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德肖维茨在《致年轻律师的信》里提到，“最有效的辩护不是律师将论点强行灌输给陪审员，而是让陪审员自己形成该论点或者至少是他认为自己持这样的观点”，民商事诉讼也是如此。但是问题在于任何纠纷都是过往的故事，法官并不是诉争案件的亲历者。在诉讼开始前，他们对于案件事实并不知晓，更无法断然形成自己的观点，因此律师首先应当做的就是围绕要件事实讲好对委托人有利的案件故事，其中关键就在于寻找故事素材，即收集与整理证据。作为助理，一项重要工作就是协助律师收集和整理好证据。

 

一、众里寻她：证据≠材料

 

想必在前期评估案件阶段，大家都遇到过这样的情况，当事人为使自己的主张得到认可和支持，向律师讲述或提供的材料展现的事实都具有更浓的主观色彩；或是出于不遗漏任何细节的角度考虑，向律师提供了所有与案件有关的材料；亦或是当事人对于案件的情况已经自己作出关于争议发生的特定环节的判断，提供的更多是与某一环节相关的材料。[1]因此，当事人讲述的事实或提供的材料并不完全等同于证据体现的事实，而法院的审理也并非对于案件全部事实的审理。面对上述情况，作为律师助理，需要做的是进行筛选和引导补充，整理出可以作为证据来证明事实的材料。

 

真实的诉讼过程中，明确当事人的诉辩主张，是准确判断案件法律关系的前提。而诉辩主张的固定，离不开请求权基础，离不开请求权基础的要件事实。请求权基础的要件事实是需要运用证据证明的事实，这是法庭调查的重点。例如，在合同违约之诉中，存在如下要件事实：1.双方签订合同；2.合同约定违约发生及后果的条款，或者违约情形的交易习惯；3.一方存在违约行为；4.违约金的是否过高。据此，当事人在诉请对方承担违约责任的的合同违约纠纷下，证据的收集就应当围绕围绕上述要件事实展开，而非寻找与合同有关的全部材料。

 

因而，律师助理在案件评估阶段面对当事人提交的或浩如烟海或寥寥无几、或偏离重心或均衡用力的案件材料时，应当做的是先找到当事人的请求权基础，梳理其要件事实，根据要件事实从当事人提交的材料中整理出或引导其补充可以证明要件事实的证据，以便在法庭辩论环节论证要件事实。

 

二、千方百计：当事人+法院

 

明确了收集证据与整理的思路后，下一步考虑的是以何种途径收集证据。通过梳理《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）（以下简称《民诉法解释》）以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年）（以下简称《证据规定》）的相关证据规范可知，证据收集的渠道大致可分为两种方式，一是当事人提交，二是法院依职权或者依申请调取。（见下图）

 

 

 

（一）当事人自主提交为原则

 

虽然前文为证据整理与收集的方向提供了思路，但并不意味着律师对于案件的把握应当局限在要件事实的思维模式下。要件事实是向法院呈现故事的主线，即必不可少的一部分，主要体现在证据的整理方面。为充分还原案件基本情况，多数时候还是依赖当事人提供的基础材料。因为与自己息息相关，当事人多会尽可能的通过材料进行情景回顾。在此情况下，律师存在两个任务，一是了解基本案情，二是对“证据”的三性及证明能力进行审查，确认其是否可以作为证据，并以此构建要件事实。

 

（二）律师对于不够充分的证据进行引导提供

 

在整理当事人已提供的材料后，若发现材料尚不足以构建完整的要件事实，或面对复杂案件，当事人提供的材料不足以让律师对交易过程全面把握时，律师仍然应当以要件事实为主线，并围绕该主线进行案件事实范围内的适当扩展，引导当事人提交更多的证据材料以构建要件事实。此时对于辅庭律师来说，需要做的工作就是撰写补充材料和问题清单。材料及问题清单的起草同样离不开要件事实的脉络框架。例如，A与B签订仓储合同，合同约定B需对货物尽妥善保管义务，否则应承担违约责任。而后A将货物存放于B的仓库，现货物因火灾发生毁损，A基于仓储合同，请求B承担货物毁损的违约责任。在B仅提供仓储合同和货物毁损价值清单的情况下，作为B的代理人，应当如何收集证据呢？首先明确抗辩思路，据第一部分合同违约之诉要件事实的分析，真实的合同背景下，双方签订合同及合同约定违约发生及后果两项要件事实均无法推翻，故关键在于如何抗辩以主张不存在违约行为。因此在向B询问或引导其提供材料时，可询问火灾发生原因、是否由第三人导致、仓库是否有完备消防设施等。[2]与此同时，律师应当向当事人说明，要件事实缺失可能会导致败诉的风险。

 

（三）法院可作为最后的支援

 

当我们引导当事人提交证据，仍然不能达到对于完整证据链条构建的要求时，律师可以协助调取，如向法院申请调查令。或者，法院在特殊情况下可以依据当事人的申请或主动对于证据进行收集，以此作为当事人收集证据的重要的补充手段。实际上，法院依当事人申请进行收集的证据仍然属于当事人收集证据的范畴，换言之，是法院和当事人的协力完成了围绕要件事实的特定证据的收集工作。此外，为了避免法院过度干预当事人的自主举证过程，法律法规一方面赋予当事人申请法院调查取证的权利，同时也通过负面清单（《民诉法解释》第95条）的设置来限制当事人申请权的滥用，并且在申请程序上提出了程序要求（证据规定第20条），进一步避免当事人滥用申请权以及法院过度支援。

 

三、点点滴滴：法律&经验

 

除以上总结外，学习办案过程中，产生了一些不成系统的方法和经验，以下分为法律层面和技巧层面。

 

（一）法律对于证据收集的指引和规定

 

1.证据的三性应贯穿于整个诉讼程序

 

证据的真实性、关联性、合法性并不仅仅存在于审查阶段的质证环节，亦体现在证据收集的过程中。在收集调取证据时应严格遵守法定的程序和权限，合法性这是基础。而所谓真实性是指证据本身应当是客观存在而非主观推测，因此需要保证所收集证据的真实性，这是取得法庭对证据认可的前提条件，律师应当与客户说明利害关系，保证从客户处所取得证据的真实性。关联性体现在收集过程中以要件事实为思路，以证明目的为指导，推出完整证据链条的其他待续收集的证据。

 

2.根据法条的指引收集证据

 

为了达到预期的证明目的，我们一般会通过法律分析与自身经验去预先设想应当收集的证据材料，尤其在缺乏直接证据的情形时。以劳动关系认定为例，在劳动关系认定的过程中，劳动合同文本能够直接证明劳动者与用工单位之间存在劳动关系，但在此类要件事实下中，用人单位经常通过不签订书面劳动合同的方式，逃避劳动关系的束缚。因此，需要通过其他材料予以证明，依照过往办案经验，我们会通过自身经验预想需要收集的证据材料。但是法律法规本身有时会提供相应指引，如《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条明确规定，“用人单位与未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）公司支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）……”据此规定，为证明劳动关系的存在，可从工资发放花名册、工作证、招聘登记表、考勤记录等方向来收集证据。

 

除此之外，在执行异议之诉中，案外人欲证明其为权利人，即执行异议之诉的适格提起人，可以依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条的相关规定进行证据收集。

 

3.代理人推定有自认权是风险也是“证据”来源

 

《证据规定》对于推定代理人的自认有了新的规定，但相较旧条文规定相比，新规进行了相反表述，不再考虑代理人是否经过特别授权，“除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”

 

虽然该条文存在争议，有学者认为其违反了《民事诉讼法》第59条第2款“代理人代为承认对方诉讼请求必须有委托人的特别授权”的规定。《民事诉讼法》属于法律，《证据规定》只是司法解释，司法解释不能作出与法律相违背的规定，否则不具有合法性。无论基于何种理解，就目前的变化而言，对于己方来说，新规定第五条增加了律师代理风险，值得我们注意；换个角度考虑，该条规定，也是我们或许对方自认的一个渠道，或许就是案件的某一突破口。

 

（二）一些不值一提的小tips

 

1.转变思维角度，从多角度证明要件事实

 

以一则借款合同为例，若A银行向B公司提供借款，合同约定提前还款的触发条件：当B公司经营不善、经营状况恶化时，需要履行提前还款的义务。在借款期限尚未届满时，A银行发现B公司在门店张贴关店歇业的公告，据此想要主张B公司经营状况恶化，已经触发了提前还款的条件。此时，作为A银行的律师，从要件事实的角度分析，借款合同关系成立及借款实际发生均不难证明，需要提供证据证明的要件事实是B公司是否触发了提前还款的条件。若要完成此项要件事实的证明，A银行的律师可以搜集B公司其他门店的情况，确认其是否有门店普遍歇业的情形。当从此角度无法完成经营状况恶化的证明时，还可以通过查询B公司的企业信息，查询执行信息网站的资料，对其资产及信用状况进行调查，以此来影响法官的心证。

 

2.直接证据的选择可考虑证明力的强弱

 

在当事人提交的诸多证据材料中，通常会出现数份证据均有指向同一个事实的证明效果。在此情况下，我们通常选择最能证明该事实的证据。例如在借款合同中，会出现需要证明借款是否实际发生这一事实，即款项是否已经确实支付。据通常的实务操作，为证明该事实，当事人可能会提供借款方收据、借款方的确认书或者电子回单等证据，虽然上述证据均指向借款方向出借款借款的情形，且借款方表示已收到借款，但从证明效果来看，电子回单是真实的资金往来，收据或确认书仅仅是单方的意思表示。

 

3.当事人在另案审理中明确认可的事实，亦属于当事人自认事实的证据，在其他案件中可直接作为证据使用。

 

4.证据收集也是对检索功能的一次考验，针对民事诉讼法中提到的八大证据种类，在网络信息充分丰富且发达的情况，作为新手律师，更应当合理利用开放的平台，及时通过各种方式对证据进行补充以达到辅助证明的目的。

 

5.事无巨细，对于要件事实必须透彻掌握，而案件的基本事实也要熟记于心，证据的来源及目的均需谨记在心，因为不了解对手的情况，在评估对方律师的智慧、动机甚至正义感时，要假定他们处于优势，过度准备总比准备不足好。

 

注释：

[1]参见：郑博予，《一审证据组织的体系化思维》，《天同诉讼圈》2018年12月15日。

[2]具体补充材料及问题清单的起草技巧可参考阅读吴雅琼：《你真的会提问吗？——如何起草一份问题清单》，载《天同诉讼圈》2020年8月1日。

 

“办案手记”栏目由杨骏啸律师主持，战斗在办案一线的天同律师们将在此和大家分享一些日常工作中点滴形成的思考。如您对“办案手记”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎留言告诉我们。