作者按：《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（下称2020版示范文本）与被取代的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）（下称2011版示范文本）差异巨大。对2020版示范文本在总体上以及其中各组成部分的诸多条文上的理解和使用，均存在可能的偏差、疑义值得讨论。《建工衔评》从2020年12月17日开始，分多期陆续推出对2020版示范文本的评述，并提示使用文本时的注意事项。本期评述聚焦2020版示范文本《通用合同条件》第7条“施工”（上）。

 

 

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（续上期：2020新版《建设项目工程总承包合同示范文本》评述（八）——《通用合同条件》第6条“材料、工程设备”）

 

【阅读提示】为行文及阅读简便，下文中使用以下简称：

 

 

三、对《通用合同条件》的评述

 

（七）对第7条“施工”的评述

 

由于编写体例上的差异，FIDIC黄皮书和银皮书《通用合同条件》并未设立如同2020版示范文本《通用合同条件》第7条所示的相应“施工”条文，而是将其中的部分内容设置在其他条款中，或者FIDIC黄皮书和（或）银皮书的其他条款（如第4.1款“承包人的一般义务”、第4.12款“不可预见的物质条件”、第4.24款“化石”、第8.5款“当局造成的延误”、第11.8款“承包人调查”、第17条“风险与职责”等）能够涵摄相关内容。

 

2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》则将2020版示范文本《通用合同条件》第7条的中的部分内容分设于其第7条（施工设备和临时设施）、第8条（交通运输）、第9条（测量放线）和第10条（安全、治安保卫和环境保护）中。

 

2011版示范文本《通用合同条款》第7条虽亦以“施工”为条文名称，但是在具体设置内容上与2020版示范文本《通用合同条件》第7条“施工”有显著差异，前者共分为8款，分别为：发包人义务；承包人义务；施工技术方法；人力和机具资源；质量与检验；隐蔽工程和中间验收；对施工质量结果的争议；职业健康、安全、环境保护。而2020版示范文本《通用合同条件》第7条“施工”则分为下列11款：交通运输；施工设备和临时设施；现场合作、测量放线；现场劳动用工；安全文明施工；职业健康；环境保护；临时性公用设施；现场安保；工程照管。仅从上述两示范文本“施工”条下各款的名称即能看出，两版本的第7条“施工”在各款内容设置上仅在人力和机具资源（现场劳动用工、施工设备和临时设施）、职业健康、安全文明施工、环境保护等方面主题相近，而其余各款的主题则相去甚远。

 

1. 第7.1款“交通运输”

 

2020版示范文本对于该款内容的设定，较多参照了2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第8条“交通运输”的结构体例。2020版示范文本的该款又细分为下列6项：

 

（1）第7.1.1项：出入现场的权利

 

2011版示范文本未明确承包人出入现场权利，仅以第7.1.3项“进场条件和进场日期”进行如下表述：一方面，发包人应根据与承包人约定的进场条件和进场日期，提供施工场地，完成进场道路、用地许可、拆迁及补偿等工作，保证承包人能够按时进入现场开始准备工作；进场条件和进场日期在专用条款中约定；另一方面，因发包人原因造成承包人进场时间延误的，竣工日期相应顺延。发包人承担承包人因此发生的相关窝工费用。

 

2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第8.1款“道路通行权和场外设施”将办理取得出入施工场地的专用和临时道路的通行权，以及取得为工程建设所需修建场外设施的权利，并承担有关费用的责任主体分设为发包人和承包人两种情形，供合同当事人选择适用。

 

2020版示范文本的该项内容规定较为简略，仅提及：第一，除专用合同条件另有约定外，发包人应根据工程实施需要，负责取得出入施工现场所需的批准手续和全部权利。第二，在出入现场权利之外，发包人还应负责取得因工程实施所需修建道路、桥梁以及其他基础设施的权利，并承担相关手续费用和建设费用。承包人应协助发包人办理修建场内外道路、桥梁以及其他基础设施的手续。

 

笔者认为，2020版示范文本的上述第二项内容不仅不属于承包人出入现场的权利，而且也不宜单独设定为发包人的义务。理由是：如果上述因工程实施所需修建道路、桥梁以及其他基础设施属于本项目永久工程的一部分，则发包人一般义务中已经包含了取得工程建设的许可手续，合同价格中也包含了项目所有永久工程（除非另有特约）；如果上述所需修建道路、桥梁以及其他基础设施不属于本项目永久工程，而仅属于承包人施工过程中的临时工程或者临时设施，则其修建许可手续一般已包含在项目工程施工许可手续中，特殊情形（如环境敏感地区、文物保护区域的施工临时道路或其他临时设施的修建和施工完成后的场地环境复原）下，需要特别许可、审批的，通常也在项目施工许可手续办理中，由相应行政机关（如环境保护、文物保护行政机关）根据发包人报送的承包人施工方案提出审批意见，罕见对修建项目永久工程和修建施工临时工程、临时设施分别审批和许可的情形。个案特例中，由于工程规模或者工程范围的调整，需要二次审批许可的，不属于示范合同通用条件的一般约定范围，宜通过合同专用条件或者当事人订立补充条款等方式处理。此外，如果上述因工程实施所需修建道路、桥梁以及其他基础设施属于场内设施，上述第二项约定其建设费用由发包人承担，与2020版示范文本第7.1.3项由承包人承担费用修建、维修、养护和管理施工所需的临时道路和交通设施的约定相冲突；如果它们属于场外设施，则上述第二项约定其建设费用由发包人承担，又与2020版示范文本第7.1.2项中已经约定的“场外交通设施无法满足工程施工需要的，由发包人负责承担由此产生的相关费用”的内容重复，也与该示范文本第7.1.4项中关于“运输超大件或超重件所需的道路和桥梁临时加固改造费用和其他有关费用，由承包人承担”的约定相互冲突，因为运输超大件或超重件所需的道路和桥梁临时加固改造，亦可被合理解释为既有的场外交通设施无法满足工程施工中的超大超重物资运输需要，其加固改造费用则可被认为属于为使场外交通设施满足施工需要而产生的相关费用。综上，笔者建议，使用2020版示范文本的当事人可以通过专用合同条件的约定，删除上述第二项内容，以免在合同履行过程中因该项内容的约定不当引发不必要的争议。

 

关于2020版示范文本的上述第一项内容，相比而言，FIDIC黄皮书和银皮书的该项内容设置在第2条“发包人”下的第2.1款“现场进入权”中，且更为细致、周全，值得2020版示范文本合同当事人通过专用合同条件予以借鉴。首先，FIDIC黄皮书和银皮书明确了发包人按约定的时间给予承包人进入和占用现场各部分的权利可不为承包人独享（如果独享，需要特别约定）；其次，FIDIC黄皮书和银皮书明确了发包人在收到按约要求承包人提供的履约担保前，可暂不给予承包人上述现场进入或者占用权；再次，FIDIC黄皮书和银皮书明确了如果合同未约定承包人可获得上述现场进入和占用权的具体时限，发包人应在承包人按照第8.3款【进度计划】的约定进行施工所需要的时间内，给予承包人进入和占用现场的权利；复次，FIDIC黄皮书和银皮书明确了发包人未能及时给予承包人上述进入和占用现场权时，承包人应向工程师或者发包人发出通知，并按照第20.1款【承包人的索赔】的约定程序有权要求工期延长、费用和合理利润计入合同价格，予以支付；最后，FIDIC黄皮书和银皮书明确了如果出现发包人上述违约是由于承包人的任何错误或者延误，承包人应无权索赔工期、费用或者利润。

 

（2）第7.1.2项：场外交通

 

2020版示范文本中该项主要包括三部分内容：第一，除专用合同条件另有约定外，发包人应提供场外交通设施的技术参数和具体条件；第二，场外交通设施无法满足工程施工需要的，由发包人负责承担由此产生的相关费用；第三，承包人应遵守有关交通法规，承担用车税费。

 

2011版示范文本以及FIDIC黄皮书、银皮书未涉及该项内容，而2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第8.3款“场外交通”中仅有2020版示范文本中上述第二、三部分内容。

 

2020版示范文本第7.1.2项中上述第一部分内容通常被理解为，除非另有约定，发包人应主动提供场外交通设施的技术参数和具体条件。但是笔者认为，这样的约定不尽合理，对发包人亦不甚公平。理由是：采用工程总承包模式的一个重要出发点（也是发包人的一项主要合同目的）是，发包人由于工程技术、管理能力的局限或者其他商业目标的考量不希望过多介入承包人的具体承包工作过程。同时，场外交通设施是否满足特定承包人的承包工作需要，与承包人拟具体采取的施工方法、步骤，以及拟使用的施工设备的具体要求密切相关。在没有特约的情形下，要求发包人提供场外交通设施的符合承包人工作计划需要的技术参数和具体条件，通常总是有赖于承包人对这些参数和条件的具体需求。换言之，一方面，发包人通常仅能应承包人合理要求，被动提供适合承包人使用的相应技术参数和条件；另一方面，如果受限于不可归责于发包人的原因，发包人无法提供相应技术参数或条件，或者提供的技术参数或条件不准确、不充分，与发包人相比较，承包人更具有专业技术能力对缺失的技术参数或条件进行补充，对准确性或充分性不足的技术参数或者条件进行核验、修正，即，从风险控制角度来看，承包人对于发包人提供的场外交通设施的技术参数和具体条件的信息合用性具有更强的识别、判断能力和风险控制能力。依照合同风险分配的一般规则，更具有此类风险控制能力的承包人应当对发包人应其要求提供的场外交通设施的技术参数和具体条件的相关信息，进行验核，对于缺失的信息进行补充。相关工作费用可以由承包人在合同报价或者价格费用特别条款中予以考虑。

 

基于此，笔者建议，采用2020版示范文本的当事人，特别是发包人，可以通过专用合同条件补充约定：其一，发包人应承包人合理要求在约定期限内提供场外交通设施的技术参数和具体条件；其二，对于发包人提供的上述技术参数和具体条件的信息，承包人有义务进行核实、验证、补充，承包人发现发包人提供的上述信息有错误、遗漏的，可提出对此类信息修正、补充工作的费用报价，未提出单独报价的，应被视为已被包含在约定的合同价格中。

 

关于2020版示范文本第7.1.2项上述第二部分，笔者建议修改为：截至基准日期，场外交通设施无法满足工程施工需要的，由承包人负责承担由此产生的相关费用，除非另有约定，合同价格被认为已经包含此类费用；截至基准日期，场外交通设施能够满足工程施工需要，但是在基准日期后，场外交通设施非因承包人原因不再满足工程施工需要的，由发包人负责承担由此产生的相关费用。提出上述修改建议的理由是，场外交通设施能否满足工程施工需要，相较于发包人，承包人在基准日期之前，对此显然更有能力作出恰当的技术和经济评估，并据此提出满足施工需要的改善设施方案，并通过合同报价反映可能的改善设施成本。然而，如果场外交通设施的情形在基准日期之后发生不再满足工程施工需要的劣化，承包人此前的技术和经济评估将失灵。如果此等劣化并非承包人原因所致，改善设施满足工程施工需要所需的额外费用，应作为一项变更，承包人有权要求发包人承担此等额外费用。笔者的上述建议也消除了2020版示范文本第7.1.2项上述第二部分与第7.1.4项中有关” 运输超大件或超重件所需的道路和桥梁临时加固改造费用和其他有关费用，由承包人承担”的约定内容之间的不协调。

 

（3）第7.1.3项：场内交通

 

2020版示范文本中该项主要包括三部分内容：第一，除专用合同条件另有约定外，承包人应承担费用，负责修建、维修、养护和管理施工所需的临时道路和交通设施，包括维修、养护和管理发包人提供的道路和交通设施。第二，承包人修建的临时道路和交通设施应免费提供发包人和工程师为实现合同目的使用。第三，场内交通与场外交通的边界由合同当事人在专用合同条件中约定。

 

上述内容中的第一、二部分与2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第8.2款“场内施工道路”的内容基本相同，而2011版示范文本以及FIDIC黄皮书、银皮书未涉及该项内容。

 

笔者认为，2020版示范文本中该项上述第三部分内容的补充有其必要性，但是仍存在不足。上述内容补充的必要性在于，清晰约定场外交通与场外交通的边界，不仅涉及到设施建设费用由合同不同当事人承担，还涉及到承包人对于场内设施的维护、使用、管理的责任边界的认定和风险的承担。上述内容补充的不足在于，如当事人未能在专用合同条件中约定场内交通与场外交通的边界，示范文本未能提供通用性规则。为此，笔者建议，当事人在使用该示范文本时，除在专用合同条件中清晰约定场内交通和场外交通边界，必要时可以附图说明之外，为尽可能避免界定不清，还可就场外交通与场外交通边界没有约定或者约定不明时，补充约定通用性规则，比如：以合同约定的承包范围内的建设工程所对应的建设用地规划许可证所载明的用地范围内、经发包人或工程师确认的施工方案所附的施工场地平面布置图设置的施工围墙或者以其他障碍物（如河流等自然屏障）围合的由承包人实施管理的区域推定为场内外交通边界。合同工程在建设用地规划许可证所载明的用地范围之外需要，临时占用土地、水体作为施工区域或者施工活动支持区域（如材料、设备存放区域；构件现场制作、加工区域等）的，以临时占地的许可文件、临时用地合同等载明的临时用地范围边界推定为场外交通与场外交通边界。

 

（4）第7.1.4项：超大件和超重件的运输

 

2020版示范文本中该项主要包括两部分内容：第一，由承包人负责运输的超大件或超重件，应由承包人负责向交通管理部门办理申请手续，发包人给予协助。第二，运输超大件或超重件所需的道路和桥梁临时加固改造费用和其他有关费用，由承包人承担，但专用合同条件另有约定的除外。

 

上述内容与2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第8.4款“超大件和超重件的运输”的内容完全相同，而2011版示范文本以及FIDIC黄皮书、银皮书未涉及该项内容。

 

（5）第7.1.5项和第7.1.6项：道路和桥梁的损坏责任、水路和航空运输

 

与上述第7.1.4项类似，2020版示范文本中该两项内容与2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第8.5款和第8.6款内容完全相同，即分别为：因承包人运输造成施工现场内外公共道路和桥梁损坏的责任由承包人承担；本条上述各款的内容适用于水路运输和航空运输，其中“道路”一词的涵义扩展至水路或航空运输中相似结构物；“车辆”一词的涵义扩展至船舶和飞机等运输器。2011版示范文本以及FIDIC黄皮书、银皮书未涉及该两项内容。

 

有必要提示的是，2020版示范文本第7.1.5项的约定仅适用于合同双方当事人之间的责任分配，不影响场内外公共交通设施所有权人、其他有权使用人等第三人因设施损坏造成的被侵权损害，依据侵权法律规定，向发包人追究侵权责任。如果发包人依法向被侵权人承担责任后，发包人应有权依据上述第7.1.5项，向承包人追偿。因此，笔者建议，上述第7.1.5项内容可进一步修改完善为：因承包人运输造成施工现场内外公共道路和桥梁损坏的，由承包人承担修复损坏的全部费用和可能引起的赔偿。发包人就其因此向第三人依法承担的赔偿责任，有权向承包人追偿。

 

2. 第7.2款“施工设备和临时设施”

 

2020版示范文本《通用合同条件》对于该款内容的设定，虽与2011版示范文本《通用合同条款》第7.4款“人力和机具资源”的后半部分内容主题相近，但是具体内容仍大相径庭。前者较多参照了2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第7条（施工设备和临时设施）的内容。2020版示范文本《通用合同条件》第7.2款又细分为下列4项：

 

（1） 第7.2.1项：承包人提供的施工设备和临时设施

 

2020版示范文本中该项主要包括六部分内容：第一，承包人应按项目进度计划的要求，及时配置施工设备和修建临时设施。第二，进入施工现场的承包人提供的施工设备需经工程师核查后才能投入使用。承包人更换合同约定由承包人提供的施工设备的，应报工程师批准。第三，除专用合同条件另有约定外，承包人应自行承担修建临时设施的费用。第四，需要临时占地的，应由发包人办理申请手续并承担相应费用。第五，承包人应在约定的时间内向发包人提交临时占地资料。第六，因承包人未能按时提交资料，导致工期延误的，由此增加的费用和（或）竣工日期延误，由承包人负责。

 

上述内容中的第一、二、三、四部分与2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第7.1款“”的内容完全相同，第五、六部分为新增内容。而2011版示范文本第7.4款“人力和机具资源”中有关机具资源的第7.4.2项的内容，侧重于设定承包人向发包人按约提交主要施工机具资源计划文件和实际进场的主要施工机具信息的义务，不强调发包人或者工程师对于实际进场施工机具的核查权利。此外，2011版示范文本还设置了承包人未按约定投入足够的机具，导致实际施工进度落后于施工进度计划时，发包人采取救济措施的有关权利：有权通知承包人及时整改，否则，发包人有权向承包人提供相关机具，因此所发生的费用及延误的时间由承包人承担。与2011版示范文本的上述内容相比，2020版示范文本的相关内容设置更具有实务可操作性，更突出强调发包人通过工程师对于工程总承包活动过程中影响工程质量、工期的承包人提供施工设备和临时设施义务的监督和核查权，删除了工程总承包合同履行实务中罕见的发包人向承包人提供相关机具的相关表述。尽管如此，笔者认为，2020版示范文本设置的上述第六部分内容并无必要，因为该部分内容即使不做约定，亦可依照该示范文本第15.2款“承包人违约”中的承包人违约责任条款予以处理。

 

（2） 第7.2.2项：发包人提供的施工设备和临时设施

 

与2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第7.2款将发包人提供的施工设备和临时设施分为A、B两种情形不同，2020版示范文本该项内容仅采用了前者的A种情形（即：发包人提供的施工设备或临时设施在专用合同条件中约定），而未设置B种情形（即：发包人不提供施工设备或临时设施）。笔者认为，上述两版本的示范文本的相应条款具有相同的实际含义，只不过，前者表述更为具体明确，后者较为简略，但有可能造成后者不包括B种情形的误解。为消除误解，笔者建议，2020版示范文本第7.2.2项宜进一步明确为：除非专用合同条件或者合同其他部分就发包人提供的施工设备或者临时设施另有明确约定，承包人应当提供工程施工所需的全部施工设备和临时设施。提出上述建议的理由是，工程总承包模式下，发包人不提供施工设备和临时设施属于通常情形，承包人理应在投标报价或合同磋商报价时对此予以充分考虑。因而，凡专用合同条件或者合同其他部分就发包人是否提供施工设备、临时设施未做约定或者约定不明的，应理解或者推定为发包人不提供施工设备和（或）临时设施。

 

2011版示范文本以及FIDIC黄皮书、银皮书未涉及该项内容。

 

（3） 第7.2.3项：要求承包人增加或更换施工设备

 

2020版示范文本该项内容与2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第7.3款的文字表述仅有细微差异，但是两者的实质含义完全相同，即：工程师（或者监理人）有权要求承包人增加或更换施工设备，以满足项目进度计划和（或）质量要求，承包人应及时增加或更换，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

 

上述内容实际上是发包人对承包人工作监督权的延伸，即发包人委任的工程师（或监理人）有权要求承包人纠正施工设备配置缺陷导致或者可能导致的工期和（或）质量违约情形。然而有必要指出，承包人如果拒绝工程师（或监理人）增加、更换施工设备的要求，并不必然导致承包人就此拒绝行为承担单独的违约责任，而是：在承包人在项目进度计划和（或）工程质量方面已经存在违约情形时，一方面，承包人的拒绝可能构成拒绝纠正违约行为，从而触发发包人行使合同后履行抗辩权，甚至因满足解除合同条件而行使合同解除权；另一方面，如果承包人虽然拒绝增加或者更换施工设备，但是通过其他方式（如增加用工数量、延长作业时间、改进施工工艺）纠正或者消除了违约状况，承包人的拒绝增加或者更换设备行为将难以成为发包人采取进一步措施的合理理由。

 

综上，由于工程师要求承包人增加或者更换施工设备与承包人是否满足项目进度计划和（或）质量要求之间并非总是存在确定的因果联系，笔者认为，2020版示范文本该项内容的设置有进一步改进的空间，笔者建议将该项内容修改为：承包人的工作不能满足项目进度计划和（或）质量要求时，工程师有权要求承包人增加或更换施工设备，和（或）采取其他改进措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。

 

2011版示范文本以及FIDIC黄皮书、银皮书未涉及该项内容。

 

（4）第7.2.4项：施工设备和临时设施专用于合同工程

 

2011版示范文本以及FIDIC黄皮书、银皮书未涉及该项内容。

 

2020版示范文本该项内容与2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第7.4款的文字表述仅有细微差异，但是两者的实质含义大致相同，即：承包人运入施工现场的施工设备以及在施工现场建设的临时设施必须专用于工程。未经发包人批准（或监理人同意），承包人不得运出施工现场或挪作他用；经发包人批准（或监理人同意），承包人可以根据施工进度计划撤走闲置的施工设备和其他物品。

 

笔者认为，2020版示范文本该项内容存在下列不足：

 

第一，不当删除了2012版总承包招标标准文件《通用合同条款》第7.4款中的“除合同另有约定外”的限制条件，将合同约定承包人在施工现场的部分施工设备或者临时设施可以兼作他用的情形排除在外，逻辑上欠周延。

 

第二，就承包人将施工设备运出施工现场设置经发包人批准的条件既无必要，也缺乏实务可操作性。理由是，承包人如何调配施工设备通常属于承包人自主安排承包工作的范畴，如前所述，现场施工设备的配置并非总是与工程施工进度和（或）工程质量有因果关系，特别是在工程总承包模式下，发包人应更加侧重于承包人工程承包工作成果（包括阶段性工作成果和最终工作成果）的监督检查，而非承包工作过程的监督检查。一方面，当承包人的承包工作结果符合工程质量和进度约定要求时，承包人应当有权自主决定是否将部分施工设备运出施工现场，以提高设备使用效率，发包人的干预毫无必要，或者所谓发包人的批准只能流于形式，并无实际意义；另一方面，如果承包人的承包工作结果不符合工程质量和进度约定要求时，发包人通过行使拒绝批准承包人施工设备离场，通常也难以保障或者促使承包人纠正构成质量和进度违约行为。

 

第三，当根据施工进度计划，承包人撤走已经构成闲置的施工设备和其他物品时，仍要设置经发包人批准的前提条件，实无必要。换言之，发包人不批准承包人撤走现场闲置设备、物品，难有正当理由。

 

第四，如果未经发包人批准，承包人擅自将施工设备撤场，而承包工作的进度和质量并未构成违约时，承包人应当承担何种违约责任，亦难以合理设定。

 

此外，对于处于施工现场的施工设备和临时设施，设定禁止承包人挪作他用的一般限制则是合理的，因为发包人向承包人提供施工场地的目的通常为仅供承包人实施承包工作之用。

 

综上，笔者建议，2020版示范文本第7.2.4项可修改为：除合同另有约定或者经发包人同意外，承包人运入施工现场的施工设备以及在施工现场建设的临时设施必须专用于工程，不得挪作他用。

 

（未完待续）

 

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