2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号文，以下简称资管新规）第二十二条规定：“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”2019年《全国法院民商事审判会议纪要》（以下简称九民会纪要）第93条对于通道业务的效力问题做出规定，再次引发业界关注。2020年7月31日，中国人民银行发布消息称，考虑到今年以来新冠肺炎疫情对经济金融带来的冲击，资管新规过渡期延长至2021年底。同时，中国人民银行要求金融管理部门和金融机构继续做好过渡期存量资管业务整改工作。资管新规虽然延期，但是金融机构的转型不会因此而放缓脚步。可以预见的是，通道业务引发的纠纷将成为引爆诉讼的争点，笔者在此分享自己在学习过程中的体会，求教于大家。

 

私法上法律纠纷的解决莫不以法律关系的认定为先，因为法律关系的定性决定着应当如何适用或类推适用何种规范，为了解争议案件中各方当事人权利义务之所在，宜将之纳入法律关系中加以观察。

 

一、九民会纪要出台前通道业务纠纷的法律关系认定

 

通道业务中委托人和受托人、受托人和信托活动的相对人之间的法律关系究竟构成信托法律关系还是一般的合同法律关系？通道业务受托人义务的认定究竟应适用信托法的规定抑或是合同法相关规定？这对于通道业务中受托人责任的认定有重要意义，在九民会纪要出台前，最高法院的案例多认为通道业务中委托人和受托人之间构成信托法律关系。

 

（一）受托人和信托活动相对人之间法律关系

 

案例一：北京北大高科技产业投资有限公司、光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决【（2015）民二终字第401号】

 

基本案情：2011年光大信托与北大高科公司签订《信托资金借款合同》，约定光大信托向北大高科公司发放2.8亿元信托贷款，年利率为11.8%。上述贷款均来自包商银行。借款到期后北大高科公司仅偿还了利息，对本金和逾期利息未予清偿，由此引发诉讼。

 

最高法院认为：案涉信托贷款本金来源于包商银行，借款人北大高科公司系包商银行指定，光大信托既不主动管理信托财产，也不承担业务实质风险，案涉信托贷款属银信通道业务。但本案所涉信托贷款发生在2011年，依据资管新规第二十九规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。案涉《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。光大信托属依法成立的非银行金融机构，案涉信托贷款业务亦属依法设立、合法有效的信托行为。

 

在本案中，最高法院将案由定为借款合同纠纷而非营业信托纠纷无疑是正确的。但最高法院在判决书中称“案涉信托贷款业务亦属依法设立、合法有效的信托行为”，在表述上似存在歧义，由此引发信托纠纷中法律关系认定上的混乱。[1]笔者认为，最高法院此处表述应当是本案通道业务中，包商银行和光大信托之间的信托行为有效，构成信托法律关系，而非光大信托与北大高科公司之间信托贷款构成信托法律关系。

 

九民会纪要第88条第一款澄清了上述歧义，将营业信托纠纷限定于信托当事人之间，即委托人、受托人和受益人之间，只有信托当事人之间的法律关系才构成信托法律关系，适用信托法的规定。纪要第89条第一款紧接着规定信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷，即资金运用行为所形成的法律关系不属于信托法律关系，自应以其所构成的法律关系或适用买卖合同的规定或适用借贷合同的规定，不一而足。本案中光大信托与北大高科公司因信托贷款业务所形成的并非信托法律关系。

 

九民会纪要的规定是对《信托法》的妥当解释，依照《信托法》第二条的规定“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理和处分”，该条前段规定的是信托关系之成立，后段则规定了信托事务之处理。《信托法》第三条规定“委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法”，即信托事务处理过程中，受托人与非信托当事人之间发生的法律关系不构成信托法律关系，应适用民事一般法的规定。

 

（二）通道业务中委托人和受托人的法律关系

 

案例二：吉林省建苑设计集团有限公司、四川信托有限公司信托纠纷再审审查与审判监督民事裁定【（2017）最高法民申5004号】

 

最高法院认为：《信托法》第二条规定并未区分主动信托与被动信托。本案中，吉林建苑与四川信托签订书面的《信托合同》，合同明确约定受托人根据委托人指定管理并运用信托资金，按照信托目的持有、管理信托财产，直到信托终止。四川信托亦依照合同约定以自己名义与众诚公司签订并履行《信托贷款合同》，双方交易符合信托法律关系的特点（指诉讼当事人即委托人吉林建苑与受托人四川信托之间——笔者注）。吉林建苑作为理性的商事主体，在合同已经约定由其自行判断并承担风险的情况下，应当认真审查投资风险，其主张依据四川信托出具的《尽职调查报告》和第一季度管理报告书即决定将案涉信托贷款发放给众城公司，并未及时调整投资方向，依据不足。

 

在本案中，依据委托人和受托人之间《信托合同》的约定可知，案涉信托属于通道业务。委托人吉林建苑主张其与四川信托之间成立“居间+委托代理”关系，但最高法院在本案中明确认为消极信托（通道业务）在信托当事人之间也成立信托法律关系。

 

本案中最高法院之所以驳回委托人的再审申请，主要理由是受托人四川信托出具《尽职调查报告》的行为发生在吉林建苑作出向众城公司发放贷款的董事会决议之前，即四川信托的行为与吉林建苑的损失之间没有因果关系。但是值得注意的是，最高法院在本案中顺带提及，在合同中明确约定由委托人自行判断并承担风险的情况下，委托人作为理性的商事主体，应当认真审查投资风险。

 

综上，受托人与非信托当事人发生的法律关系不构成信托法律关系，不适用信托法的规定，这一点并无疑问。根据前述案例一、二可知，在九民会纪要出台前最高法院倾向于认为通道业务中委托人、受托人和受益人之间的法律关系属于信托法律关系，应当优先适用信托法的规定。

 

二、九民会纪要在通道业务法律关系认定上的转变

 

笔者认为，九民会纪要对于通道业务法律关系的认定已经做出和上述裁判不同的规定。

 

九民会纪要第七章前言部分将营业信托纠纷分为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两类，其中事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展的通道业务要“以其实际构成的法律关系”确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。事务管理信托又称为被动管理型信托，是指信托公司不具有信托财产的运用裁量权，而是根据委托人或是由委托人委托的具有指令权限的人的指令，对信托财产进行管理和处分的信托。[2]九民会纪要前言部分认为通道业务要追索其实际构成的法律关系，究竟通道业务构成何种法律关系，此处未予言明。但是前言部分提及主动管理信托纠纷重点审查受托人是否尽了勤勉和忠实义务，如作反面解释则事务管理信托中似无需审查受托人的勤勉忠实义务。再结合九民会纪要第93条规定，在通道业务中“委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定”，从体系解释上也可以得出同样的结论，即九民会纪要认为在通道业务中受托人不负勤勉忠实义务这一法定义务，受托人应当依照信托文件的约定来履行相应的义务。那么九民会纪要的法理依据何在？

 

（一）通道业务不构成通谋虚伪意思表示

 

有论者在讨论通道业务时，认为通道业务中信托合同属于委托人和受托人通谋虚伪意思表示，因而信托合同无效，依照当事人真实的法律关系来认定双方权利义务。如果采通谋虚伪意思表示说，则判定受托人的责任时无需援引信托法中有关受托人义务的规定，受托人的责任应当依据合同约定和合同法规定来判断。然而笔者认为，尽管九民会纪要采用了“实际构成的法律关系”这样的表述，但通道业务不构成通谋虚伪意思表示。

 

《民法总则》第一百四十六条明确规定了通谋虚伪意思表示制度，但在此之前司法实践中大量使用通谋虚伪意思表示的制度来处理案件，例如实务中存在“明为买卖，实为借贷”，“明为股权让与，实为建设用地使用权移转”，“明为买卖，实为担保”等等案型；当然裁判者有时也在另一种语境下使用“明为，实为”这种表述，例如“明为联营，实为借贷”、“明股实债”等等。前者系裁判者有意判令表面法律关系无效而依照隐藏法律关系来处理，后者则系裁判者对合同类型予以定性而非通谋虚伪意思表示规定的适用。在简单的“明为，实为”的表述下实际上掩盖了不同的方法论上的论证路径。[3]在《民法总则》颁布之前，虽然学说上对于通谋虚伪意思表示制度已有介绍，但无论是立法还是司法实务中普遍不认可学理作为一种法源。依笔者所见，依据1987年颁布的《民法通则》相关条款即可解释出通谋虚伪意思表示的规定。《民法通则》第五十五条第二项规定，民事法律行为中意思表示应当真实，那么双方当事人故意为不真实的意思表示自然属于无效，而双方当事人隐藏的真实意思表示符合《民法通则》第五十五条规定且不存在其他效力瑕疵事由的情形下，不妨令其生效。因此在《民法总则》颁布之前，裁判者可以援引《民法通则》第五十五条的规定来处理通谋虚伪意思表示的案型。

 

就通谋虚伪意思表示的认定应当考察双方当事人的意思表示是否真实，至于当事人行为目的、动机并非通谋虚伪意思表示规定所关切的问题。有论者认为在通道业务中，各方主体并无实际履行表面合同的意愿，因此其订立表面合同的合意系虚假意思表示应属无效，其理由主要是通道业务中信托财产权并未实质移转，以及受托人对于委托事务处理权限过低。如前所述，主动管理信托（积极信托）与事务管理信托（消极信托）的区别就在于受托人是否享有裁量权，如果信托财产并未转移则不是事务管理信托或本文所探讨的通道业务。事实上在通道业务中，只有当法律行为有效、合同所追求的效果意思实现时，才能达成当事人追求的经济目的。[4]例如在前述案例一中，包商银行为了规避银行放贷年利率的限制，以光大信托作为受托人成立资金信托，只有包商银行实际将资金转让给光大信托，才能实现委托人的经济目的，显然包商银行的行为构成脱法行为而非通谋虚伪意思表示，至于脱法行为效力如何认定则应考察其所违背的规范的立法目的。另外，受托人对于委托事务的处理是否享有裁量权，则是是否违背《信托法》第二条规定的问题，不能以此认为通道业务属于通谋虚伪意思表示。尤其注意的是，有论者认为通道业务既构成通谋虚伪意思表示，同时受托人也应承担《信托法》所规定的法定义务，逻辑上难称周延，既然构成信托法律关系适用信托法的规定，则当事人的意思并非虚伪表示。[5]

 

综上，通道业务尽管构成避法行为，但不构成通谋虚伪意思表示。虚伪意思表示中当事人并不希望虚假合同得到完全实现，其目的只是掩盖某个真实的交易，后一个交易才是当事人真正希望实现的；而避法行为是当事人的真实意思表示，当事人也希望避法行为发生法律效果，只有实现这一效果意思当事人追求的目的才能达成。[6]

 

（二）通道业务不构成信托法律关系

 

通道业务不构成通谋虚伪意思表示，并不意味着当事人使用信托合同这一表述就能使通道业务构成信托法律关系。《信托法》第三十条规定：“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任”。依照信托法的规定，受托人应当依照自己的意愿为受益人的利益对信托财产进行管理处分。九民会纪要出台前，最高法院认为营业信托主要是指以法人（机构）为受托人，个人或者法人以财产增值为目的，委托营业性信托机构进行财产经营而设立的信托，[7]即营业信托中信托机构应当就信托财产的管理处分从事积极的行为。

 

从纪要规定的外在体系上来看，九民会纪要虽然将事务管理信托放在第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”中加以规定；但是从纪要规定的内在体系上来看，九民会纪要明确规定通道业务应以其“实际构成的法律关系确定其效力”，“委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定”。将事务管理信托与主动管理信托的相关规则加以比较，就可以看出九民会纪要并不认为通道业务构成信托法律关系。最高法院法官也认为“在规范意义上，本不存在事务管理类信托或者将通道业务认定为信托业务的问题”。[8]

 

学理上依据受托人是否有处理信托事务的积极义务，将信托分为积极信托与消极信托，并认为消极信托依信托法为无效。[9]信托法所谓之信托，必须令受托人成为信托财产之主体，同时令受托人有管理或者处分该财产之权限，故被动信托应视为无效。[10]九民会纪要的规定似采取消极信托无效说，事务管理信托（通道业务）虽然有信托两字，但因不满足信托法的规定不构成信托法律关系。[11]

 

由此可知，当事人如果为进行通道业务而企图设立消极信托时，依照九民会纪要的观点这一信托行为应属无效，但信托行为并非因通谋虚伪意思表示而无效，而是因为违反作为商事特别法的信托法的规定所导致。另外，法律行为无效仅指法律行为不发生当事人意欲实现的法律效果，而不是不发生任何法律效果。故而，九民会纪要规定通道业务要以其实际构成的法律关系来认定其效力，依照合同约定来确定双方当事人权利义务。

 

（三）无效信托行为之转化

 

九民会纪要第54条明确采纳了无效法律行为的转化这一理论，笔者认为这一理论可以妥当解释九民会纪要关于通道业务法律关系的认定。法律行为无效时不发生当事人所欲实现的法律效果，为贯彻私法自治原则应在一定要件下使该法律行为得转换为其他行为，使之生效。[12]在通谋虚伪意思表示的情形，如该虚伪表示隐藏他项法律行为时，应直接使用该他项法律行为的规定，与无效法律行为的转换亦属有别。[13]

 

无效法律行为的转换有三个要件：（1）须有无效的法律行为；（2）该无效法律行为须具备其他法律行为（替代行为）的要件；（3）法律行为的转换符合当事人的意思。在通道业务中，之所以委托人的信托行为无效，是因为该设立行为不符合信托法所规定的信托成立的要件，但双方当事人的要约承诺均为真实，此时通道业务尽管不构成信托法律关系但仍可成立一般的合同法律关系，适用合同法的规定。当事人之间的替代行为究其实质仍然是一种财产管理委托合同，在通道业务中仍可适用委托合同的相关规定。

 

综上，依照九民会纪要的规定，通道业务中委托人和受托人之间的信托行为无效，双方的法律关系不应认定为信托法律关系，不适用信托法的规定。依无效法律行为转换的原理，该信托行为虽然无效但并不妨碍当事人之间成立一般合同关系，可以适用民事一般法的规定。

 

三、九民会纪要出台后通道业务法律效力的认定

 

如前所述，通道业务双方当事人之间合同法律关系成立，接下来须对其效力进行考察。九民会纪要第93条对通道业务的效力作出规定，“在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。”值得注意的是，《信托法》第六条规定信托必须具有合法的信托目的，第十一条规定目的违法的信托无效，九民会纪要排除当事人对信托法的援引，更印证九民会纪要认为通道业务不构成信托法律关系，不适用信托法的规定。

 

通道业务中委托人和受托人之间所形成的法律关系的效力应当依照合同法、民法总则有关规定来判断。在资管新规划定的过渡期内，法院倾向于认定合同有效（案例一）。在过渡期之后，通道业务的效力该如何认定？虽然九民会纪要并未亮明态度，但是在越来越强调加强监管的司法政策影响下，以及最高法院在其他金融纠纷判例中表现出来的态度，可以料想过渡期之后法院将倾向于认定通道业务中委托人和受托人之间的法律关系无效，“违反监管政策所开展的通道业务，依法应当以违反公共秩序为由认定无效”。[14]无效的根据应当是合同法与民法总则的规定，而非信托法的有关规定。其实，案例一中最高法院已经指出“通道业务在满足居民和企业投融资需求的同时，也存在部分业务规避监管和宏观调控等问题”，会“掩盖风险实质”，通道业务违反公共利益而无效的说法已经呼之欲出。

 

当然，法院在个案中如果认为通道业务违反社会公共利益而无效，则负有较高的论证义务，不能轻易将其认定为无效。

 

四、通道业务中受托人责任的认定

 

在过渡期内发生的纠纷，因委托人和受托人之间的法律关系被认定为有效，那么产生的问题是通道业务中受托人的责任如何认定，受托人是否负有《信托法》第二十五条等条文所规定的法定义务，还是仅负有合同约定的义务。

 

《信托法》第二十五条规定：“信托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”，该条构成受托人法定义务。九民会纪要将之归纳为勤勉忠实义务，学说上称为信义义务。前文探讨通道业务的性质和效力的实益就在于受托人承担的义务有所不同。信义义务和合同义务有所区别，信义义务对受托人的要求要远远高于合同法对于受托人的要求。[15]

 

如前所述，笔者认为在九民会纪要的规定下，通道业务的受托人不承担这一法定的信义义务。即使在九民会纪要出台前，就有地方法院在相关案例中表达过这种裁判观点。例如案例三：湖北银行股份有限公司、中国农业发展银行根河市支行合同纠纷二审民事判决【（2017）鄂民终2301号】中，案涉《信托合同》中约定信托资金由受托人四川信托按照委托人湖北银行的指示向特定主体发放贷款，合同还约定受托人按照上述运用方向管理处分信托财产即视为四川信托已经履行其义务。湖北银行则认为四川信托未能进行前期尽调，应对借款人无法偿还债务的结果承担责任。四川信托辩称本案系通道业务，相关前期尽调应由湖北银行负责完成。湖北省高院认为四川信托按照湖北银行指令向借款人发放贷款，且合同中约定湖北信托对借款人各项情况已充分了解，四川信托已经尽到合同所约定的义务。

 

在该案中湖北省高院未审究四川信托是否违反《信托法》所规定的信义义务，而是直接以合同约定来判断受托人的义务范围。在营业信托纠纷中，受托人的善良管理人的注意义务并不得以当事人约定加以排除。[16]唯本案属于通道业务，所形成的并非信托法律关系，而通道业务的特征之一就是信托设立之前的尽职调查由委托人或者其指定的第三方自行负责。[17]受托人在通道业务中只要依照合同约定履行相应的义务即可，通道业务中受托人既然对财产的管理处分不享有裁量权，则对其义务的要求不能过苛，不适用《信托法》的相关规定。在本案中尽管四川信托未尽善良管理人的注意义务，甚至连与处理自己事务为同一注意也达不到，但是在这种情况下，法院仍然认为四川信托不构成对其义务的违反。

 

与上述案件不同的是，九民会纪要出台前最高法院曾在判例中认定通道业务中受托人也应负有相应的信义义务，但该案中法院通过举证责任分配未判令受托人承担损害赔偿责任。案例四：甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决【(2017)最高法民终880号】

 

基本案情：稻城联社与宏源证券签订资管合同，宏源证券依据稻城联社的指令与山东信托签订信托合同，合同约定受托人应按照委托人指令管理信托财产，委托人已充分了解标的债权、保证人和担保物的情况与价值，受托人对此不承担责任。纠纷发生后，委托人稻城联社称宏源证券与山东信托未能依照相关法律法规做好风险防控和尽职调查，应当承担一定责任。

 

最高法院认为：依照合同约定可知，委托合同的受托人宏源证券以及信托合同的受托人山东信托不负有事前审查的义务。但是最高法院又指出信托法规定了受托人法定履职和尽职义务，即使当事人签订的合同中未约定，如受托人违反法定义务给委托人造成损失的也应依照过错情形承担相应民事责任，在本案中稻城联社未能举证证明损失的具体情况和宏源证券、山东信托在履行合同中的过失情形，以及过失与所造成损失之间的因果关系，故不支持稻城联社的请求。

 

显然最高法院在本案中认为通道业务中受托人也应当履行《信托法》中的法定义务，但是最高法院也意识到在案涉合同已明确排除受托人事前审查义务，且受托人完全依照委托人指令行事的情况下，若判令本案中受托人违反法定义务显然会造成不公平的结果。因此最高法院只能从举证责任的角度来支撑其论断，但令人遗憾的是最高法院为补救前述矛盾造成了更大的困惑。最高法院认为本案中委托人未能证明损害结果，违约方的过错以及过错与损害结果之间的因果关系。可是我国多数学说认为违约责任原则上是无过错责任，[18]信托法中更没有规定受托人的责任为过错责任，守约方只需证明违约方存在义务的违反即可，并不需要证明违约方存在过错。[19]最高法院基于正义的要求从结论上无法支持稻城社联的请求，但是在说理上存在瑕疵，究其原因是最高法院既认为通道业务中受托人应承担法定义务，但又从实体正义的角度难以赞同委托人提出的理由，从而辗转腾挪终致首尾不顾。

 

无独有偶，最高法院在如下案例中也认为通道业务中受托人应当负有法定信义义务，但最终的裁判结果与上述案例四一样，都没有支持委托人的损害赔偿请求。

 

案例五：北川羌族自治县农村信用合作联社、天风证券股份有限公司合同纠纷二审民事判决【（2018）最高法民终1209号】

 

基本案情：北川农信社委托天风证券投资山东信托成立单一事务管理信托。委托人天风证券与受托人山东信托签订信托合同，设立事务管理信托，山东信托按照指令将信托资金用于受让可可钴业对科亨集团的债权。山东信托与可可钴业签订债权转让合同，其中约定科亨集团未履行还款义务时，山东信托可要求可可钴业回购债权。信托到期后山东信托致函天风证券将依信托财产现状分配信托利益。随后山东信托向债务人发函称债权已分配至北川农信社。之后各方进行了文件移交。在科亨集团无法还款，可可钴业破产的情况下，北川农信社主张山东信托未及时要求可可钴业履行回购义务，应对北川农信社承担赔偿责任。

 

最高法院认为：山东信托作为受托人，出于信托法律关系中受托人忠诚履职的要求应当及时将情况报告给委托人，并根据委托人的指示或者自行决定采取必要的减损措施。山东信托、天风证券违反了信息披露义务。但是北川农信社在未收到债权收益款的情形下，亦未向天风证券、山东信托询问、了解信托收益的状况及原因，怠于行使自己的合法权益。从本案各方在信托法律关系中的权利义务看，信托关系中标的债权系北川农信社指定，因此在科亨集团未按期支付债权收益时，不能认定在未经委托人明确指令的情况下，山东信托可以自行请求可可钴业履行回购义务。综上虽然山东信托、天风证券违反了信息披露义务，但不能据此认定其应当承担未请求可可钴业履行债权回购义务给北川农信社造成的损失。

 

在本案中最高法院采取和前述案例一、二、四同样的裁判观点，认为通道业务构成信托法律关系，同时最高法院也认为此时受托人应当负有忠诚履职的义务。即使本案最高法院认为山东信托违反了信息披露义务，可是却不认为山东信托在科亨集团不能清偿时有要求可可钴业回购的义务，最高法院认为只有在委托人明确指令的情况下受托人山东信托才有义务请求可可钴业履行债权回购，而违反信息披露义务与北川农信社的损害之间不存在因果关系。这显然是最高法院对于信托受托人信义义务的误读，《信托法》第二十五条要求受托人应当为受益人的最大利益处理信托事务，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》【银发[2018]106号】第八条规定资金管理人应当以管理人的名义代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为，如果金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，造成投资者损失的，应当依法向投资者承担赔偿责任。如果依照最高法院裁判观点认定通道业务构成信托法律关系，那么山东信托在本案中不待北川农信社的指令就应当要求可可钴业履行回购义务甚至以诉讼方式维护受益人利益，除非北川农信社明确制止，只有这样才符合北川农信社的最大利益，而不能以未得到委托人指令为由懈怠履行勤勉忠实义务。[20]最高法院在本案中既认为通道业务中受托人应当履行法定的信义义务，同时又在合同没有明确约定的情况下认为在委托人未为指令时可以减轻甚至免除受托人的勤勉忠实义务，显然难以自圆其说。

 

当然在过渡期内通道业务的双方当事人虽然不构成信托法律关系，但是其仍然可以构成一般的合同法律关系，在此情况下受托人的义务自然应当依据合同约定来判断，除此之外亦可能受到诚实信用原则的约束而负有附随义务，但是这种义务的强度要远远弱于信托法中受托人的信义义务。

 

在过渡期之后，通道业务很有可能被法院认为无效，在合同无效的情况下，依照《合同法》第五十八条的规定来认定委托人和受托人的责任，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。

 

需要指出的是“信托为一极复杂之法律关系，所牵涉范围至为广泛，若非对于民法、民事特别法及其他有关实体程序法规，具有深切领会，实难以窥其全貌”。[21]多数学说认为信托源于英美法系，而我国法律体系继受自大陆法系，二者如何兼容本身就考验法律人的智慧。上述观点仅是笔者对九民会纪要的理解，至于法院究竟会如何认定通道业务所构成的法律关系，通道业务的效力如何以及通道业务中受托人的责任如何承担，都有待继续观察。笔者所能凭借的资料有限，加之时间仓促，思虑不周或者错漏之处在所难免，恳请读者谅解。

 

注释：

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[1]从最高法院判决书中“设立”等语可知，最高法院“信托行为”一词的使用与学理一致，是指“以信托之设定为目的之法律行为”，参见史尚宽：《信托法论》，台湾商务印书局1971年出版，第12页；若信托贷款业务属于信托行为，则自应优先适用信托法而非合同法的规定，而最高法院在本案中依照《合同法》而非《信托法》规定判断借贷合同效力，适用法律正确，信托贷款业务与信托行为迥然有别。

[2]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年出版，第462页（周伦军撰写）；

[3]如“明为买卖，实为借贷”案型中，如果没有真实的买卖标的，各方当事人关于买卖的意思表示显然并非真实，属于通谋虚伪意思表示规定适用范畴；“明为股权让与，实为建设用地使用权移转”案型中，实务上曾有许多判例认为这种情况下股权让与是虚假的意思表示而无效，这显然是对当事人意思表示的误读，所幸最高法院通过判例扭转裁判方向，亦有最高法院法官呼吁澄清此种误区；“明为买卖，实为担保”的案型中，最高法院民二庭会议纪要曾认为买卖合同构成虚伪意思表示，所幸九民会纪要就让与担保（也称信托担保）作出规定，通谋虚伪意思表示说已被废弃。前述案型法院多适用通谋虚伪意思表示规定来处理，但随着认识的深化，前述裁判观点在不同程度被扬弃。再如“明为联营，实为借贷”案型，规定于1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，该解释虽然已历经三十年仍未被废弃，最高法院在此处所要表达的并非认定相关意思表示不真实，而是对合同类型进行定性，当然“联营+保底=借贷”的思考进路也未见得符合当事人真意，而且违背私法自治和合同自由的原则，值得商榷。

[4]关于脱法行为与通谋虚伪意思表示的关系参见杨代雄：“恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角”，载《比较法研究》2014年第4期；王军：“法律规避行为及其裁判方法”，载《中外法学》2015年第3期；张新：“论民法视域中的法律规避行为——以‘民生华懋案’为例”，载《华东政法大学学报》2019年第3期；

[5]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年出版，第290页；

[6]王军：“法律规避行为及其裁判方法”，载《中外法学》2015年第3期；

[7]奚晓明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2011年出版，第466页；

[8]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年出版，第462页（周伦军撰写）；

[9]谢哲胜：《信托法》，元照出版公司2014年出版，第50页；杨崇森：《信托法原理与实务》，三民书局2010年出版，第94页；但学说上也有观点认为被动信托并不无效，参见张大为：“消极信托之研究”，载《借名登记契约之实务争议探讨》，元照出版公司2017年出版，第39页以下；赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年出版，第307-308页；

[10]史尚宽：《信托法论》，台湾商务印书馆1971年出版，第10页；

[11]类似的情况例如民法中“间接代理”的概念中虽然包含“代理”，但并不属于代理制度。

[12]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年出版，第389页；

[13]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年出版，第389页；

[14]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年出版，第490页（周伦军撰写）；

[15]赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年出版，第300页以下；就信义义务与合同义务的区别非本文所能详述。

[16]参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2001年出版，第125页；有观点未区分营业信托与非营业信托，径认为信托法关于信义义务的规则属于任意性规则，当事人可以通过约定的方式修改，参见赵廉慧：《信托法解释论》，中国法制出版社2015年出版，第306页；亦有观点认为免除受托人的忠实义务应严格解释，且须止于不违反公序良俗的程度，受托人的善良管理人的注意义务则并非强行规定，不妨以信托行为对受托人之责任加重或减轻，参见杨崇森：《信托法原理与实务》，三民书局2010年出版，第171页以下；

[17]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年出版，第462页（周伦军撰写）；

[18]尽管《合同法》第四百零六条前段规定有偿的委托合同中，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。但依照最高法院此处的裁判观点，通道业务中委托人和受托人之间构成信托法律关系，则应当优先适用作为商事特别法的信托法规定，而无适用作为民事一般法规定之余地。

[19]或有论者可能提出按照最高法院上述裁判观点受托人违反法定义务应构成侵权责任而非违约责任，如有学者即认为“信托法在性质上是民事特别法，因此如受托人违反其义务，必要时尚应另定其应负的民事责任，不一定适用民法上债务不履行的规定”，参见赖源河，王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2001年出版，第124页。但在本案中，如将受托人注意义务的违反解释为应承担侵权责任将严重损害委托人利益。本案中受托人违反法定义务时究竟侵害委托人何种权利？从本案事实可知，此时委托人受到侵害的为债权，而债权作为侵权责任法保护的客体，原则上仅因行为人故意以悖于善良风俗的方法加害债权人时才成立侵权责任，在受托人非故意的情况下侵权说反而使得信托法中受托人的法定义务被虚化，不利于保护委托人的利益，与信托法的宗旨相违背。另外即使依照侵权说，在受托人违反保护他人的法律时即可认为受托人存在过错，最高法院此时仍要求委托人证明受托人过错的存在，岂非强人所难。

[20]本案一审法院四川省高院认为北川农信社未发送指令要求启动回购程序，且已经接受并认可山东信托在信托到期后原状返还，山东信托已经履行完成合同义务。一审判决以北川农信社同意为由判令山东信托免责，并未提及受托人的法定义务，反而在逻辑上更加融贯。

[21]史尚宽：《信托法论》，台湾商务印书馆1971年出版，第1页；

 

 

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