作者按：《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）与被取代的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（下称2011版示范文本）差异巨大。对2020版示范文本在总体上以及其中各组成部分的诸多条文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑义值得讨论。《建工衔评》从2020年12月17日开始，分多期陆续推出对2020版示范文本的评述，并提示使用文本时的注意事项。本期评述聚焦2020版示范文本《通用合同条件》第7条“施工”（中）。

 

 

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（续上期：2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（九） ——《通用合同条件》第7条“施工”（上）| 建工衔评）

 

【阅读提示】为行文及阅读简便，下文中使用以下简称：

 

 

*除非特别注明版本年号，未注明的版本号均为1999年版。

 

三、对《通用合同条件》的评述

 

（七）对第7条“施工”的评述

 

3. 第7.3款“现场合作”

 

2020版示范文本该款涉及承包人在施工现场及周边与他人（主要指发包人人员，以及发包人的其他承包人）工作合作的三方面义务内容：

 

第一，为他人按约提供合作和适当工作条件；

 

第二，协调承包人自身与他人的工作活动；

 

第三，承包人提供上述合作、条件或协调的对价（除另有约定或者为满足《发包人要求》并可预见的情况之外，承包人有权获得适当的费用、利润和工期补偿）。

 

值得关注的是，2020版示范文本除了在上述第7.3款设定承包人“现场合作”内容之外，还在多个其他条款中设置了针对具体事项的承包人协调、协助、配合内容。这些内容主要包括：

 

第4.5.4项：承包人应对分包人的工作进行必要的协调与管理；

 

第5.2.3项：承包人文件需政府部门或专用合同条件约定的第三方审查或批准的，发包人向政府有关部门或第三方报送承包人文件时，承包人应予以协助；

 

第6.5.1项（1）：工程师需要使用承包人提供的试验场所、试验设备以及其他试验条件，进行以工程质量检查为目的的材料复核试验时，承包人应予以协助；

 

第7.1.1项：承包人应协助发包人办理修建场内外道路、桥梁以及其他基础设施的手续。

 

笔者认为，2020版示范文本第7.3款与上述第4.5.4项、第5.2.3项、第6.5.1项和第7.1.1项内容之间的关系应为一般条款与具体条款的关系，前者描述了承包人现场合作义务的一般内容，后者则是对前者内容的部分具体化表述。合同履行实务中，承包人的现场合作义务不应仅局限于后者列举的内容，而应包含承包人因满足《发包人要求》和全面、适当地履行合同所涉及的所有需要的现场合作、协调和配合工作，即便某些工作内容未在合同条款中被明确提及。只不过，在承包人因提供现场合作内容而可获得的经济收益和/或工期补偿上需要作如下区分：如果承包人的现场合作工作内容在合同文件中已有具体约定，或者属于为满足《发包人要求》而可预见的情况，但是合同未就此明示承包人可获得的相应费用、利润或工期补偿时，应理解为承包人完成此等现场合作义务的对价已经被包含在合同约定的工程价款和工期之内，发包人无义务另行提供经济支付和工期补偿；如果承包人的现场合作工作内容在合同文件中虽未有具体约定，但是属于为满足《发包人要求》所必须，且在合同约定的基准日期之前或之时承包人难以合理预见的情况，则一方面承包人仍负有此等现场合作义务，另一方面，承包人亦有权获得适当的费用、利润和工期补偿。

 

2011版示范文本并未设置有关施工阶段承包人现场合作权利义务的一般条款，而仅在文本各条款涉及特定协作事项时具体设置相应的配合、协助内容条款，其具体内容包括：

 

第一，第6.3款：进口工程物资的采购、报关、清关和商检过程中，合同一方当事人作为采购责任方，另一方当事人（可能指发包人，也可能指承包人）有协助义务。

 

第二，第7.2.5项：协助发包人办理开工等批准手续。

 

第三，第8.3.5项：合同双方配合开展竣工试验的组织、协调和实施工作。

 

第四，第10.1.2项（2）：协助发包人编制竣工后试验方案。

 

第五，第10.4.2项：配合发包人开始并通过竣工后试验。

 

第六，第14.10.2项：合同一方享有本合同进口工程设备、材料、设备配件等进口增值税和关税减免时，另一方有义务就办理减免税手续给予协助和配合。

 

第七，第17.1.1项：合同一方发生不可抗力事件时，合同另一方有协助采取减损措施的义务。

 

第八，第18.1.3项：合同解除后，承包人有义务协助并配合处理与其有合同关系的分包人的关系。

 

第九，第19.3款：合同终止后，合同双方有互相协助的后合同义务。

 

其中，上述第七、八、九项内容为一般合同当事人均应依法承担的处理不可抗力、合同解除和合同终止事项的义务，即便合同未作约定，亦不影响其适用于合同当事人；上述第二项与2020版示范文本第5.2.3项内容含义相近，但是后者的概括范围更广；上述第一、三、四、五、六项未在2020版示范文本中出现。

 

与2011版示范文本类似，2012版总承包招标标准文件中同样未见与2020版示范文本第7.3款相似的承包人现场合作一般条款内容，仅在具体条款中就有关具体合作内容进行了表述。不过，在表述的具体内容上，2012版总承包招标标准文件与2011版示范文本有较大差异。前者的具体内容包括：

 

第一，第5.3.3项：设计文件需政府有关部门审查或批准的，发包人应在审查同意承包人的设计文件后7天内，向政府有关部门报送设计文件，承包人应予以协助。

 

第二，第8.1（A）款：发包人应根据工程的施工需要，负责办理取得出入施工场地的专用和临时道路的通行权，以及取得为工程建设所需修建场外设施的权利，并承担有关费用。承包人应协助发包人办理上述手续。

 

第三，第9.4款：监理人需要使用施工控制网的，承包人应提供必要的协助，发包人不再为此支付费用。

 

第四，第10.3.2项：承包人应协助现场治安管理机构或联防组织维护施工场地的社会治安。

 

第五，第10.3.3项：承包人应积极协助当地有关部门采取措施处理现场发生的突发治安事件，平息事态，防止事态扩大，尽量减少财产损失和避免人员伤亡。

 

第六，第14.2.2项：监理人在必要时可以使用承包人的试验场所、试验设备器材以及其他试验条件，进行以工程质量检查为目的的复核性材料试验，承包人应予以协助。

 

其中，上述第一、二、六项分别与2020版示范文本第5.2.3项、第7.1.1项和第6.5.1项（1）的内容含义相似或者相同，第三、四、五项在2020版示范文本中未出现。

 

综上，就承包人现场合作内容而言，与2011版示范文本、2012版总承包招标标准文件相比，2020版示范文本有显著的改进：其一， 2020版示范文本第7.3款的概括性一般表述，消除了2011版示范文本和2012版总承包招标标准文件仅在某些条款中散列承包人现场合作具体内容导致的列举不全面的缺陷；其二，2020版示范文本对承包人在不同情形下提供现场合作义务应取得的对价的约定，填补了2011版示范文本和2012版总承包招标标准文件的缺失，为减少此类纠纷提供了合同依据。

 

尽管如此，在使用2020版示范文本时，笔者仍进一步建议，合同当事人可以根据项目具体情况，将未在2020版示范文本中出现的2011版示范文本中的前述第一、三、四、五、六项内容，以及2012版总承包招标标准文件中的上述三、四、五项内容部分或者全部列入专用合同条件，并在专用合同条件中就承包人现场合作费用作出范围更加清晰、费用计算方式更加明确的约定。

 

4. 第7.4款“测量放线”

 

2020版示范文本该款涉及下列3项内容：

 

第一，承包人应根据技术规范和合同工程精度要求，自担费用测设施工控制网，并按时将施工控制网资料报送工程师。

 

第二，承包人应负责管理、维护和竣工后向发包人移交施工控制网点，负责对工程、单位/区段工程、施工部位放线，并对放线的准确性负责。

 

第三，承包人负责施工测量放线工作，并对工程各部分的定位负责；负责保护对施工现场内水准点等测量标志物。

 

从上述三项内容来看，第二项中的承包人对“负责对工程、单位/区段工程、施工部位放线，并对放线的准确性负责”与第三项中的承包人对“负责施工测量放线工作，并对工程各部分的定位负责”属于重复赘述。

 

2011版示范文本仅在第7.2款“承包人义务”下的第7.2.1项规定：承包人负责对工程、单项工程、施工部位的放线，并对放线的准确性负责，但其未对施工控制网的测设、管理、维护和竣工后移交，以及施工控制网资料的报送和施工现场内测量标志物的保护等承包人义务作出合同安排。

 

2012版总承包招标标准文件第9条设置了“测量放线”专条，其中的第9.1款“施工控制网”和第9.2款“施工测量”内容不仅包含了2020版示范文本第7.4款的全部内容，还包含了第9.2.2项内容（监理人对承包人放线结果的抽样复测权），与测量放线工作密切相关的基准资料错误的责任条款，而2020版示范文本中未设置工程师对于放线结果的抽样复测权，另将资料错误责任条款设置在第1.12款“《发包人要求》和基础资料中的错误”中。

 

在使用2020版示范文本时，当事人可以根据发包人的需要，增设类似2012版总承包招标标准文件第9.2.2项内容的工程师对承包人放线结果的抽样复测权条款。

 

5. 第7.5款“现场劳动用工”

 

2020版示范文本中该款为新增条款，在2011版示范文本和2012版总承包招标标准文件中均未涉及。该新增条款包含的主要内容均参照2020年5月1日施行的行政法规《保障农民工工资支付条例》（下称《农民工工资条例》）第26条、第28条、第29条和第30条的相关规定，但是进行了用工主体扩大化表述：《农民工工资条例》的规定仅针对农民工，而2020版示范文本将相关规定扩展到承包人及其分包人雇佣的全部建筑工人。2020版示范文本的该款包括下列3项内容：

 

第一，承包人及其分包人应当与其雇佣的建筑工人订立劳动合同，进行用工实名制管理，按照有关规定开设建筑工人工资专用账户、存储工资保证金。

 

第二，承包人应当对分包单位劳动用工及工资发放实施监督管理；分包人拖欠建筑工人工资时，承包人负有先行清偿责任；因发包人未按约拨付工程款导致建筑工人工资拖欠的，发包人应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的建筑工人工资。

 

第三，承包人应当按照相关法律法规的要求，进行劳动用工管理和建筑工人工资支付。

 

笔者认为，该款内容在适用中可能存在下列疑问，部分内容可能成为具文，部分内容存在妥当性不足的缺陷：

 

其一，2020版示范文本中对“建筑工人”并无明确定义，是否包含承包人的工程管理人员（如：施工现场承包人雇佣的安保人员）？

 

其二，承包人及其分包人的主要管理人员中如果有农村户籍的人员，是否应当适用本条款？

 

其三，将分包人拖欠建筑工人工资时承包人承担的先行清偿责任，原本属于行政法规《农民工工资条例》的强制性规定，在合同中再行约定，虽然理论上可行（相当于承包人同意发包人要求其为分包人的工人工资发放提供先行清偿保证担保），且如果承包人拒绝承担担保责任，应构成承包人对发包人违约，该等违约行为引致的承包人违约责任应适用2020版示范文本第15.2.3项“承包人违约的责任”，即：“承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条件中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法”。然而，事实上，承包人的此等违约通常不会导致合同履行费用的增加和（或）工期的延误。除非合同当事人在专用合同条件中另行约定承包人此等违约责任的承担方式和计算方法，否则其违约责任将难以被追究，从而使得本款该项内容成为具文。

 

其四，因发包人未按约拨付工程款导致建筑工人工资拖欠的，发包人应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的建筑工人工资，原本是《农民工工资条例》规定的建设单位作为发包人时的法律责任，2020版示范文本再将其约定为发包人对承包人的合同义务，实际上相当于将发包人欠付工程款的一次违约重复规定为两次付款违约，妥当性存疑：发包人未按约拨付工程款行为本身构成付款上的一次违约；该违约情形发生后再要求发包人先行垫付建筑工人工资，本质上是要求发包人纠正或者部分纠正违约行为，但是实务中通常发包人不可能垫付（如果支付，也是向承包人支付部分欠付工程款，而非向承包人的施工人员直接垫付工资），则按照合同，发包人未能垫付工人工资，又构成另一次违约。

 

综上，笔者建议，2020版示范文本第7.5款的内容可予删除，现行行政法规中规定的承包人为分包人垫付以及发包人为承包人垫付建筑工人工资的行政义务，无需或者不宜再在合同中重复表述为合同义务。

 

在有关承包人劳动用工的条款规定上，包括黄皮书和银皮书在内的FIDIC 系列各合同文本与2020版示范文本存在多方面重大差异：一方面，对于承包人劳动用工的条款内容表述统一为承包人员工或者雇员（除特定人员岗位的资质资格要求以外，并不区分管理人员和提供劳务的建筑工人），并且以专门一条（黄皮书和银皮书中均为第6条“员工”）而非如2020版示范文本仅以一款加以规定，足见国际建设工程合同中对于承包人员工权益平等保护的关注度很高，以强化承包人在劳动雇佣方面的社会责任；另一方面，FIDIC黄皮书和银皮书相应条款内容对于承包人雇佣员工除一般要求承包人应当遵守工程所在地国家和地区的法律法规之外，还就2020版示范文本未涉及的承包人的下列义务作出规定：

 

（1）承包人应负责员工的住宿、膳食、交通；

 

（2）承包人不应从发包人人员中招收和试图招收员工；

 

（3）非特殊情形（特殊情形系指合同另有约定、工程师或发包人同意，或者为保护生命、财产或者为保障工程安全而不可避免或者必须开展工作）下，承包人不应在工程所在地公众节假日和休息日安排员工工作；

 

（4）承包人不应在永久工程中安排员工临时或长期居住；

 

（5）承包人应采取合理的预防措施，防止承包人员工内部发生不安定事件。

 

此外，FIDIC黄皮书和银皮书还将承包人对其员工的健康和安全保障义务纳入该条（2020版示范文本则以第7.6款“安全文明施工和第7.7款“职业健康”另款规定”）。

 

由此可见，2020版示范文本在承包人对其员工权益的保障方面的规定仅限于复述法律、法规的规定，鲜有除此之外的其他内容。这也是中国建工企业在国际建设工程合同履行过程中“水土不服”，较多发生工期违约（承包人投标提出的工期时间未充分考虑保障员工依法休息时间）、与工程所在地当地员工产生劳资纠纷、工程成本中人工成本预估不足等情况的主要原因。

 

（未完待续）

 

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