下，托管人并不负有风险处置义务，这与托管人在私募基金中的角色功能不符，也变相使得托管人为管理人的失职买单。

 

（二）托管人违反义务的赔偿责任

 

针对托管人的失职，投资者既可以向其主张侵权责任，也可以在与托管人存在托管合同关系时，向其主张违约赔偿。实践中，托管人被索赔的原因多为未尽对管理人的监督义务，涉及托管人与管理人的多数人债务类型及责任比例问题。

 

首先，关于多数人责任类型。托管人与管理人的多数人责任类型取决于责任原因，具体而言：第一，托管人与管理人承担连带责任应以共同行为为前提，即在客观上共同实施损害基金或投资者的行为，在主观上具有意思联络；第二，托管人违反监督义务难以脱离管理人行为构成独立的致损原因，因此不宜将托管人责任归入分别责任或按份责任；第三，托管人违反监督义务在性质上与违反安全保障义务相似，宜将托管人责任定位为补充责任，即管理人是第一顺位的责任主体，托管人是第二顺位的责任主体。

 

其次，关于托管人责任比例。我们认为，补充责任本质上是一个衡平条款，以“相应补充”为原则，责任大小由裁判者基于托管人过错程度、对损害后果的原因力大小等因素衡量确定。

 

时间所限，关于私募基金管理人与托管人的地位与责任承担这个问题，我就简单分享这些，更详细的内容，特别是相关案例，感兴趣的朋友可以翻阅研究报告。感谢大家的聆听！